PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 21.829) La sentencia de condena que profirió el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín contra Adolfo León Zuluaga Giraldo por el concurso de delitos de Secuestro Extorsivo Agravado y Hurto Calificado también agravado, la confirmó el Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial, con la modificación de adecuar el ilícito contra el patrimonio económico a la modalidad de uso y el correspondiente ajuste de la pena.

El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y en relación con la demanda que presentó, debe el Ministerio Público, representado por la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal, emitir concepto sobre su viabilidad, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- LA HIPÓTESIS DELICTIVA.

El vehículo de servicio público, de placas TIY-980, que conducía Carlos Alberto Arcila Pérez en horas de la noche del 23 de noviembre de 2001, lo solicitaron para que los transportara al barrio “Villa Flora” del perímetro urbano de Medellín dos sujetos que al arribo de dicho destino, mediante intimidación con arma de fuego, lo bajaron y obligaron a ingresar a una vivienda de la Calle 76 CC número 82 F – 24, donde Adolfo León Zuluaga Giraldo se encargó de vigilarlo y suministrarle la alimentación.

El conductor fue despojado de cuarenta y cinco mil pesos ($45.000.oo), sus documentos de identidad y el vehículo se dejó en un parqueadero. Al día siguiente sus familiares fueron llamados por vía telefónica para que entregaran determinada suma de dinero. Verificado el primer pago, los delincuentes solicitaron dos millones más por la liberación que determinó a su cónyuge denunciar los hechos a la Policía, cuya intervención permitió el rescate de Arcila Pérez y la captura en flagrancia de su custodio. 2

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Vinculado mediante indagatoria, contra el capturado Adolfo León Zuluaga Giraldo se dictó detención preventiva en calidad de “presunto coautor” de los delitos de Secuestro Extorsivo Agravado y Hurto Calificado Agravado. Agotado el ciclo averiguatorio, el mérito probatorio del sumario se calificó, mediante providencia del 24 de julio de 2002, con Resolución de Acusación en disfavor del justiciable, según la parte resolutiva “como presunto autor responsable”, pero en la parte expositiva se aclaró que la coautoría impropia era la calidad que se debía predicar respecto a Adolfo León Zuluaga por su rol de realizar trabajos esenciales para la culminación de la delincuencia producto de una concertación plena y de un dominio general del hecho, del concurso de conductas punibles que se calificó así: Secuestro Extorsivo, que describe y sanciona el artículo 169 del Código Penal “agravado por el artículo 170 numeral 7° ibídem que incrementa la pena de una tercera parte (1/3) a la mitad (1/2), cuando se obtiene el

provecho o la finalidad perseguidos por los autores o participes”. “Hurto (conducta sancionada y descrita en el artículo 239 del Código Penal, en concordancia del numeral 2° del artículo 240 ibídem y los numerales 6° y 10° del artículo 241), pues se le despojó a la víctima del automotor de su propiedad taxi, avaluado en 16 millones de pesos($16.000.000) así como de $45.000 que llevaba consigo”. Se sostiene que el delito se consumó porque los bienes pasaron a la esfera de custodia de los sujetos activos del delito, y así mismo que para el desapoderamiento de los mismos se ejerció la violencia moral que doblegó la voluntad de la víctima, como también fue agravado porque se cometió sobre medio motorizado y por dos o más personas. En firme el llamamiento a juicio en la primera instancia, por no haber sido objeto de impugnación, el conocimiento del juzgamiento correspondió al Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Medellín, que luego de la apertura del juicio a pruebas, cumplió con el acto público del debate oral y finalmente dictó la sentencia del 12 de mayo de 2003, por medio de la cual condenó al acusado conforme a los cargos imputados, a la pena principal de veintiséis (26) años de prisión y multa en el equivalente a dos mil seiscientos sesenta y seis (2.666) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como también a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de diez (10) años.

3 Se abstuvo de condenar al pago de los perjuicios, por no estar acreditados, y por prohibición legal, le negó los subrogados sustitutos de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En virtud del recurso de apelación la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la suya del 15 de Agosto de 2003 modificó a la modalidad de simple uso la conducta delictiva de Hurto, reconoció la atenuante punitiva respecto de este ilícito y disminuyó la pena privativa de la libertad de veintiséis (26) a veinticuatro (24) años de prisión, como también a la mínima de multa que se había impuesto en relación con el ilícito contra la libertad individual le sumó un salario mínimo legal correspondiente a la de la conducta contra el patrimonio económico. No satisfizo tampoco esta determinación al defensor que interpuso en su contra el recurso extraordinario de casación, cuya demanda la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a los requisitos de forma.

3.- LA CENSURA.

La demanda dentro del marco de la causal primera de casación, cuerpo primero, presenta un sólo cargo contra la sentencia impugnada, que acusa de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 29, inciso 2° del Código Penal del año 2000, y la consecuente falta de aplicación del artículo 30, inciso 3°, en concordancia con los artículos 60 y 61 de la misma obra. La infracción a la ley sustancial la cometió el Tribunal, según alega, porque tuvo que acudir a la cuestionada figura de la “coautoría impropia” para poder

apuntalar la responsabilidad. Pone en cuestión esta calificación de la intervención del sentenciado en la delincuencia investigada, que a su juicio, debió ser simplemente de mera complicidad. El equivoco del juzgador lo hace consistir en el hecho de haber mantenido el grado de intervención que dedujo la Fiscalía Especializada en el atentado contra la libertad individual, no obstante que aceptó que el acriminado no intervino en la aprehensión de la víctima y sólo fue el encargado de custodiarlo en su propia residencia. Estima que la prueba correctamente examinada por el juzgador lo ubica cumpliendo solamente funciones de mera vigilancia y preparación de alimentos para la víctima, actividad que apenas si cumple con los requisitos para que se lo sancione a título de cómplice, porque nunca tuvo la voluntad de obrar a título de autor, sino sólo la de prestar una ayuda. 4 En el desarrollo del cargo destaca que en el reparto de tareas a su defendido se le asignó el rol de simple custodio de la víctima, que se trató de un simple colaborador con quienes desempeñaron funciones de verdaderos autores porque cuando empezó a llevar a cabo su actividad de vigilante el delito ya se había consumado, dado que la acción típica nuclear, esto es la retención de la víctima cuando se transportaba en su taxi fue ejecutada por personas diferentes. Sostiene, en consecuencia, que Adolfo León Zuluaga no realizó directa y personalmente ninguno de los dos delitos tipificados como Secuestro Extorsivo y Hurto Calificado y Agravado porque simplemente se limitó a prestar una mera colaboración a los autores materiales de los ilícitos o hecho

principal. Así concluye que las consideraciones que hace la Corporación judicial para atribuir la coautoría a su prohijado en los dos delitos imputados son contrarias a lo que la doctrina viene sosteniendo respecto a las teorías del acuerdo previo, el dominio del hecho y la importancia del aporte, y en su afán de corroborarlo se apoya en abundantes citas de la doctrina Española que califica de la más autorizada sobre el tema. Acorde con todo lo anterior solicita que se case la sentencia y se sancione mediante fallo de reemplazo a su representado únicamente a título de cómplice con los pertinentes ajustes punitivos. 4.- CONCEPTO La pretensión objeto del recurso de apelación que se interpuso en su oportunidad contra el fallo de primera instancia se encaminó a la exención de responsabilidad por insuperable coacción ajena excluyente de la culpabilidad, que por su mayor comprensión inhibía la discusión del grado de participación en la delincuencia investigada y por eso en manera alguna se podría considerar que la defensa hubiera renunciado a su controversia. Por el contrario, no de otra manera se puede entender que con su rechazo a la total responsabilidad, se oponía de algún modo a la participación voluntaria del sindicado, lo cual obliga a la conclusión de que negada la primera alternativa por el Tribunal que así mismo consideró necesario hacer referencia al acierto de la imputación de la delincuencia a título de coautoría, quedó a salvo refutarla por la vía de la casación, sin que al recurrente se le pueda contraponer por ausencia del requisito de la “unidad o identidad temática” su falta de interés.

5 Persigue el actor se reconozca y remedie el error del juzgador en cuanto, a su entender, no se calificó la intervención del sentenciado en el concurso delictivo de simple complicidad, y en ese propósito acusa el fallo objeto de impugnación de la violación directa de la ley sustancial por la aplicación indebida del artículo 29, inciso 2° y la correlativa exclusión del artículo 30, inciso 3°, ambos preceptos del Código Penal vigente. Ninguna duda existe acerca del carácter sustancial de las normas en cita, por cuanto la modalidad de participación en la ejecución del delito incide de manera trascendente en la punibilidad, pero la infracción que se alega respecto de ellos no la logra demostrar de manera adecuada el desarrollo del cargo, que por demás exhibe desatinos de orden conceptual, cuando no técnicos. Se advierte que el recurrente dirige la demanda contra los fallos de primera y segunda instancia, en el entendido de que estos forman un sólo cuerpo o unidad jurídica inescindible en todo aquello que no sean incompatibles, y sin hesitación aparece diáfano que el Juzgado evidenció la manifiesta intención de delinquir del procesado “con una voluntad inequívoca dirigida al delito, ideándolo conjuntamente con, al menos, cinco delincuentes más (y) así mismo lo prepararon con detenimiento, produciéndolo con acciones idóneas para alcanzar el fin protervo”. El actor, por lo contrario, afirma que “no había por parte de don Adolfo propósito de obrar a título de autor, su actividad se encaminaba, única y exclusivamente, a prestar una ayuda o cooperación en la realización del

reato contra la libertad, y de ahí que sólo se le reproche el haber sido encontrado prestando vigilancia en el lugar de cautiverio y de preparar los alimentos para el plagiado.”. Su criterio básico es que se trató de una mera contribución a las acciones típicas principales de otros, y así resulta fácil evidenciar que se muestra discrepante con las consideraciones y conclusiones del juzgador. En esa forma, se podría decir que desconoce elementales exigencias técnicas de la causal de casación que selecciona, por cuanto es verdad sabida y averiguada que la violación directa de la ley sustancial está referida al debate en puro derecho, como quiera que la objeción va dirigida al examen de la aplicación de la norma legal a un supuesto de hecho que el iudex ad quem ha declarado probado y el recurrente no propugna por su modificación, sino que únicamente discute la aplicación de la ley. La actividad de simple colaboración que pregona en relación con el acriminado se podría aceptar también que estaría ligada como una consecuencia necesaria del razonamiento para demostrar que hubo violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida y que el debate se centra 6 en el terreno exclusivamente normativo, sobre todo si no se pasa por alto que el cuerpo de la demanda se ocupa de señalar preferentemente cómo se tuvo que recurrir a la figura de la “coautoría impropia” en forma incorrecta porque las pruebas incorporadas en las distintas fases de la actuación tal como las apreciaron o examinaron correctamente los juzgadores singular y plural lo ubican cumpliendo meras funciones de vigilancia, preparación y suministro de alimentos a la víctima. Es clara la conclusión del Letrado que las

consideraciones del Tribunal para atribuir la coautoría a su defendido, son contrarias a lo que la doctrina viene sosteniendo respecto a la teoría del acuerdo previo, del dominio del hecho y la importancia del aporte. Sin embargo, tampoco la superación de defectos de forma, evitan reconocer la sin razón o carencia de fundamento de su aspiración en el fondo de degradación de la punibilidad. La violación directa de un precepto de carácter sustancial, por aplicación indebida, implica un error de selección de la norma por no coincidir los presupuestos de esta con los hechos probados, que correlativamente conduce a la falta de aplicación del precepto que subsume correctamente el supuesto fáctico. Basado el casacionista, según afirma, en la notoriedad de que la decisión del Tribunal no hace afirmaciones que señalen directamente al incriminado como la persona que retuvo al plagiado cuando se dirigía por la vía de San Cristóbal a Medellín, y utilizó armas de fuego para introducirlo en el inmueble donde permaneció hasta cuando la autoridad lo rescató, ni tampoco hizo las llamadas extorsivas y luego reclamó el dinero del rescate, sostiene que su accionar consistió simplemente en acompañar a la victima en su sitio de cautiverio y vigilarlo. En resumen, acorde con las decisiones que impugna, el demandante se apoya en las circunstancias fácticas de que el actuar de Adolfo León Zuluaga Giraldo consistió en vigilar en su propia casa al secuestrado, que sólo cumplió funciones de “mera vigilancia”, y así únicamente se daban los requisitos

mínimos para que se lo considerara cómplice de acuerdo con el artículo 30 del Código Penal. Señala en efecto, que “la acción típica nuclear, que en este evento se cumplió con la retención de la víctima cuando en su taxi se dirigía desde el corregimiento de San Cristóbal hasta esta ciudad (Medellín)” fue llevada a cabo por sujetos diferentes del procesado. De manera insistente reafirma que la víctima fue “retenida” y llevada a la residencia de Adolfo León Zuluaga por otros sujetos diferentes; que cuando éste “comenzó a llevar a cabo su actividad de vigilancia, ya el delito se 7 había consumado”, y que por ello sólo cumplió “una función periférica como fue la de custodiar al plagiado”. En suma, concluye el Letrado que Adolfo León Zuluaga Giraldo no realizó directa y personalmente el delito de Secuestro Extorsivo. Basta resaltar que su equívoco nace de no tener claro que la naturaleza de la conducta punible de Secuestro es distinta a la de los delitos instantáneos. Su carácter se ha reconocido que es de ejecución permanente, lo cual significa que su consumación es indefinida. En otros términos, la acción consumativa no se agota con el comportamiento inicial del agente del ilícito sino que la conducta antijurídica se mantiene en el tiempo y se prolonga hasta tanto la propia iniciativa de su ejecutor o un hecho ajeno a su voluntad pone fin a la situación que vulnera el bien jurídico protegido en el correspondiente tipo penal. La consumación del delito de Secuestro, se puede decir, que termina solamente cuando el sujeto pasivo recobra su libertad, y por eso, sí se acepta

como lo hace el recurrente que la función del procesado era la de su custodia, el desatino es mayúsculo cuando se niega su intervención en calidad de coautor con el argumento de que sólo intervino cuando el ofendido ya había sido retenido e introducido en la residencia donde se lo mantuvo. Este primer desacierto, por efecto dominó, hace de las citas de la doctrina que le sirven de apoyo para sustentar que la intervención de su defendido sólo fue de simple complicidad, un verdadero y auténtico batiburrillo, por la mezcla de teorías sobre la distinción entre la autoría y la participación que no vienen a propósito. Apela el recurrente al criterio de autoridad, en su opinión de respetados doctrinantes según los cuales el vigilante, por muy importante que sea su función para el plan delictivo será siempre una figura marginal frente a la central y aunque reconoce que el Tratadista Español que cita (Enrique Gimbernat Ordeig) se refiere en concreto a la participación en los delitos contra el patrimonio económico, acude al argumento por analogía, para explicar que tratándose de un delito contra la libertad individual también el vigía cumple una tarea de la misma índole, que difiere de la de quienes arrebatan a la víctima, hacen las exigencias económicas y deciden cómo y cuando liberarla. Hacer una analogía entre dos o más entidades es indicar uno o más aspectos en los que son similares y el Letrado, por el contrario, asimila las figuras disímiles del “vigilante” o “campanero” en la comisión por otros del delito de Hurto con el vigía o custodio que evita al secuestrado recobrar su libertad,

8 que nunca se pueden confundir principalmente por el carácter instantáneo de la primera ilicitud y de conducta permanente de la segunda. El delito de Secuestro Extorsivo corresponde a los llamados tipos de formulación casuística, o compuestos, en virtud de que describe mediante el uso de varios verbos rectores diversos comportamientos que representan modalidades del mismo ilícito, a todos los cuales se le adscribe una misma consecuencia jurídica en el ámbito de la punibilidad. El legislador sanciona con la misma pena la acción que se describe con las inflexiones verbales “arrebate”, “sustraiga”, “retenga u oculte” a una persona con el propósito de exigir por su libertad un provecho o cualquier utilidad, y según la primera acepción del Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, “retener” significa “impedir que algo salga, se mueva”. Esta última conducta fue la que justamente realizó el procesado con su actividad de vigilar a la víctima en su lugar de cautiverio para impedir la fuga. Desde esta perspectiva, en tanto no requería forzosamente mantener el grado de intervención del procesado a título de coautor impropio, porque sin duda ninguna éste subsumió su actividad en forma completa a una de las conductas modales del delito en comento, y no se trató, en consecuencia, ni siquiera de la llamada “coautoría sucesiva” caracterizada por la participación con el co-dominio del hecho en un delito que ya ha empezado a ejecutarse, que no responde por lo realizado cuando se comienza la participación dado que ello implicaría el reconocimiento de un dolo «subsequens», sino que su

condición fue indiscutiblemente la de coautor material, es cierto que el juzgador colegiado se equivocó, pero no precisamente porque dejó de considerarlo mero cómplice. Tal imprecisión conceptual o fáctica, sin embargo, no tendría trascendencia desde el punto de vista práctico, porque tanto la autoría accesoria como la coautoría impropia corresponden a la misma pena. Pero todo lo dicho, si hace que sobren las consideraciones del actor cuando añade que si se condena a una persona como “coautor impropio” se infringe el principio que tradicionalmente ha recibido el nombre de contradicción (o de no contradicción como a veces se le llama) y considerado por quienes han definido la lógica como el estudio de las leyes del pensamiento una de ellas, porque, según opina, el mensaje que se deja es doble y opuesto, ya que de una parte se estaría diciendo que “propiamente” no es autor, y de otro extremo, que sí lo es. En realidad el reparo, dígase de paso, estaría dirigido al legislador o a la opinio doctoris que desarrolla la dogmática, y es evidente que la contradictio in adjecto (contradicción en los términos) que indica se 9 supera por las otras denominaciones de la figura que así mismo destaca (coautoría funcional” o “coautoría por reparto de funciones”). Acude el recurrente también a la enseñanza de la abundante doctrina española para demostrar cómo la teoría del acuerdo previo ha entrado en completo desuso y la falta de claridad de criterios para medir la importancia del aporte, porque se trata de un concepto vago e impreciso que depende

muchas veces de la subjetividad del juzgador. Por último, destaca que por haber cumplido únicamente el procesado la actividad de servir de vigilante y preparar escasamente algunos alimentos al secuestrado en su residencia, sin que los juzgadores al interpretar la prueba hubieran indicado que realizó alguna otra acción, la teoría del dominio del derecho no se podía predicar de él, sino únicamente de los otros intervinientes que exhibieron sus armas, despojaron al plagiado de su vehículo, lo introdujeron bajo coacción a la residencia y luego efectuaron las llamadas telefónicas como también recibieron el dinero del rescate, por cuanto solamente ellos tenían el poder de decidir si continuaban o desistían de la acción delictiva. Ninguna valía sirve a sus propósitos el apoyo de la opinión autorizada que reproduce porque la afirmación conforme a la cual Adolfo León Zuluaga nunca tuvo señorío sobre los actos ejecutados o la producción del resultado, ni fue quien tuvo las riendas del acontecer típico, no es verídica, dada la indiscutible posibilidad que tenía de intervenir voluntariamente para liberar al secuestrado o continuar con la prolongación de su retención antijurídica, sobre todo cuando no se discrepa que la vigilancia en veces la realizó el procesado sólo y la investigación da muestras que únicamente en su compañía se halló al plagiado cuando se lo liberó por la autoridad. En contra de lo que afirma, la vigilancia del plagiado para evitar su huida si fue esencial y primordial, dado que no es cierto que la supresión mental de la actividad del acusado en nada afectaría la ejecución del delito porque de

ninguna manera responde a la dogmática de la conducta punible de carácter permanente que el ilícito estaba ya consumado con la inicial retención del sujeto y su traslado a la residencia sitio de su cautiverio. En definitiva, no resulta acorde con lo probado en la actuación que el procesado prestara simplemente una cooperación posterior al hecho principal, y menos tiene aceptación que la responsabilidad se dedujo por el mero hecho de haber sido capturado en el lugar en el que se mantuvo al secuestrado. Por último, el opugnante hace extensivos sus reparos al grado de participación que dedujo el sentenciador, también respecto del delito de Hurto de Uso calificado y agravado, pero es claro que se queda en la simple declaración de propósito de demostrar, a su juicio, el desafuero de que se lo 10 hubiera condenado a título de coautor porque la utilización del vehículo fue por parte del plan convenido. Únicamente se acoge para desvirtuar la autoría respecto de este delito a la validez de lo dicho para cuestionar su deducción en relación con la conducta punible contra la libertad individual, cuando debió dirigir el reproche en forma separada y de manera completa. No es posible el desconocimiento de que así no haya sido Adolfo Zuluaga Giraldo uno de los sujetos que directamente despojó del automotor al ofendido, de él resulta predicable la autoría de dicho ilícito, debido a que su vínculo finalístico con los objetivos de quienes directamente ejecutaron la conducta delictiva y su realización comunitaria y con división de funciones, le permitían entender como posible y previsible dicho apoderamiento, y por lo mismo, lo aceptó como probable desde el instante en que consintió participar

dentro del plan criminal. Es decir, participó el procesado en el criminal designio, y actuó con conocimiento y voluntad para la producción del resultado comúnmente querido, o por lo menos aceptado como probable. Son suficientes las precedentes consideraciones para poner de presente que el cargo no está llamado a prosperar. 5.- PETICIÓN Surge de todo lo expuesto, como corolario obligado, que el Ministerio Público solicite a la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia acusada. Atentamente, ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, 27 de Mayo de 2004 Rad. No. 22.090

AAAP/JCB