PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida del artículo 409 de la ley 599

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas Ref. Demandas de Casación presentadas por el defensor de ANA MELVA NARANJO DE GIRALDO, NORMA ESPERANZA GÓMEZ MARTÍNEZ y MARLENY OSORIO QUINTERO contra la Sentencia del Tribunal Superior de Manizales, que las condenó por el delito de interés indebido en la celebración de contratos. Rad. 29614.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre el asunto de la referencia, de la siguiente manera:

1. HECHOS Los hechos fueron descritos por el Tribunal de segunda instancia, de la siguiente manera: “La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN ordenó la interceptación de los siguientes abonados telefónicos: 880982, 8891575, 8891579, 8860369, 8873777, 8890373, 8769036, 8765533, 8868419, 88244000, 8874992, 8844104, 8844327, 8843207, 8821741, 8841404, 8874992, 8831117, 8884085 y 8841440, con el fin de buscar pruebas judiciales dentro de la investigación preliminar 016 relativa a la búsqueda de irregularidades contractuales realizadas en los años 1998, 1999 y 2000 en la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CALDAS (en adelante “CHEC”).

En tales escuchas pudo evidenciarse la existencia de hechos irregulares que remiten a la celebración de contratos en la CHEC, la Secretaría Departamental de Educación, el SENA regional

Caldas y el ICBF Regional de este mismo departamento, en los cuales varias personas se ponen de acuerdo para vincular Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras personal o celebrar contratos, merced a su pertenencia al directorio político encabezado por el Senador OMAR YÉPEZ ALZATE y su Asistente, el señor JOSUÉ JARAMILLO OSORIO”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación, la Fiscalía Tercera Delegada de la Unidad Nacional Especializada en Delitos contra la Administración Pública acusó

a Víctor Eduardo Pérez Castaño, Beatriz Gómez Escobar, ANA MELVA NARANJO DE GIRALADO, MARLENY OSORIO QUINTERO y NORMA ESPERANZA GÓMEZ MARTÍNEZ, como autores de la presunta conducta punible de “interés indebido en la celebración de contratos”; y precluyó la investigación en favor de éstos y otros procesados por la conducta punible de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, mediante sentencia de primera instancia de fecha 9 de septiembre de 2005, absolvió a los acusados de los cargos imputados por la fiscalía. La decisión fue apelada por el apoderado de la parte civil (actor popular) y por el Fiscal Delegado, y el Tribunal Superior de Manizales, mediante fallo del 6 de agosto de 2007, la revocó parcialmente y, en su lugar, condenó a ANA MELVA NARANJO DE GIRLADO, MARLENY OSORIO QUINTERO y NORMA ESPERANZA GÓMEZ MARTÍNEZ, como autoras

penalmente responsables del delito de “interés indebido en la celebración de contratos”. En tal virtud, impuso a las procesadas las siguientes penas: A NORMA ESPERANZA GÓMEZ MARTÍNEZ y MARLENY OSORIO QUINTERO, 72 meses de prisión, multa de 87.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para desempeñar cargos públicos de 81 meses. 2 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras Y a ANA MELVA NARANJO DE GIRALDO, 60 meses de prisión, multa de 68 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el desempeño de cargos públicos por 70 meses y 15 días. A las tres procesadas, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria. El fallo del Tribunal, a su turno, es ahora objeto de estudio en sede extraordinaria, al haber sido recurrido en casación por el defensor de

ANA MELVA NARANJO DE GIRALDO, MARLENY OSORIO QUINTERO

y NORMA ESPERANZA GÓMEZ MARTÍNEZ.

3. LAS DEMANDAS El defensor de las procesadas ANA MELVA NARANJO DE GIRALDO, NORMA ESPERANZA GÓMEZ MARTÍNEZ y MARLENY OSORIO QUINTERO presenta tres cargos en cada una de las demandas así: el primero (principal) por violación directa por aplicación indebida del artículo 409 de la Ley 599 de 2000; el segundo (subsidiario) por violación indirecta de la ley sustancial por falsos juicios de existencia las

dos primeras demandas y por falsos juicios de existencia y falso raciocinio la última, los cuales habrían conducido al sentenciador a la aplicación indebida del artículo 409 de la Ley 599 de 2000; y el tercero (subsidiario) por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 599 de 2000. Así las cosas, en razón a que los reproches son sustancialmente idénticos, no obstante haberse presentado las demandas en forma separada, la Procuraduría por razones metodológicas los resumirá conjuntamente y luego, al responderlos, hará la claridad que sea necesaria en relación con la situación particular de cada una de las procesadas. 3 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras 3.1. Primer Cargo (Principal): violación directa por aplicación indebida del artículo 409 de la Ley 599 de 2000 Por la vía de la violación directa de la ley sustancial, el casacionista acusa la sentencia de segunda instancia de haber incurrido en aplicación indebida del artículo 409 de la Ley 599 de 2000, por considerar que si los hechos ocurrieron en la forma como fueron declarados en el fallo, es evidente que resulta equivocada la aplicación del tipo penal que describe el interés indebido en la celebración de contratos. Tras referirse a los hechos imputados a cada una de las demandantes, el censor aduce que ellos jurídicamente no constituyen interés indebido en la celebración de contratos, porque la expresión “interés indebido” utilizada en el título de la norma irradia todo el precepto, de manera que

debe entenderse que éste se refiere al servidor público a que se “interese indebidamente” y además “en provecho propio o de un tercero”, pues interesarse en adjudicar el contrato a quien reúne todos los requisitos, a quien ya trabajó en la entidad, a quien está bien recomendado, a quien tiene experiencia, a quien el funcionario estima que va a cumplir estrictamente con la labor, etc., no solo no puede estar prohibido sino que debe ser una regla de conducta de los servidores públicos. El actor cita a un doctrinante, una parte de la sentencia C-128 de 2003, la providencia de la Sala Penal de la Corte del 22 de septiembre de 2004, a través de la cual se inhibió de abrir investigación en contra del Senador Omar Yépez Alzate y, luego de confrontar esa interpretación jurisprudencial con los hechos atribuidos en la sentencia impugnada a cada una de las procesadas, concluye que la recomendación que haga un congresista de una persona para un cargo público que se deba proveer por contrato o nominación no constituye per se interés ilícito, de manera que el error de la sentencia es manifiesto y trascendente por cuanto los hechos que el Tribunal declara probados no se adecuan al tipo 4 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras penal de interés indebido en la celebración de contrato y, por tanto, la conducta imputada a las procesadas deviene atípica. En razón de lo anterior el demandante solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a ANA MELVA NARANJO

DE GIRALDO, NORMA ESPERANZA GÓMEZ MARTÍNEZ Y MARLENY

OSORIO QUINTERO. 3.2. Segundo Cargo (subsidiario): violación indirecta por errores de hecho Por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial, el casacionista acusa errores de hecho derivados de falsos juicios de existencia en el caso de las dos primeras demandas; y de falsos juicios de existencia y falso raciocinio en la última, los cuales habrían llevado a la aplicación indebida del artículo 409 de la Ley 599 de 2000, por atipicidad de la conducta. 3.2.1. En la demanda presentada a nombre de ANA MELVA NARANJO DE GIRALDO 3.2.1.1. Falsos juicios de existencia por omisión A juicio del recurrente, el Tribunal habría omitido la valoración de las siguientes pruebas: 1.- La resolución No. 00770-SENAdel 11 de julio de 2001 por la cual se delegan unas funciones y se dictan otras disposiciones, de la cual el actor transcribe el literal B del Capítulo Cuarto, referida a la Contratación Estatal. Dice que si se comparan los valores de los contratos por medio de los cuales fueron vinculadas Susanita Alzate y Adriana Patricia Flórez, se 5 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras tiene que ellos no superan los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo cual significa que su cuantía permitía contratar en la forma como lo llevó a cabo la doctora ANA MELVA NARANJO, es decir, mediante un contrato sin formalidades plenas. De modo que si el Tribunal hubiera valorado dicha resolución, habría

concluido que no se violaron los principios de transparencia, objetividad e imparcialidad. 2.- El testimonio del doctor Hernando Alberto Guerrero Guío, asesor jurídico de la Oficina de Recursos Humanos, quien hizo una pormenorizada explicación del proceso de contratación de Susanita Alzate y de Adriana Patricia Flórez, de lo cual se concluye que la procesada obró conforme a la ley y sin violar ningún principio. 3.- Los testimonios de Adriana Patricia Flórez y de Susanita Alzate, quienes refieren los trámites adelantados para lograr ser contratadas por el SENA. Según el demandante, si el Tribunal hubiera tenido en cuenta estas pruebas habría advertido que no existió ningún interés indebido en la contratación, pues la ley no ha elevado a la calidad de conducta ilícita contratar con un recomendado. 4.- Indagatoria de ANA MELVA NARANJO en la cual explica toda su actuación relacionada con los contratos de prestación de servicios celebrados con Susanita Alzate y Adriana Flórez, destacando que estos se dieron exclusivamente porque las aspirantes cumplían con todos los requisitos legales y porque de acuerdo con la cuantía, no se requería licitación ni convocatoria pública. 3.2.1.2. Falsos Juicios de existencia por suposición 6 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras 1.- El Tribunal se limita a dar por probado el interés indebido sin señalar la prueba que lo sustente, incluso, ni siquiera menciona esa expresión, simplemente dice que declara a ANA MELVA NARANJO como responsable de la imputación que le efectúo la Fiscalía sin más detalles.

2.- El Tribunal no menciona ninguna prueba que indique que alguna otra persona hubiera estado interesada en los mismos contratos y que no los hubiera podido lograr por falta de transparencia en la información. Tampoco se menciona en la sentencia la existencia de una propuesta más conveniente para la administración de tal manera que se hubiera podido afectar el principio de selección objetiva. Tampoco se indica prueba de la violación del principio de imparcialidad. En conclusión, los falsos juicios de existencia por omisión y por suposición ponen de presente la negativa del Tribunal a abordar las pruebas sobre el cumplimiento de los requisitos esenciales de la contratación, so pretexto de que ese tema no correspondía a esta investigación. Y como la sola consideración de que los contratos fueron adjudicados merced a la recomendación de Josué Jaramillo no es ilícita, entonces la conducta imputada a la procesada deviene atípica. En razón de lo anterior solicita casar la sentencia impugnada y absolver a ANA MELVA NARANJO DE GIRALDO. 3.2.2. En la demanda presentada a nombre de NORMA ESPERANZA GÓMEZ MARTÍNEZ 3.2.2.1. Falsos juicios de existencia por omisión Según el recurrente, el Tribunal habría omitido valorar las siguientes pruebas: 7 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras 1.- El testimonio del doctor Hugo Valenzuela Pérez, Secretario de Educación Departamental en el período comprendido entre el 2 de enero de 2001 y el 14 de abril de 2003. Después de transcribir una parte de la declaración, el censor dice que de haberla tenido en cuenta, el Tribunal

habría concluido que informar sobre la existencia de una vacante no equivale a intervenir en el inicio de un proceso contractual, ni convierte la función en contractual, pues será el competente quien resuelva si inicia un trámite de contratación o no. Esa conducta no configura “interés indebido” que viole los principios de transparencia, selección objetiva o imparcialidad, en perjuicio de un proponente, pues para ese momento ni siquiera se podía saber si habría contratante o no. 2.- El testimonio del doctor Guillermo Rodríguez Posada, Abogado Asesor, Subsecretario y Secretario de Educación, quien corrobora que la doctora NORMA ESPERANZA GÓMEZ no tenía facultad para intervenir en ninguna clase de contrato u operación. 3.- Los testimonios de Myriam Bedoya Correa y Álvaro Silva Garcés, Jefe de Talento Humano y Supervisor de Educación, respectivamente, quienes explican el proceso de vinculación del personal docente mediante orden de prestación de servicios. 4.- Las explicaciones ofrecidas por NORMA ESPERANZA GÓMEZ MARTÍNEZ en su indagatoria, las cuales debe ser aceptadas en virtud de la garantía constitucional de la presunción de inocencia. En conclusión, de haber valorado las anteriores pruebas el Tribunal habría confirmado la absolución impartida por el Juez de Circuito. Por tanto, el recurrente solicita casar la sentencia recurrida y, en su lugar, en fallo de reemplazo, absolver a NORMA ESPERANZA GÓMEZ

MARTÍNEZ.

8 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras

3.2.3. En la demanda presentada a nombre de MARLENY OSORIO QUINTERO 3.2.3.1. Falsos juicios de existencia por omisión El casacionista alega que el Tribunal omitió la apreciación de las siguientes pruebas: 1.- Documental: - La Resolución No. 2700 del 27 de noviembre de 2001, por medio de la cual se adopta el Manual Interno de Contratación del Instituto Colombiano de Bienestar familiar, el cual en numeral 2.4 establece el Proceso de Contratación Directa. En esas condiciones, se tiene que la doctora MARLENY OSORIO QUINTERO estaba facultada para contratar con Esperanza Cardona Carvajal, Diana Marcela Araujo Culma, Julio Cesar Gómez Arias y Luz Marina Salazar Ríos, por cuanto estos contratos no superan el 10% de la menor cuantía, es decir, de cien salarios mínimos legales mensuales vigentes ($30.900.000) para el año 2002. De haber valorado esta prueba el Tribunal no habría concluido que se violó el principio de la selección objetiva en la escogencia del contratista. 2.- Testimonial: - La declaración de Francia Helena López López, Coordinadora del Grupo Jurídico, quien señala que los contratos celebrados por MARLENY OSORIO QUINTERO, no violaron ningún principio y se ajustan a la ley. 9 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras - La declaración de Gabriela Gómez de Cardona, Asistente de Dirección, quien corrobora que los citados contratos se llevaron a cabo atendiendo la necesidad del servicio y el lleno de los requisitos legales.

• La declaración de Ángela María Ríos Ossa, Coordinadora del Centro Zonal Norte, quien declaró sobre la vinculación del psicólogo Julio Cesar

Gómez Arias. - Las declaraciones de Diana Marcela Araujo Culma y Esperanza Cardona, quienes señalan los trámites adelantados ante el ICBF para acceder a sus nombramientos. De haber valorado estos testimonios el Tribunal habría advertido que no existió ningún interés indebido en la contratación; y que si bien Josué Jaramillo se refirió telefónicamente a los contratistas, la ley no ha elevado a la calidad de conducta ilícita contratar a quien ha sido mencionado en una conversación telefónica. - La indagatoria de MARLENY OSORIO QUINTERO, quien explica todo el proceso contractual al interior del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Esta prueba corrobora lo dicho por los contratistas, de ahí su trascendencia. 3.2.3.2. Falso raciocinio 1.- Según el casacionista, el Tribunal incurrió en la falacia argumentativa denominada “falsa relación causal” que viola el principio lógico de razón suficiente, al inferir de las llamadas telefónicas de Josué Jaramillo -una sola de las cuales contestó MARLENY OSORIO-, el interés indebido de la servidora pública en la celebración de los contratos mediante órdenes de servicio. El Tribunal, así, pretende hacer de la recomendación telefónica la causa de la contratación de las cuatro personas mencionadas y, a su vez, la prueba y la causa del interés indebido, cuando es evidente que de lo uno 10 Cas. Nº 29614

Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras no se infiere lo otro, y eso implica incurrir a un falso raciocinio por violación de un principio lógico. 2.- El Tribunal incurrió en la falacia de “petición de principio”, al afirmar que se violó el principio de selección objetiva, sin señalar ningún hecho que apoye esa afirmación. Simplemente repite en la conclusión lo mismo que plantea en la premisa. Además, las llamadas de Josué Jaramillo no prueban es afirmación. En conclusión, los citados errores de hecho por falso juicio de existencia y falso raciocinio, ponen de presente que el único hecho en el que se apoya el Tribunal para imputar la conducta delictiva a la procesada, son las llamadas telefónicas que realizó Josué Jaramillo, por lo cual se debe concluir que esa conducta es atípica por no haberse probado que MARLENY OSORIO QUINTERO actuó con interés indebido en la contratación de Esperanza Cardona Carvajal, Diana Marcela Araujo Culma, Julio Cesar Gómez Arias y Luz Marina Salazar. En armonía con lo expuesto, el actor solicita casar la sentencia y, en su lugar, absolver a MARLENY OSORIO QUINTERO. 3.3. Tercer Cargo (subsidiario): violación directa por falta de aplicación del artículo 38 de la Ley 599 de 2000. Por la vía de la violación directa el censor acusa falta de aplicación del artículo 38 de la ley 599 de 2000. Para demostrar el reproche aduce que el Tribunal niega la procedencia de la prisión domiciliaria respecto de ANA MELVA NARANJO, NORMA

ESPERANZA GÓMEZ MARTÍNEZ y MARLENY OSORIO QUINTERO, por considerar que hechos como estos reclaman la ejecución intramural, en tanto se ha defraudado de manera grave la confianza pública en el servidor público, lo cual perturba y atenta contra el sistema democrático. 11 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras Tras referirse a lo dicho por la Corte en el radicado 15310 del 18 de septiembre de 2001, el censor concluye que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 38 del Código Penal bajo la mera consideración de que no es aplicable a los servidores púbicos, independientemente de las condiciones particulares de cada caso. El censor, por el contrario, afirma que en este caso se cumplen todos los requisitos mencionados en el citado artículo 38 y, además, cuestiona que el Tribunal solo tuvo en cuenta el precedente jurisprudencial citado pese a que se trata de una situación diferente. En razón de lo anterior, solicita que se case parcialmente la sentencia recurrida y en su lugar se disponga la prisión domiciliaria en favor de las

señoras ANA MELVA NARANJO DE GIRALDO, NORMA ESPERANZA

GÓMEZ MARTÍNEZ y MARLENY OSORIO QUINTERO.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. Primer Cargo (principal): violación directa por aplicación indebida del artículo 409 de la Ley 599 de 2000

El problema jurídico que nos corresponde estudiar consiste en establecer si los hechos atribuidos a cada una de las procesadas configuran el delito de “interés indebido en la celebración de contratos”, o si, por el contrario,

su conducta resulta atípica. En orden a resolver ese interrogante, la Procuraduría considera lo siguiente: 12 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras La conducta punible denominada “interés indebido en la celebración de contratos” se encuentra descrita y sancionada en el Libro Segundo, Título XV, Capítulo Cuarto, artículo 409 de la Ley 599 de 2000. El Título XV tutela el bien jurídico de la “Administración Pública”, el cual, en términos generales, está íntimamente vinculado con los intereses y derechos del ciudadano, es decir, con el “interés general” que dirige toda la actuación del Estado. El artículo 209 de la Carta Política de 1991 establece que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”. Y agrega que “las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado”. La doctrina ha entendido que la Administración Pública está llamada “a cumplir una función propia, institucional, de servicio a los intereses generales con objetividad”1. Dicha función debe ser ajena a los intereses políticos y desenvolverse dentro de parámetros objetivos, impersonales, de legalidad y de eficacia. La tarea del Aparato Administrativo del Estado es funcional y se rige por el principio de la llamada “neutralidad política” o “eficacia indiferente”, lo cual significa que la Administración realiza su labor de manera independiente y

es ajena a la formal división de los poderes públicos, es decir, adquiere “personalidad jurídica”, caracterizada por “por lo neutral, lo técnico y lo objetivo” 2. El bien jurídico objeto de tutela penal se concreta entonces en el correcto funcionamiento de la administración pública, la imparcialidad en el 1 MIGUEL SÁNCHEZ MORON, citado por GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo, en “Delitos Contra la Administración Pública”, 3ª edición, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2008, pág. 50. 2 Ibídem, pág. 51. 13 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras ejercicio de la función pública y el respeto de la igualdad de todos los ciudadanos. El carácter genérico y funcional de la Administración Pública implica, a su turno, la protección de ciertos intereses específicos que resultan importantes para la vida pública, como el patrimonio del Estado3, la incolumidad de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus tareas funcionales4 o el régimen de la contratación estatal5. En esa perspectiva de análisis, se tiene que el Capítulo Cuarto del Título XV, del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000 protege de manera específica la contratación estatal, mediante la tipificación de tres conductas punibles agrupadas bajo el epígrafe “De la Celebración Indebida de Contratos”, así: (i) violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 408); (ii) interés indebido

en la celebración de contratos (artículo 409); y (iii) Contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículo 410). El “interés indebido en la celebración de contratos” se encuentra descrito de la siguiente manera: “Artículo 409.- El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a (12) años”. Esta disposición fue declarada exequible, mediante Sentencia C-128 de 2003 en la cual se reafirma la primacía del interés general, como objetivo final de la contratación estatal. 3 A través, por ejemplo, del tipo penal de peculado. 4 A través, por ejemplo, del tipo penal de prevaricato. 5 A través del capítulo de la celebración indebida de contratos. 14 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras Tal finalidad exige la estricta sujeción del servidor público a los principios generales orientadores de la actuación administrativa que irradian todas las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos, como la transparencia, la imparcialidad, la responsabilidad y la moralidad6. Cuando el servidor público se aparta de sus deberes funcionales en sus actuaciones relacionadas con la contratación estatal, las consecuencias en el ámbito penal se encuentran claramente determinadas en las tres

conductas punibles tipificadas en el citado Capítulo Cuarto “De la Celebración Indebida de Contratos”. Aun cuando todos estos tipos penales protegen la honestidad y el correcto ejercicio de la función pública, es claro cada uno de ellos tutela un objeto específico de la contratación que impide confundirlos, tanto entre sí, como respecto de otros tipos penales que protegen la Administración Pública7. Así entonces, el primero protege el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades taxativamente fijado en la Constitución y la Ley (artículo 408); el segundo, el interés general que de acuerdo con la Constitución, la Ley y los Reglamentos deba perseguir el servidor público en el caso concreto (artículo 409); y el tercero, los requisitos legales esenciales determinados específicamente para el tipo de contrato de que se trate (artículo 410). De esta manera, bien puede ocurrir que un contrato u operación administrativa8 cumpla cabalmente con el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades y con los requisitos legales esenciales exigidos al 6 Estos principios han sido ampliamente desarrollados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, a la luz de la Constitución, el Código Contencioso Administrativo y la Ley 80 de 1993, en la Sentencia del 19 de diciembre de 2000, Radicado 17088. 7 Sentencia C-128 de 2003. 8 El concepto de “operación” tiene en el derecho administrativo un significado multicomprensivo que incluye no sólo la ejecución de una decisión administrativa, sino la “actuación administrativa en su integridad”, comprendidas, por supuesto, las etapas preparatorias del contrato, según cita del Consejo de Estado que al efecto se hace en la C-128 de 2003. En el

mismo sentido, JAIME ORLANDO SANTOFIMIO, En “Acto Administrativo, Procedimiento eficacia y validez”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pgs. 44 y ss. 15 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras efecto, pero que, no obstante esa perfección externa, vulnere el bien jurídico de la Administración Pública por haber incurrido el servidor público en desviación de poder, al actuar, por ejemplo, movido por un interés personal, político, sentimental, pasional o de cualquiera otra índole, en provecho propio o de un tercero. La desviación de poder genera diversas consecuencias en los campos administrativo, disciplinario, civil y penal y se presenta cuando “un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”9. La consecuencia en el ámbito penal se encuentra definida en el tipo penal que describe y sanciona el “interés indebido en la celebración de contratos”, porque es indiscutible que una conducta de esa índole, resulta contraria el interés general que se pretende tutelar y desvirtúa “la imagen de la administración pública, la transparencia y la imparcialidad en la celebración de los contratos y en fin la moralidad pública”10. Pese a la dificultad probatoria que representa la apariencia externa de

legalidad con la que las actuaciones administrativas viciadas de desviación de poder nacen a la vida jurídica, se ha podido establecer que el interés indebido en la celebración de contratos es una de las manifestaciones más recurrentes de la corrupción administrativa, tal como lo señalan reiterados informes de los organismos especializados, como la Contraloría General de la República11. 9 Sentencia C-456 de 1998. 10 Sentencia C-128 de 2003. 11 Veáse por ejemplo, Censo Nacional sobre procesos penales por delitos contra la Administración Pública de mayo de 2001 a abril de 2002. Oficina de comunicaciones y publicaciones de la Contraloría General de la república. Boletín de prensa del 6 de mayo de 2002. 16 Cas. Nº 29614 Ana Melva Naranjo de Giraldo y otras La doctrina define la corrupción en la contratación pública como “la desviación del interés público, que se desarrolla a través del abuso del cargo, con el fin de obtener un beneficio extraposicional en cualquier acuerdo de voluntades celebrado por una administración pública con particulares”. El elemento interno de esta clase de corrupción se manifiesta cuando “el interés personal de quien toma decisiones en el ámbito público sustituye la objetividad en el ejercicio del poder”. Y el aspecto objetivo se percibe en la fase externa de la contratación, porque implica la materialización de la voluntad de la administración “a través de actuaciones administrativas, como la expedición de actos administrativos precontractuales irregulares o la celebración de contratos públicos corruptos”12. Por ello entonces, “el interés indebido”13 que se sanciona no es un mero

estado anímico, sino aquel que se traduce en “manifestaciones externas” que demuestran inequívocamente la existencia de un motivo contrario al interés general exigido en el caso concreto, el cual puede ser de carácter personal, político, afectivo o de cualquier otra índole, pero en todo caso suficiente para afectar por esa vía la transparencia e imparcialidad de la actividad contractual. El provecho propio o de un tercero que exige la norma no ha de ser necesariamente pecuniario, “sino simplemente consistir en mostrar una inclinación de ánimo hacia una persona o entidad, con desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o sus funciones”14. 12 CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo, “Corrupción y Delitos Contra la Administración Pública”, Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, págs. 32 y 33. 13 Nomen iuris mucho más amplio que el “interés ilícito” que traía el anterior artículo 145 del Código Penal de 1980, en tanto la expresión “ilícito” podía interpretarse como “antijurídico”, “prohibido por la ley” o “delictuoso”. La expresión “Indebido”, en cambio, indica aquello que sin ser delictuo