PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indirecta del artículo 30 del código pe

DARÍO DE JESÚS ÁLVAREZ GUTIERREZ

CASACIÓN 34.023

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Referencia: Recurso de casación interpuesto por el defensor del señor Darío de Jesús Álvarez Gutiérrez, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, por medio de la cual confirmo la sentencia de primera instancia que lo condenó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador. .

Radicado Numero: 34.023.

Honorables Magistrados: El 19 de junio de 2009, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín dictó sentencia condenatoria dentro del proceso adelantado en contra del señor Darío de Jesús Álvarez Gutiérrez, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador. La decisión de primera instancia fue apelada por el defensor del procesado.

Correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior de Medellín, el que a través de sentencia, proferida el 13 de noviembre de 2009, confirmó la condena impuesta al señor Álvarez Gutiérrez consistente en 20 meses de prisión y multa de $8’440.000, como cómplice del delito de omisión del agente retenedor o recaudador. Contra ésta decisión la defensa interpuso recurso extraordinario de casación que sustentó con la presentación de la respectiva demanda.

La Corte Suprema de Justicia, mediante auto del 26 de abril de 2010, admitió la demanda por considerar que reúne los requisitos mínimos legales señalados en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000; en consecuencia, ordenó correr traslado a la Procuraduría General de la Nación a fin de que rinda concepto sobre la viabilidad 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. DARÍO DE JESÚS ÁLVAREZ GUTIERREZ CASACIÓN 34.023 del recurso, en los términos establecidos por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. Una vez efectuado el reparto, correspondió a esta Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal pronunciarse sobre el asunto.

1. HECHOS Fueron concretados por el Tribunal Superior de Medellín, así: “Por intermedio de la División Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Medellín se puso en conocimiento de la Fiscalía que el señor Darío Álvarez Gutiérrez junto con Jorge Luis Bernal López, como representantes de la sociedad Laboratorios Junín S.A. no realizaron los pagos debidos de las declaraciones tributarias correspondientes a los siguientes periodos (…) comportamiento que los hizo incursos en el delito contemplado en el art. 402 de la ley 599 de 2000 y el art. 665 del Estatuto tributario. (…) Finalmente la sanción establecida fue solamente para Darío de Jesús, por

concepto de no pago de impuestos correspondiente al IVA alo 2002, periodos 4 y 5, en cuantía de $4.220.000, a título de cómplice”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE.

Las presentes diligencias tuvieron origen en la denuncia presentada por el jefe de la División Jurídica Tributaria de la DIAN ante la Fiscalía General de la Nación, el 26 de enero de 2004, en contra de los señores Jorge Luis Bernal López y Darío Álvarez Gutiérrez, personas a cargo de Laboratorios Junín S.A., por no haber efectuado el pago total correspondiente a sus declaraciones tributarias. 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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Una vez repartido el asunto entre los Fiscales de la Unidad Delegada antes los Jueces Penales de Circuito, correspondió su conocimiento a la Fiscalía 4ª Seccional de Bello, Antioquia. El 25 de febrero de 2004, la Fiscalía dispuso la apertura formal de instrucción en contra de los señores Jorge Luis Bernal López y Darío Álvarez Gutiérrez y ordenó la práctica de una serie de pruebas. El señor Darío de Jesús Álvarez fue escuchado en indagatoria el 9 de marzo de 2005, diligencia en la que estuvo asistido por su defensor de confianza, de esa forma fue vinculado formalmente a la investigación. El 9 de marzo de 2005, la Fiscalía dispuso el cierre de la investigación, decisión

que fue notificada a todos los interesados. El 6 de mayo de 2005, el Despacho calificó el mérito sumarial con resolución de acusación, en contra de los procesados y precluyó la investigación a favor del señor Darío Álvarez Gutiérrez frente a los periodos que demostró el pago, esto es, periodo 1º del año 2003 (IVA) y periodo 2º y 3º año 2003 (Retención en la fuente). Ejecutoriada la resolución de acusación, correspondió conocer de la causa al Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín, el que tras avocar conocimiento corrió el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. El 14 de febrero de 2006, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la que el Juez, decretó la práctica de todas las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, así como algunas de oficio. La audiencia pública tuvo lugar los días 5 de diciembre de 2006, 8 de abril y 4 de mayo de 2007. El 19 de junio de 2009, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín profirió sentencia de primera instancia en la que condenó al señor Darío Álvarez Gutiérrez a título de partícipe por la conducta punible de omisión del 3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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agente retenedor o recaudador, a la pena de 20 meses de prisión y multa equivalente a ocho millones cuatrocientos cuarenta mil pesos ($8440.000) por concepto de los impuestos correspondientes a IVA año 2002, periodo 4º y 5º, al paso que extinguió la acción penal en su favor respecto del IVA 2002, periodo 6º y retefuente 2002, periodo 11º y 12º; y, se le absolvió por el IVA del año 2003, periodo 2º y retefuente del mismo año, periodo 4º. Frente al señor José Luis Bernal López se extinguió íntegramente la acción penal. Frente a la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación la defensa del señor Álvarez Gutiérrez. Correspondió el conocimiento de la alzada al Tribunal Superior de Medellín, que la desató a través de decisión emitida el 13 de noviembre de 2009, por medio de la cual confirmó el fallo cuestionado aclarando que la condena se impone considerando que el sentenciado actuó como interviniente, pero absteniéndose de reflejar en la pena los efectos de esa adecuada calificación en aplicación del principio de prohibición de reformatio in pejus. Frente a la sentencia de segundo grado la defensa interpuso recurso de casación por vía discrecional, el cual fue debidamente sustentado dentro del término legalmente establecido con la presentación de la demanda. El 26 de abril de 2010, la Sala Penal declaró ajustada la demanda a los requisitos mínimos legales, en consecuencia, corrió traslado a la Procuraduría Delegada

para la Casación Penal. Efectuado el reparto, correspondió conocer del asunto a la Procuraduría Tercera Delegada, a fin de pronunciarse sobre la viabilidad del recurso, en los términos establecidos por el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal. 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Después de reseñar los sujetos procesales, hacer un resumen de los hechos y la actuación principal e identificar la sentencia recurrida, procede la Fiscal a esgrimir los argumentos en que fundan los tres cargos propuestos, el primero como principal y los demás subsidiarios, no sin antes advertir que los motivos en los que sustenta la demanda de casación por la vía excepcional es la violación de garantía fundamentales por desconocimiento al debido proceso. Los cargos pueden concretarse como sigue: (i) Primer cargo: nulidad por violación al derecho al debido proceso. Al amparo de la causal tercera de casación, contenida en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el numeral 2º del artículo 306, alega el recurrente que dentro del presente proceso la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por inobservancia del principio de investigación integral lo que afectó el derecho al debido proceso del señor Álvarez Gutiérrez. Inicialmente, el recurrente llama la atención sobre la importancia y contenido del

principio de investigación integral y sustenta su dicho en jurisprudencia pertinente de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Dentro de los argumentos esgrimidos para la demostración del cargo, el recurrente echa de menos que el ente investigador hubiera profundizado la indagación en torno a la gran crisis financiera por la que atravesó la empresa Laboratorio Junín S.A., que la llevó al corte de servicios públicos, salida de personal e incluso a el cierre, situación de la que sólo dan cuenta el coprocesado Jorge Luís Bernal López y el auditor de la empresa Carlos Mario Cartagena Vélez. 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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Así las cosas, según el censor se omitió practicar pruebas técnicas como el análisis contable y financiero de la entidad, pare demostrar las dificultades y penurias económicas de la empresa, así cómo el testimonio de Rodrigo Gómez, revisor fiscal de la misma, que considera necesarias para el cabal esclarecimiento del objeto del proceso penal, sin que los funcionarios a cargo hicieran nada para recaudarla. En punto de la trascendencia de la omisión probatoria, dice el recurrente que con esas pruebas se hubiera podido demostrar un estado de necesidad justificante, lo que derivaría en ausencia de antijuridicidad, “en tanto el no pago de los tributos al Estado, se enfrentaba a la viabilidad financiera de la empresa y, correlativamente, entraba en juego la propia subsistencia de un grueso número de trabajadores”.

Al omitir dentro del plenario probar las precarias condiciones económicas de la empresa y sus causas, se causó un perjuicio concreto al procesado en tanto que se omitió dar un debate serio en torno al estado de necesidad justificante de la conducta investigada, pues el procesado antepuso el mínimo vital de un grueso número de trabajadores al pago de los dineros que por concepto de recaudo de impuestos pertenecían al Estado. Por lo anterior, el censor solicita decretar la nulidad a partir del traslado del artículo 400 del Código de Procedimiento Penal. (ii) Primer cargo subsidiario: nulidad por violación al debido proceso por motivación incompleta o deficiente. Con fundamento en la causal contenida en el artículo 207, numeral tercero, el casacionista solicita la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso en virtud de la defectuosa motivación de las sentencias condenatorias. 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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Llama la atención el libelista como una de los grandes ejes temáticos sobre los cuales giró el debate probatorio se centro en establecer quién tenía la calidad de representante legal de la empresa Laboratorio Junín S.A. durante los periodos en que se omitió cancelar las declaraciones tributarias. A partir de allí se estableció que las declaraciones tributarias por las que fue condenado el señor Darío Álvarez Gutiérrez fueron suscritas por el señor Jorge Luís Bernal López; sin embargo, el

Juez de primera instancia condenó al señor Álvarez Gutiérrez a título de cómplice por haber ejercido materialmente funciones de representante legal, razón por la cual se le imputo la conducta como cómplice, dado que no podía ser declarado responsable penalmente como autor por no tener las calidades de representante legal. Ahora bien, considera el recurrente que al procesado se le condenó como cómplice sin que se determinara su contribución a la realización de la conducta antijurídica, mismo yerro en que incurrió en Tribunal Superior el que se limitó a sustituir la calidad de cómplice por la de interviniente “en términos simplemente nominales, sin ningún estudio probatorio que respaldara esa conclusión”, así, se duele de que la segunda instancia también hubiera omitido reflejar en su motivación cuál fue la actuación del procesado frente al no pago de las dos declaraciones tributarias correspondientes al periodo 4 (julio-agosto) y 5 (septiembre y octubre) de 2002, por concepto de IVA. El hecho de desconocer la conducta (activo y omisiva) que se imputa al procesado y fundar su responsabilidad en la condición general y abstracta de haber sido gerente de hecho, afectó su derecho al debido proceso en tanto que impidió ejercer contradicción frente a la condena impuesta, por lo que se pide la nulidad de lo actuado desde la sentencia de primera instancia. 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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(iii) Segundo cargo subsidiario: violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 30 del Código Penal y falta de aplicación del principio de legalidad (Art. 29. Constitución Política y Art. 6º Código Penal). Arguye el recurrente que el Tribunal Superior de Medellín incurrió en una indebida aplicación del artículo 30 del Código Penal, por cuanto la pena de multa le fue impuesta al señor Álvarez Gutiérrez como si fuera autor, esto es, sin hacerle la rebaja de una cuarta parte a la que tendría derecho. En ese sentido, solicita la aplicación del principio de legalidad a fin de que se aplique la disminución de que trata el artículo 30 del Código Penal, también a la pena de multa.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA

LA CASACIÓN PENAL.

Procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto frente a la demanda de casación admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. Los cargos de la demanda se responderán en el orden lógico que fue planteado por el libelista, por cuanto de esa forma se cumple con el principio de prioridad. (i) Primer cargo: nulidad por violación al derecho al debido proceso por desconocimiento al principio de investigación integral. Al amparo de la causal tercera de casación, contenida en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con el numeral 2º del artículo 306, alega el recurrente que dentro del presente proceso la sentencia se dictó en 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. DARÍO DE JESÚS ÁLVAREZ GUTIERREZ CASACIÓN 34.023 un juicio viciado de nulidad por inobservancia del principio de investigación integral lo que afectó el derecho al debido proceso del señor Álvarez Gutiérrez. Toda vez que la solicitud de casación se finca en la existencia de una nulidad, es necesario recordar que la Corte Suprema de Justicia ha precisado que en estos eventos corresponde al actor “concretar la clase de nulidad que invoca, señalar sus fundamentos, las normas que estime infringidas, y precisar de qué manera la irregularidad procesal repercutió definitivamente afectando el trámite que culminó con la sentencia impugnada, pues no se trata de hacer evidente cualquier irregularidad sin trascendencia, sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidez”1. En especial, sobre la violación al debido proceso y su relación con el deber de investigación integral, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha dicho: “El deber de la investigación integral se constituye en una garantía para los sujetos procesales, haciendo parte del debido proceso y con implicaciones frente al derecho de defensa. Su trasgresión, acarrea nulidad procesal. Pero lo que hace viable la censura, en estos casos, es la trascendencia del contenido material de la prueba que se dice omitida por desidia o negligencia del funcionario, en consideración a lo que se esperaba de ella, es decir, lo que se pretende acreditar con su práctica y su incidencia en el sentido de la decisión adoptada”2.

Es así como, cuando la nulidad que se alega se fundamenta en la omisión probatoria, corresponde al casacionista la carga de determinar las pruebas prescindidas y su fuerza demostrativa, esto es, revelar cuál hubiera sido su incidencia en el sentido del fallo y cómo habría podido cambiar la definición del 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto inadmisorio proferido el 12 de noviembre de 2003, radicado No. 21.379. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia proferida el 27 de septiembre de 2002, radicado No. 17.393. 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. DARÍO DE JESÚS ÁLVAREZ GUTIERREZ CASACIÓN 34.023 proceso, requisitos estos necesarios para que tal desatención pueda afectar la garantía del proceso debido. En este caso el recurrente echa de menos pruebas técnicas como el análisis contable y financiero de la compañía, con las que el ente investigador hubiera profundizado la indagación en torno a la gran crisis financiera por la que atravesó la empresa Laboratorio Junín S.A., que la llevó al corte de servicios públicos, salida de personal e incluso hasta el cierre, situación de la que sólo dan cuenta el coprocesado Jorge Luís Bernal López y el auditor de la empresa Carlos Mario Cartagena Vélez. Al respecto, considera esta Procuraduría Delegada, de conformidad con los derroteros planteados por la Corte Suprema de Justicia, que no puede reclamarse

la nulidad por falta de investigación integral cuando las pruebas omitidas son irrelevantes para el proceso o ya obran dentro del mismo. En efecto, reclama el censor una serie de pruebas técnicas para demostrar la precaria situación en que se encontraba la empresa Laboratorio Junín, y por esa vía al retrotraer la actuación lograr argumentar seriamente el estado de necesidad de su poderdante como causal de justificación. Pues bien, al revisar el proceso se advierte que no fue prolija la prueba encaminada a establecer las dificultades y penurias económicas de la empresa, pero fue suficiente. Claramente existen elementos probatorios que permiten establecer esa situación que, por lo demás, no fue desconocida por los falladores de instancia. Justamente, tal y como lo reconoce el demandante, de las situación de insolvencia de Laboratorio Junín S.A. da cuenta la injurada rendida por el señor Jorge Luís Bernal López y el testimonio del señor Carlos Mario Cartagena Vélez, auditor de la empresa. Adicionalmente, se cuenta con la misma indagatoria rendida por el señor Álvarez Gutiérrez, y otras determinantes en ese sentido como y que no fueron registradas 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. DARÍO DE JESÚS ÁLVAREZ GUTIERREZ CASACIÓN 34.023 por el recurrente tales como el aviso emitido por la Superintendencia de Sociedades el 8 de noviembre de 2001 por medio del cual informa que la Sociedad Laboratorios Junín S.A. aceptó la promoción de un acuerdo de

reestructuración, en los términos establecidos por la Ley 550 de 1999; el acta de reunión de junta directiva en la que se informó a los miembros del acuerdo de reestructuración al que se sometía la compañía; el acta de asamblea de acreedores realizada el 4 de noviembre de 2003 donde incluso se expresa que la empresa había tenido que cerrar la producción por un lapso por falta de insumos y se planteó la posibilidad de liquidar la compañía. En este sentido, difiere este Ministerio Público del libelista en cuanto afirma que se violó el principio de investigación integral al omitirse una serie de elementos encaminados a demostrar un asunto frente al cual hay pruebas y no existe discusión, cual es la difícil situación económica y financiera por la que atravesaba la empresa Laboratorios Junín S.A. para el momento en que los agentes a cargo omitieron consignar las sumas recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas y de retención en la fuente, pues, contrario a lo argüido por el libelista, se tiene que no hacía falta el testimonio del señor Rodrigo Gómez ni las pruebas técnicas de análisis contable y financiero de la empresa para demostrar ese hecho. En punto de la trascendencia de la omisión probatoria, dice el recurrente que con esas pruebas se hubiera podido demostrar un estado de necesidad justificante, lo que derivaría en ausencia de antijuridicidad, afirmación que parte de presupuestos errados, veamos porque: en primer lugar, como se indicó, las precarias condiciones económicas de la empresa se encuentran acreditadas en el plenario; pero, esa prueba es insuficiente para la completa demostración de la causal de justificación anunciada.

Recuérdese, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 32, numeral 7º, inciso 1º, se actúa bajo un estado de necesidad cuando en autor obra “por la 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. DARÍO DE JESÚS ÁLVAREZ GUTIERREZ CASACIÓN 34.023 necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, no evitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar”, de suerte que, se trata de un concepto que tiene una serie de elementos que debe concurrir y que tiene como presupuesto general una situación de conflicto entre dos bienes jurídicamente protegidos en la que la salvación de uno exige, necesariamente, el sacrificio del otro. En ese sentido, la sola comprobación de la precaria situación financiera de la empresa no permite argumentar en debida forma, como lo sugiere el recurrente, que la omisión del agente retenedor o recaudador en este caso tuvo lugar para lograr la protección de los derechos de los trabajadores, especialmente de su mínimo vital, haría falta en tal caso demostrar los demás elementos que integran la causal de justificación, como que el derecho ajeno se encontraba en un verdadero peligro actual o inminente, que no era evitable de otra manera, que el agente no lo había causado y que no tenía el deber jurídico de afrontarlo. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, contrario a lo plasmado en la

demanda, en la sentencia de primera instancia el Juez de conocimiento sí se ocupó del tema del estado de necesidad justificante, en los siguientes términos (Cfr. Folio 377): “Referente a las críticas hechas a la punibilidad de la conducta que nos ocupa y a la investigación que se adelantó por parte de la Fiscalía, que incluso llevan a la defensa a predicar un estado de necesidad y la expresa prohibición de la responsabilidad objetiva. Lo primero que debe advertirse es que, en este concreto caso, ningún respaldo de encuentra para acoger dichos planteamientos. En primer lugar, no puede perderse de vista que los dineros correspondientes a IVA y RETEFUEN no hacen parte del patrimonio de la empresa, en este caso esos dineros retenidos o autor retenidos provienen de los tributos que terceras personas hacen al Estado y frente a los cuales la empresa actúa únicamente como recaudadora de los mismos con la obligación ineludible de consignarlos dentro del término legal, so pena de incurrir en sanción penal. De allí que no tenía por que darse una destinación distinta a los mismos y privilegiar el pago de otra obligación, como el propio sentenciado aceptó que se hizo cuando afirmó que en muchos 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. DARÍO DE JESÚS ÁLVAREZ GUTIERREZ CASACIÓN 34.023 casos JAIME BERNAL prefirió pagar otras obligaciones de las cuales era garante, cuando dichos dineros no le pertenecían a la empresa y menos tratar de justificarlo

a través del estado de necesidad que llevó a privilegiar intereses de trabajadores de la empresa”. Por lo anterior, concluye esta Procuraduría Delegada, por un lado, que el yerro anunciado no existió; y, además, que de haberse configurado sería intrascendente pues las pruebas omitidas no tendrían la potencialidad de demostrar la configuración de todos los elementos de la causal de justificación que se aduce y, por tanto, de desvirtuar la responsabilidad penal por esa vía. Atendiendo a las anteriores consideraciones, en concepto del Ministerio Público, el cargo postulado como principal debe desestimarse. (ii) Primer cargo subsidiario: nulidad por violación al debido proceso por motivación incompleta o deficiente. Con fundamento en la causal contenida en el artículo 207, numeral tercero, el demandante solicita la nulidad de lo actuado por violación al debido proceso en virtud de la defectuosa motivación de las sentencias condenatorias. Dice que tanto el fallo del Juez de primera instancia, como la sentencia del Tribunal Superior no aportaron suficientes argumentos para demostrar la participación del procesado en la realización de la conducta punible, al punto que en primera instancia se condenó al señor Álvarez Gutiérrez a título de cómplice sin que se determinara su contribución a la realización de la conducta antijurídica, mismo yerro en que incurrió en Tribunal Superior el que se limitó a sustituir la calidad de cómplice por la de interviniente “en términos simplemente nominales, sin ningún estudio probatorio que respaldara esa conclusión”. 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625

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Con respecto a los parámetros argumentativos que debe observar quien acude en casación bajo la modalidad del yerro anunciado, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, ha dicho: “que cuando se plantea en sede de casación nulidad de la sentencia, por defectos de motivación, no basta alegar que la decisión, en su conjunto o en relación con un determinado aspecto, adolece de este vicio. Resulta indispensable demostrar que se está en presencia de una cualquiera de las situaciones que dan lugar a su configuración, a saber: 1) Que la decisión carece totalmente de motivación; 2) que la fundamentación que contiene es incompleta; 3) que es dilógica o ambivalente y, 4) que se sustenta en supuestos fácticos aparentes o sofísticos (Cfr. Cas. mayo 22/03. Rad. 20756) “La primera hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite precisar las razones de orden fáctico o jurídico que sustentan su decisión. La segunda, cuando el análisis que contiene de estos aspectos es deficiente, al extremo de no permitir su determinación. La tercera, cuando se fundamenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes que impiden conocer su verdadero sentido, y la cuarta cuando la fundamentación es manifiestamente especulativa.”3 Pues bien, la principal crítica con respecto a la sentencia de primera instancia se centra en que no se determinó por parte del fallador cuál fue el exacto aporte que realizó el señor Álvarez Gutiérrez a título de cómplice, esto es, su contribución en

la realización de una conducta antijurídica, que permitió condenarlo como partícipe. Frente al punto, la sentencia de primer grado señala que el señor Darío Álvarez Gutiérrez fue nombrado representante legal en junta del 18 de julio de 2002, pero que la inscripción de esa condición sólo se realizó en la Cámara de Comercio hasta el 20 de enero de 2003, por lo que durante el periodo en que Laboratorios Junín omitió pagar el IVA, esto es abril y mayo de 2005 y febrero de 2003 y la RETEFUENTE, esto es abril de 2003, el procesado no ostentaba la calidad de representante legal. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 11 de julio de 2007, radicación No. 24040 14 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

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Sin embargo, determinó que el señor Álvarez Gutiérrez es penalmente responsable de delitos imputado, no como autor, por no ostentar las calidades exigidas por el tipo penal al no estar aún registrado en la Cámara de Comercio como representante legal, sino como partícipe, específicamente como cómplice, por cuanto durante ese tiempo ejerció materialmente la función de representante legal. Sustenta su dicho en el hecho de que una vez nombrado por la junta, el señor Álvarez Gutiérrez ocupó la oficina de la gerencia, devengó el salario

asignado para ese cargo, suscribió el 17 de diciembre de 2002 una carta informándole al señor Jorge Luis Bernal que la empresa le había concedido vacaciones y otro el 2 de enero de 2003 solicitándole reintegrarse por razones de fuerza mayor, misivas que firmó como gerente general. En ese sentido, considera este Ministerio Público que, contrario a lo dicho por el Tribunal Superior en la sentencia de segundo grado y el demandante, el juez de primera instancia si se ocupó de ofrecer los fundamentos por lo cuales condenó al señor Álvarez Gutiérrez como cómplice, que se concretan en que al ejercer de hecho las funciones de representante legal, omitió realizar las consignaciones mencionadas, después de retenidas y recaudadas, dentro de los plazos legalmente establecidos para el efecto; y esa inactividad, habiendo asumido el rol de representante legal, sin serlo formalmente –debido a la ausencia de la inscripciónfue su contribución a la ejecución de la conducta punible, aporte que resultó trascendente en el momento que el representante legal inscrito no pagó el impuesto dentro del término legalmente establecido. Justamente, el objeto de la impugnación en segunda instancia fue la forma en que debía imputarse la conducta al procesado, en efecto, el recurrente consideró que no podía imputarse