PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida del artículo 404 de la ley 599

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. José Leónidas Bustos Martínez

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 31.058) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, Norte de Santander, revocó la sentencia absolutoria que dictó el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad en favor de los procesados Carlos Eduardo Leyva López, Alirio Neira Gaitán y Edgar Alfonso Márquez Cárdenas, y en su lugar los condenó a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, como autores responsables del delito de Concusión.

Los defensores de los tres procesados ejercieron el derecho de impugnación extraordinaria y las demandas que presentaron, por no cumplir con las exigencias de forma fueron inadmitidas, salvo el segundo cargo contenido en la instaurada en favor de Edgar Alfonso Márquez Cárdenas, respecto del cual la Corte Suprema de Justicia ordenó correr traslado al Agente del Ministerio Público para que emita el concepto de rigor, acorde con lo preceptuado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, a lo cual procede a continuación.

1.- HECHOS.

La Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse sobre la admisión de la demanda, acogió la síntesis que sobre el acontecer fáctico realizó el juzgador de primera instancia en los siguientes términos:

“Con fundamento en denuncia del cuatro (04) de diciembre de 2000, formulada por el señor Vito Adamo, de nacionalidad italiana, en el que refería que detectives del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, adscritos a la Seccional de Norte de Santander, lo estaban constriñendo para que les 2 entregara la suma de $80.000.000.00 a cambio de dejarlo tranquilo y para evitarle problemas judiciales, por tener orden de captura vigente por parte de las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela, previas instrucciones de policiales del Grupo de Acción Unificada para la Libertad Personal –GAULA-, el día 5 del mismo mes y año, montaron un operativo en la residencia del denunciante, ubicada en la Calle 0 No. 2-05 barrio Villa Antigua del Municipio de Villa del Rosario, donde se iba a entregar la exigencia, y a eso de las 3:20 p.m., se dice que dos de los miembros del DAS que habían ingresado y cuando recibían el paquete por parte del (sic) Vito Adamo que simulaba el dinero, fueron capturados, los cuales fueron identificados como EDGAR ALFONSO MÁRQUEZ CÁRDENAS y CARLOS EDUARDO LEYVA LÓPEZ, mientras que otro que se encontraba afuera dentro de un taxi a la espera de los antes mencionados, también fue aprehendido y respondió al nombre de JORGE ALIRIO NEIRA GAITÁN, motivo por el cual fueron puestos a disposición de la Fiscalía; desde el momento de la captura los procesados alegaron ser agentes del DAS, a los cuales se les encontraron

los respectivos carnés, placas, revólveres de dotación etc. … … así como también se estableció que en ese momento del operativo estaban en cumplimiento de misión de trabajo, que debían adelantar para verificar información sobre la presencia ilegal de ciudadanos italianos, comprobándose por certificación de la Policía Técnica Judicial “PTJ” de San Antonio del Táchira – Venezuela-, que efectivamente el denunciante Adamo Vito, era solicitado por el delito de Estafa”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Una vez se ordenó el inicio de formal investigación penal por la Fiscalía Especializada Delegada ante el Gaula de Cúcuta, se escuchó en injurada a los capturados, luego de lo cual su situación jurídica provisional les fue resuelta el 11 de diciembre de 2000 con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a la libertad provisional, como presuntos autores responsables del delito de Concusión, decisión revocada con ocasión del recurso de reposición interpuesto dentro del término legal, y consecuencialmente se dispuso su libertad inmediata.

3 Recaudada la prueba necesaria, el mérito probatorio del sumario se calificó el 27 de marzo de 2002 con Resolución de Acusación en contra de los sindicados por el delito de Concusión, al igual que les fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva. Impugnada la anterior providencia en apelación tanto por la defensa como por la representante del Ministerio Público, fue confirmada el 20 de mayo siguiente por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cúcuta en relación con la Acusación emitida en contra de los acusados, mientras que respecto de la

medida de aseguramiento decidió revocarla por considerar que no se satisfacían las exigencias para su imposición. En firme la acusación, la fase procesal del juicio correspondió adelantarla al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta, que luego de llevar a cabo las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, el 30 de noviembre de 2006 emitió el fallo mediante el cual absolvió a los acusados del delito por el que fueron acusados. Inconforme la representante del Ministerio Público, apeló del fallo, y el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante pronunciamiento del 17 de junio de 2008, lo revocó en su integridad y procedió a condenar a los procesados Carlos Eduardo Leyva López, Alirio Neira Gaitán y Edgar Alfonso Márquez Cárdenas, a las penas principales de seis (6) años de prisión, multa en cuantía de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, como autores responsables del delito de Concusión. De otra parte, les negó el juzgador la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. La sentencia de segundo grado fue objeto del recurso extraordinario de casación, y presentadas las correspondientes demandas por los defensores de los tres procesados, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 16 de enero de 2009, las inadmitió, salvo el segundo cargo contenido en la instaurada en favor de Edgar Alfonso Márquez Cárdenas.

3.- LA DEMANDA

4 El único cargo admitido se concreta a denunciar que la expresada sentencia de segunda instancia, respecto de las condiciones de punibilidad y fijación de la pena, incurrió en violación directa la Ley de carácter sustancial por falta de aplicación del artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, y la consecuente aplicación indebida del artículo 404 de la ley 599 de 2000. Sostiene que al haber individualizado el Tribunal Superior la pena con fundamento en lo precepto en el Código Penal vigente en la actualidad, se violó por el sentenciador los principios de legalidad y de favorabilidad, como también el debido proceso y el derecho a la defensa que consagra el artículo 29 de la Constitución Política. Su postura se fundamenta en que se debió preferir la pena prevista en el Código derogado para el delito de Concusión, esto es en el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980, porque además de que era la normatividad vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de investigación (4 de diciembre de 2000), resulta más favorable que la actual, motivo por el cual reclama su aplicación retroactiva, por favorabilidad. Señala que el artículo 404 del Código Penal de 2000, aplicado por el funcionario de segunda instancia, establece una pena de seis (6) a diez (10) años de prisión para el delito en comento, mientras que el artículo 140 cuya aplicación reclama, estipula como sanción prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, de donde resultaba imperativo, en atención a las previsiones del principio de favorabilidad, acudir a esta regulación normativa, tal y como fue indicado desde la resolución mediante

la cual se resolvió la situación jurídica de los procesados, así como en la providencia calificatoria y en la diligencia de audiencia pública. Agregó que acogiendo los parámetros del juzgador de segundo grado en el proceso de dosificación punitiva, correspondía partir del mínimo previsto en el citado artículo 140 del Código de 1980, y por consiguiente, la pena a imponer sería de cuatro (4) años de prisión, lo que implicaría además el otorgamiento del beneficio de la prisión domiciliaria, que fue negada exclusivamente atendiendo al incumplimiento de los requisitos de carácter objetivo, mientras que el aspecto subjetivo ni siquiera fue examinado. Asegura que de no haberse incurrido el error denunciado se habría concluido en la procedencia del mencionado beneficio, toda vez que su representado carece 5 de antecedentes, no representa ningún peligro para la sociedad y en ningún momento obstaculizaría la acción de la justicia. Solicita, en consecuencia, que se case la sentencia impugnada con la finalidad de modificar la pena impuesta para fijarla en cuatro (4) años de prisión conforme a la Ley vigente para la época de los hechos (art. 140 Código Penal de 1980), y se le otorgue el beneficio de la prisión domiciliaria, si a ello hubiere lugar.

4. CONCEPTO Bajo el entendido que con la admisión del cargo por parte de la Corte Suprema de Justicia se entiende por superada cualquier deficiencia de orden técnico que pueda ofrecer su postulación, procede la Procuraduría Cuarta Delegada a emitir

concepto de fondo respecto del mismo. De conformidad con lo preceptuado en el preámbulo de la Constitución Política y atendiendo a los fines constitucionales del proceso penal, ninguna duda existe acerca de que corresponde a la autoridad judicial alcanzar el valor de la justicia, finalidad que ha de cumplirse dentro de un marco jurídico y con estricto apego al principio de legalidad, que conlleva la doble connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano. En el plano de las garantías sustanciales y procesales, el principio de legalidad de las penas (nulla poena sine lege) se materializa y concreta en que la sanción que se debe aplicar por el juez natural, ha de corresponder a aquella prevista en la ley escrita, cierta y previa a la realización del hecho que se investiga, trámite que se debe cumplir al interior de una actuación judicial adelantada según las orientaciones del debido proceso. Tampoco se debe perder de vista que el apotegma jurídico en virtud del cual la ley se aplica a partir de y durante su vigencia, admite una importante excepción con fundamento en el contenido del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto ordena que las leyes penales sustanciales y procesales penales de efectos sustanciales favorables al procesado o condenado, necesariamente deben aplicarse con preferencia a aquellas desfavorables. El principio de retroactividad de la ley penal más benigna adquiere carácter constitucional de derecho fundamental, unido de manera inescindible al debido proceso, que no admite excepciones legales. 6 En este orden de ideas, ha de concluirse sin lugar a equívocos que

efectivamente, tal y como lo señala el defensor en su escrito de demanda, la legislación penal que regía cuando sucedieron los hechos objeto de investigación, esto es el 4 de diciembre de 2000, era la del Decreto-Ley 100 de 1980 que en su artículo 140, modificado por la Ley 190 de 1995, sancionaba el delito de Concusión con las siguientes penas, todas de carácter principal: prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal. Por el contrario, el Código Penal que se promulgó con la Ley 599 de 2000, el cual entró a regir a partir del 24 de julio de 2001 y que derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, en su artículo 404 sanciona el mismo comportamiento delictivo de Concusión con las penas igualmente principales de prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. El juzgador colegiado, sin ofrecer ninguna explicación al respecto, estimó que la normatividad aplicable a los sentenciados era la prevista en la Ley 599 de 2000, vigente en la actualidad, y en tal virtud, previa consideración respecto de que únicamente concurría la circunstancia de menor punibilidad atinente a la ausencia de antecedentes de los procesados, les aplicó el mínimo de la pena

prevista en el citado artículo 404, esto es seis (6) años de prisión, multa por el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de cinco (5) años. Se aprecia así evidente el desacierto del juzgador colegido, por no tener en cuenta que desde la óptica del principio-garantía de favorabilidad, lo procedente era acudir a las sanciones previstas en el artículo 140 del Decreto Ley 100 de 1980, claramente menos gravosas a los sentenciados, por cuanto si bien la cuantía de la sanción pecuniaria es idéntica, es decir de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cierto es que la pena de prisión a imponer es inferior tanto en su rango mínimo como en el máximo (de 4 a 8 años), mientras que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se encuentra atada al monto de la sanción privativa de la libertad. 7 Es bien sabido, que un escrupuloso respeto por las garantías fundamentales de la legalidad del delito y la pena, no se agota con la pretensión de la absolución, sino que se colma también al obtener un trato punitivo más benigno, y en tal sentido, cuando el quantum punitivo no corresponde según la ley, es obvio que se desconoce la legalidad de la pena y por eso es perfectamente explicable como motivo de casación, y el efecto que debe producir es la aplicación de una pena menos gravosa. Por lo anterior se estima que la sentencia impugnada se debe casar parcialmente

por la Corte Suprema de Justicia, con el fin de aplicar la pena prevista en la normatividad sustancial vigente para la época de ocurrencia de los hechos, que para garantizar la intangibilidad del principio de prohibición de la reforma peyorativa ha de fijarse siguiendo los parámetros fijados por el Tribunal Superior de Cúcuta, y correspondería a cuatro (4) años de prisión, multa por el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de cuatro (4) años. Por último, atendiendo a la cantidad de pena privativa de la libertad a imponer, corresponde a la Corte Suprema estudiar la posibilidad de conceder el beneficio de la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria. La casación parcial se deberá hacer también extensiva a los co-procesados Carlos Eduardo Leyva López y Alirio Neira Gaitán, porque su situación es idéntica a la del sujeto procesal que propuso el recurso extraordinario. De otra parte, ha de manifestarse que ninguna razón le asiste al recurrente respecto de la “petición adicional al segundo cargo” referida a la prescripción de la acción penal, pues no puede perderse de vista que por ostentar los procesados la condición de servidores públicos, el plazo para que opere el mencionado fenómeno jurídico se incrementa en una tercera parte en virtud del artículo 82 del Estatuto Sustantivo Penal vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos (hoy recogido en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000). Así, al momento de hacerse el respectivo cómputo con fundamento en el artículo

80 del Código Penal anterior, es claro que si se contabiliza desde el momento de ejecutoria de la Resolución de Acusación, es decir el 20 de mayo de 2002, se observa que a la fecha no han transcurrido los seis (6) años y (8) meses que se exigían y exigen para que se extinga la acción penal adelantada contra servidores públicos, los cuales se cumplen solamente el próximo 20 de enero del 8 año en curso, y en estas circunstancias no ha operado aún la prescripción de la acción penal reclamada por el demandante. 5.- PETICIÓN Son suficientes las consideraciones expuestas para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que con fundamento en el cargo admitido, CASE PARCIALMENTE la sentencia materia de impugnación y dicte la de sustitución que redosifique las penas principales impuestas. Atentamente,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 19 de enero de 2009 Exped. 31.058