PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por exclusión evidente y aplicación indebida

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Yesid Ramírez Bastidas

E. S. D.

Ref: Demanda de casación presentada por el defensor del procesado José Alexander Bernal Vinasco contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que lo condenó por el delito de homicidio agravado y hurto calificado agravado.

Rad. 26.975

Honorables Magistrados: El Juzgado Cuarto Penal del Circuito profirió, el 13 de diciembre de 2005, sentencia de primer grado en la que condenó al señor José Alexander Bernal Vinasco a la pena de trescientos treinta y cinco meses de prisión, multa de trescientos salarios mínimos mensuales legales e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de veinte años, por encontrarlo responsable como autor del delito de homicidio agravado en concurso con el delito de hurto agravado y calificado.

La decisión fue apelada por el nuevo apoderado judicial del implicado, Dr. Luis Alberto Morales Ríos, recurso que desató el Tribunal del Distrito Judicial de Calí, el 11 de octubre de 2006, confirmando íntegramente la providencia recurrida. Inconforme con el fallo de segundo grado, el nuevo apoderado de la defensa, Dr. Diego Fernando Puerta Rengifo, presentó demanda de casación que fue admitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en auto del 27 de febrero de 2006. Acorde con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, corresponde a

la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS La situación fáctica fue descrita por el Tribunal Superior del Distrito de Cali, Sala

de Decisión Penal, así (Cfr. Folio 199, C.O. 1): 1 “El 29 de abril de 2001, alrededor de las 10:30 PM, fue hallado muerto por heridas de arma blanca el señor Fraismiro Quijano Hurtado en la cocina de su apartamento ubicado en la Calle 62 No 1 Bis – 15, Unidad Residencial Villa del Sol. El cuerpo se hallaba atado de pies y manos con prendas de vestir y el apartamento estaba desordenado. Se estableció que faltaba ropa del occiso, además de su celular, su chequera y una cámara fotográfica”

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1. Antecedentes Procesales El proceso de la referencia tuvo origen en el conocimiento que tuvo la Fiscalía 119

Delegada de la Unidad de Reacción Inmediata de Cali, el 29 de abril de 2001, sobre la muerte del señor Fraismiro Quijano Hurtado, con arma cortopunzante, por lo que se practicaron las diligencias de inspección judicial del cadáver, del lugar de los hechos y algunos testimonios. Las diligencias fueron remitidas a la Unidad de Vida y Dignidad Humana, correspondiendo el conocimiento del asunto a la Fiscalía 35, la que avocó su conocimiento el 3 de mayo de 2001. El 31 de julio de 2001, la Fiscalía decretó la apertura de la instrucción y ordenó vincular a la investigación al señor José Alexander Bernal Vinasco, frente a quien

hasta el momento se le estaba adelantando proceso como menor, por contar con elementos de juicio que le permitieron establecer su mayoría de edad (Cfr. Folio 63, c.o.). Después de intentar fallidamente la captura del señor Bernal Vinasco, la Fiscalía Seccional de conocimiento dispuso su vinculación mediante declaratoria de persona ausente que tuvo lugar el 6 de mayo de 2004 (Cfr. Folio 104, c.o.). Posteriormente, para garantizar el derecho de defensa del formalmente vinculado, le designó defensor de oficio que tomó posesión el 10 de mayo de 2004 (Cfr. Folio 105, c.o). Al momento de resolver la situación jurídica del implicado, la Fiscalía, en resolución interlocutoria del 25 de mayo de 2004, dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de libertad provisional (Cfr. Folio 107, c.o.). En firme el pliego de cargos, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Cuarto Penal del Circuito, el que en auto del 4 de octubre de 2004, ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 2000 a todos los sujetos procesales (Cfr. Folio 128, c.o.). 2 El 12 de noviembre de 2004, el investigado otorgó poder especial a su defensor de confianza, Dr. Roberto Torres Cusbueno. El procesado fue capturado el 11 de marzo de 2005 (Cfr. Folios 129 y 131, c.o.). La audiencia preparatoria se surtió el 14 de abril de 2005, a la que asistieron todos

los sujetos procesales, el juez no ordenó pruebas ni decretó nulidades, toda vez que no hubo solicitud alguna por parte de los sujetos procesales ni lugar a su declaratoria de oficio (Cfr. Folio 136, c.o.). El 28 de abril de 2005 se instaló la audiencia de juzgamiento diligencia que concluyó el 4 de agosto de ese año (Cfr. Folios 138 y 154, c.o.). La sentencia de primera instancia fue proferida el 13 de diciembre de 2005 y declaró al señor José Alexander Bernal Vinasco penalmente responsable de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado en calidad de coautor, le impuso pena de prisión de 335 meses y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años (Cfr. Folio 300, c.o. 2). Durante el término de notificación y traslado de la decisión de primera instancia el señor Bernal Vinasco designó como defensor de confianza al Dr. Luis Alberto Morales Ríos, quien sustentó el recurso de apelación que posteriormente desató el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí, el 11 de octubre de 2006, confirmando íntegramente la decisión apelada (Cfr. Folio 199, c.o.). El 30 de octubre de 2006 el señor Bernal Vinasco otorgó nuevo poder al Dr. Diego Fernando Puerta Rengifo a fin de que ejerciera su defensa técnica dentro de la presente actuación, a cargo de quien estuvo la presentación de la demanda de casación que fue declarada ajustada por la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia el 27 de febrero de 2007. Una vez efectuado el correspondiente reparto correspondió conceptuar a esta Procuraduría Delegada para la Casación Penal. 2.2. Decisión impugnada La sentencia de primer grado fue recurrida por la defensa fundamentalmente bajo el argumento de que no existen dentro del proceso elementos de juicio convincentes que permitan establecer con plena certeza la responsabilidad del procesado. Consideró el censor que las declaraciones ofrecidas por Alexander Vargas Ortiz y Mauricio Escobar Giraldo, en las que se fundó la decisión de primera instancia para condenar, son contradictorias y generan una serie de dudas que deben resolverse a favor del encartado. Para sustentar su dicho hizo una serie de cuestionamientos frente a tales testimonios. 3 También alegó el defensor la existencia irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso del investigado por haber excedido el término legal para resolver la situación jurídica, así que solicitó la nulidad de lo actuado desde el entonces. Por su parte, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Calí despachó negativamente la solicitud de nulidad efectuada por la defensa al considerar que la demora en la resolución de situación jurídica no trajo perjuicio alguno al investigado. A continuación, el juez colegiado de segunda instancia se ocupó de analizar los testimonios de los señores Mauricio Escobar Giraldo, Alexander Vargas Ortiz y José Wilmar Quintero Moreno, para concluir que de esos medios de prueba se desprende con claridad que al señor José Alexander Bernal Velasco le es atribuible la responsabilidad penal por los delitos de homicidio agravado y hurto calificado de los que fue sujeto pasivo el señor Fraismiro Quijano Hurtado,

por lo que confirmó íntegramente la sentencia recurrida.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Después de hacer un resumen de los hechos, la actividad procesal y relacionar los sujetos procesales, pasa el recurrente a esgrimir los argumentos en que sustenta el recurso extraordinario de casación.

El casacionista precisó tres cargos, los dos primeros al amparo de la causal tercera de casación, de los cuales el cargo inicial fue planteado como principal y el otro como subsidiario; el tercer cargo lo estructuró a partir de la causal primera. La demanda puede resumirse como sigue: 3.1. Nulidad por violación del derecho de defensa –cargo principal-. Solicita el libelista, al amparo de la causal tercera de casación, la nulidad de lo actuado desde la etapa instructiva, con fundamento en la hipótesis contenida en el numeral tercero del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, que se refiere a la violación del derecho de defensa. Sustentó la violación al derecho de defensa en dos supuestas irregularidades: la primera relacionada con lo que denomina tardía defensa técnica, en donde resalta que los hechos ocurrieron el 29 de abril de 2001, el 31 de julio de 2001 la Fiscalía ordenó vincular formalmente a la investigación al señor Jesús Alexander Bernal Vinasco actuación que sólo se surtió hasta el 6 de mayo de 2004, fecha en que fue vinculado a través de la declaratoria de persona ausente que realizó la Fiscalía treinta y tres meses después de ordenada y sólo desde ese entonces contó el procesado con defensor. Esa dilación injustificada en los trámites para

lograr la vinculación formal del procesado a la investigación, y por tanto en la designación de defensor, conculcó su derecho de defensa toda vez que en ese lapso se practicaron una serie de pruebas frente a las cuales no tuvo la 4 oportunidad de contradicción dado que carecía de defensor para el efecto. Este mismo argumento es expuesto en el cargo subsidiario para alegar la violación al principio de investigación integral. La segunda anomalía en que sustenta el recurrente la violación al derecho de defensa es la inactividad del defensor de oficio. Arguye que tras la vinculación formal del señor José Alexander Bernal por medio de la declaratoria de persona ausente, la Fiscalía le designó un defensor de oficio a fin de que ejerciera en su nombre el derecho de defensa, sin embargo, la inactividad del abogado llegó a tales extremos que incluso se abstuvo de recurrir decisiones que comportaron un verdadero desmedro para el interés legal del sindicado como ocurrió, en particular, con la resolución de situación jurídica en la que además de imputársele la conducta de homicidio agravado se le endilgó la de hurto agravado y calificado de manera sorpresiva y al tenor de lo dispuesto en la Ley 599 de 2000, esto es, omitiendo aplicar el Decreto 100 de 1980 que resultaba favorable a los intereses del procesado, de suerte que, se trató de una providencia que debió ser recurrida y el defensor para la época no lo hizo. También considera el casacionista que el abogado de oficio debió recurrir el cierre de la investigación, pues ese acto procesal tuvo lugar inmediatamente después de

la resolución de situación jurídica, sin estar perfeccionada la etapa instructiva, pese a ello esa resolución tampoco fue objeto de cuestionamiento por parte de la defensa. Así mismo, cuestiona el hecho de que no se hubiera discutido la resolución de acusación, en donde la calificación jurídica provisional se ajustó a las normas de la Ley 599 de 200 y no al Decreto 100 de 1980, con lo que se desconoció el principio de favorabilidad. Para demostrar la ausencia de defensa técnica también pone de relieve el censor que sus predecesores de oficio no solicitaron prueba alguna durante el proceso. Relacionó como normas violadas los artículos 1º y 29 de la Constitución Política; los artículos 1º, 7º, 20, 249, 333, 356 y 403 del Decreto 2700 de 1991; y, los artículo 1º, 6º, 350-2 y 351 del Decreto 100 de 1980. 3.2. Nulidad por violación al debido proceso –cargo subsidiario-. Considera el demandante, de conformidad con la causal tercera de casación, que la sentencia recurrida fue dictada en un proceso viciado de nulidad, por violación al debido proceso en atención al desconocimiento del principio de investigación integral en la práctica probatoria. En este sentido, sustenta el cargo en el numeral segundo del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, según el cual es causal de nulidad la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso, las cuales concreta como sigue: 5 La primera anomalía con la que estima se violó el debido proceso es la falta de recaudo probatorio, en tanto que la Fiscalía no se preocupó de procesar en

debida forma la escena del crimen en donde se encontró un cuchillo ensangrentado y un trapo en las mismas condiciones, elementos frente a los cuales no se requirió dictamen pericial, para determinar si tales elementos probaban la presencia del señor José Alexander Bernal Vinasco en dicho lugar. Pese a ello, la Fiscalía dio por probado que el señor Bernal Vinasco estuvo en el apartamento de la víctima y cometió los delitos, simplemente a partir de los testimonios rendidos por el celador que autorizó su ingreso y el de los testigos que lo vieron en el segundo piso del edificio veinte minutos después. La segunda irregularidad es denominada por el demandante como falta de materialidad del delito de hurto, que en últimas también se refiere a la falta de prueba sobre la existencia del delito, pues el hecho de que el señor José Alexander Bernal Vinasco hurtó las pertenencias del señor Quijano Hurtado se probó simplemente con declaraciones rendidas por diferentes personas dentro del proceso quienes dijeron haber visto salir al procesado con algunas pertenencias del occiso. En punto de la tercera irregularidad, insiste el libelista que la tardía vinculación como persona ausente del procesado hizo que el investigado careciera de defensa técnica desde el momento en que se inició la investigación hasta el 6 de mayo de 2004 fecha en la que fue vinculado formalmente a través de la declaratoria de persona ausente, esto es, por un tiempo aproximado de tres años, inmediatamente después de esa actuación se procedió a resolver la situación jurídica al implicado y a continuación a cerrar la investigación lo que en la práctica implicó que careciera de defensa técnica durante el término en que se adelantó la instrucción y a más de ello la Fiscalía omitió materializar el principio de

investigación integral allegando sólo las pruebas favorables al implicado. Al respecto llama la atención el demandante sobre que los extractos del celular supuestamente robado por el procesado no fueron debidamente estudiados para determinar la materialidad del hurto sobre ese elemento, tampoco se adelantó mayor actividad probatoria alguna por parte del ente investigativo para corroborar la existencia de los demás objetos del delito, tales como la cámara y los cheques; sin embargo, con la escasa prueba se edificaron una serie de indicios que permitieron condenar al señor Bernal Vinasco, entre ellos, el indicio del móvil para la comisión de las conductas punibles. Por todo lo anterior solicita el demandante la nulidad de lo actuado a fin de retrotraer el proceso a la etapa instructiva. Cita como normas vulneradas los artículo 2º 29 y 250 de la Constitución Política; el artículo 1º, 20, 249, 295 y 333 del Decreto 2700 de 1991. 3.3. Violación directa de la ley sustancial –tercer cargo-. 6 El censor señala dos sentidos de la violación directa de la ley sustancial, al amparo de la causal primera de casación, cuales son: la exclusión evidente de los artículos 349, 350 y 351 del Decreto 100 de 1980; y, la aplicación indebida de los artículo 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10 de la Ley 599 de 2000. Aduce que aún cuando los hechos ocurrieron el 29 de abril de 2001, fecha para la cual la normatividad vigente era el Decreto 100 de 1980, toda vez que la Ley 599

de 200 entró a regir el 25 de julio de 2001, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali condenó en primera instancia al señor José Alexander Bernal Vinasco imponiéndole la pena contenida en la Ley 599 de 2000 para el delito de hurto agravado y calificado, la cual resultaba menos favorable en comparación con la preceptuada por el Decreto 100 del 1980 para el mismo delito. En ese sentido, pone de presente el recurrente que desde el momento en que se realizó la adecuación típica provisional hasta aquél en que tuvo lugar la sentencia de primera instancia se sancionó a su defendido con una ley que no era la vigente para la época de los hechos y que, además, le era desfavorable. En esas condiciones, relacionó como normas vulneradas: artículo 6º, 28 y 29 de la Constitución Política; el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 9º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y, el artículo 6º de la Ley 599 de 2000.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL.

Procede esta Delegada a emitir concepto frente a la demanda de casación admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, acorde con lo establecido en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. El concepto se desarrollará en el orden propuesto por el censor, toda vez que con el se da cumplimiento al principio de prioridad que rige este recurso extraordinario. Sin embargo, dentro del primer cargo se analizará lo relativo a la tardía vinculación como persona ausente del procesado como situación constitutiva de violación al

debido proceso -principio de investigación integraly como violación al derecho de defensa. Para un mejor tratamiento metodológico, el análisis se abordará así: (i) Nulidad por violación al derecho de defensa por falta de defensa técnica –cargo principal-; (ii) Nulidad por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso por desconocimiento al principio de investigación integral –cargo subsidiario-; y (iii) Violación directa de la ley sustancia por 7 exclusión evidente y aplicación indebida -tercer cargo. Por último se concretará la petición a que haya lugar. (i) Nulidad por violación al derecho de defensa por falta de defensa técnica –cargo principal-. Según quedó expuesto en el resumen de la demanda, solicita el casacionista dentro del cargo principal la nulidad del proceso desde la “etapa instructiva”, al amparo de la causal tercera del articulo 207 del Código de Procedimiento Penal, que a su vez remite a la causal tercera del artículo 306 de la Ley 600 de 2000, en cuanto se refiere a la violación del derecho de defensa, el cual estima el censor vulnerado por dos situaciones irregulares: la primera la denominó como una tardía defensa técnica, que tuvo lugar, a su vez, por la dilaciones injustificada a la vinculación formal del señor Bernal Vinasco al proceso; la segunda, la llamó inactividad del defensor de oficio. En este sentido, el libelista demanda la nulidad por violación al derecho de defensa, por ausencia de defensa técnica, pues considera que el implicado estuvo práctica y literalmente sin defensor durante la etapa de instrucción, irregularidad que tuvo lugar tanto antes de que fuera formalmente vinculado al proceso como

después de la declaratoria de persona ausente, pues, en ese momento le fue designado un defensor de oficio que no realizó actuación alguna. La trascendencia del derecho a la defensa, en general, y del derecho a la defensa técnica, en particular, ha sido de antaño reconocida en el ámbito nacional y en el internacional. Se trata de un derecho constitucionalmente protegido en Colombia en los términos establecidos por el artículo 29 de la Constitución Política, igualmente el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, considera al derecho a la defensa técnica como una garantía judicial, norma que tiene plena aplicación en el ámbito interno toda vez que la convención fue incorporada en nuestra legislación a través de la Ley 16 de 1972 y tiene rango de norma superior por vía del bloque de constitucionalidad . Así mismo, se trata de un derecho que ha tenido amplio desarrollo dentro de la legislación procesal penal, coincidencialmente, en el artículo 8º tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004; en efecto, la primera norma establece que la defensa deberá ser integral, ininterrumpida, técnica y material; por su parte, en la segunda, se refiere que el imputado tendrá derecho a ser oído, asistido y representado por un abogado de confianza o nombrado por el Estado. En la misma vía se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para la que el derecho a la defensa técnica, esto es, la posibilidad del procesado de contar con un profesional en temas jurídicos en el curso del 8 proceso penal, es un derecho fundamental que debe ser garantizado por los

funcionarios judiciales de manera “real, continua y unitaria”; justamente, que sea real implica que no basta su carácter nominal sino que el profesional del derecho debe obrar activamente sin perjuicio de que se adopte el silencio como una estrategia de defensa1. Frente a la vulneración al derecho de defensa técnica, la jurisprudencia del Tribunal de Casación ha sostenido que resulta inobjetable cuando el procesado ha permanecido desprovisto de defensor durante el proceso, bien porque no designó defensor de confianza y el Estado no le proveyó uno, o bien porque aún habiendo abogado dentro del mismo, el profesional desatendió completamente sus funciones, “al punto que aparezca ostensible que el fallo condenatorio se hubiera podido evitar o ser atenuadas sus consecuencias de haber contado el sentenciado con la oportuna y adecuada asesoría de un profesional del derecho”2. Así las cosas, a fin de verificar si se conculcó la garantía fundamental al derecho de defensa técnica o letrada dentro del presente caso, esta Delegada entra a revisar si hubo ausencias temporales o permanentes de defensor, las actividades desplegadas por los profesionales que fueron designados y la trascendencia de su inactividad, si la hubo: Señala el demandante que el tiempo trascurrido desde el momento en que se abrió formalmente la investigación hasta aquel en que se vinculó al procesado a través de la declaratoria de persona ausente fue exagerado y esa dilación injustificada hizo que el implicado estuviera desprovisto de defensa técnica durante la mayor parte de la etapa instructiva, periodo en el que se practicaron una serie de pruebas que no pudo contradecir, por lo que aduce una tardía

defensa técnica, argumento que reitera en el en el siguiente cargo pero que se contestará en este acápite. En efecto, consta en el expediente que la apertura de la instrucción penal tuvo lugar el 31 de julio de 2001, fecha en la que la Fiscalía Seccional Treinta y Cinco ordenó vincular a la investigación a José Alexander Bernal Vinasco. El 16 de agosto de 2001, la Fiscalía ordenó el allanamiento y registro de un inmueble a fin de lograr la captura del señor Bernal Vinasco, sin embargo la diligencia fue infructuosa por cuanto según el dicho de los residentes el procesado ya no vivía en ese lugar (Cfr. Folio 66 y 67, cuaderno 1). A fin de lograr la identificación e individualización del señor Bernal Vinasco, la Fiscalía, el 23 de agosto de 2001, solicitó copia de su registro civil de nacimiento a 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia proferida 24 de octubre de 2007, dentro del proceso No 24.908. 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de junio de 2008, proceso No. 29.795. 9 la Notaría Sexta de Cali y copia de la su tarjeta alfabética o de preparación a la Registraduría del Estado Civil de los municipios de Jamundí (V) y Puerto Tejada (Cfr. Folio 70, cuaderno 1). La documentación solicitada llegó al expediente en octubre del mismo año. A continuación la Fiscalía no realizó ninguna actuación en el proceso hasta el 6 de mayo de 2004, fecha en la que ordenó vincular al señor José Alexander Bernal

Vinasco como persona ausente, toda vez que no fue posible hacerlo comparecer para que rindiera indagatoria. En este sentido, resulta evidente que entre la apertura de la instrucción y la vinculación formal del investigado al proceso efectivamente trascurrió un lapso que desbordó con creces el tiempo legalmente establecido para la declaratoria de persona ausente, es decir, diez días contados después de que la orden de captura hubiera sido emitida a las autoridades que deban ejecutarla sin que se haya obtenido respuesta, así lo señalan los artículos 344 y 356 del Decreto 2700 de 1991 y de la Ley 600 de 2000, respectivamente. Justamente por ello, la defensa técnica dentro del proceso sólo tuvo inicio con la posesión que realizara el defensor de oficio designado por la Fiscalía el 10 de mayo de 2004 (Cfr. Folio 105). Sin embargo, el hecho de que durante ese tiempo el procesado hubiera carecido de defensor no implica, necesariamente, que el derecho a la defensa técnica se le hubiera conculcado, pues, tal y como tradicionalmente lo ha sostenido la jurisprudencia, “las ausencias temporales del defensor no siempre se traducen en invalidación del trámite, porque en virtud del principio de trascendencia que sustenta la nulidad, sólo cuando la irregularidad afecta adversamente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o del juzgamiento, resulta imperativa la declaración de nulidad”3. En punto de la trascendencia de la irregularidad señalada, encuentra esta Delegada que desde la declaratoria de persona ausente el señor Bernal Vinasco tuvo la oportunidad, a través de sus defensores, de ejercer los actos defensivos

frente a las pruebas practicadas con anterioridad, así que en este concreto aspecto no tendría ningún sentido retrotraer el proceso aplicándole el remedio procesal extremo de la nulidad para que la defensa vuelva a tener una oportunidad con la que ya contó. Como es sabido el derecho de contradicción no se limita a estar presente en el momento de aducción y producción de la prueba sino que hace parte de esa garantía el análisis crítico que puede hacerse frente a ella mientras dure el debate. Sobre el particular se ha pronunciado la Corte de la siguiente manera: 3Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia proferida el 21 de noviembre de 2002, proceso No 16.896. 10 (…) la defensa como unidad, para que pueda entenderse garantía constitucional, debe ser real, permanente y continua durante la investigación y el juzgamiento, es decir, durante todo el trámite procesal, ya que sin posibilidades de contradicción no es plausible concebir legítimo hoy día el proceso. Esto no significa, sin embargo, que si ha dejado de tenerla en un determinado momento, la actuación así cumplida, o la subsiguiente, advenga por ese solo motivo ineficaz, pues en virtud del principio de trascendencia que orienta la declaratoria de las nulidades, sólo si la anomalía afecta realmente las garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento, resulta inevitable que así se declare. Ha sido sostenido también que si la irregularidad es oportunamente corregida, de suerte que el profesional designado contó con posibilidad de ejercer adecuadamente los actos defensivos que pudo haber llevado a cabo durante el tiempo que el procesado careció de defensa técnica, debe

entenderse que el derecho no ha sido conculcado, pues ningún sentido tendría invalidar el proceso para que la defensa vuelva a contar con oportunidades que ya tuvo (Cfr. Sentencias de casación de 27 de mayo de 1999, M.P. Calvete Rangel; junio 15 y agosto 11 de 1999, M.P. Arboleda Ripoll).”4 (Subraya fuera del texto). En este caso, el señor Henry Moreno Fitzgerald se posesionó como defensor de oficio el 10 de mayo de 2004, momento a partir del cual tuvo acceso al proceso y la posibilidad de contradecir las pruebas ya recaudadas así como de oponerse a las decisiones que se pusieron en su conocimiento tales como la resolución por medio de la cual se dictó medida de aseguramiento, el cierre de la investigación que ocurrió el 7 de junio de 2004, la resolución de acusación dictada el 16 de septiembre de ese mismo año, hasta cuando su designación fue revocada en virtud del poder de confianza que concedió el procesado al Dr. Roberto Torres Cusbueno en la etapa del juicio. Debe reconocerse que mientras el Dr. Henry Moreno Fitzgerald ostentó el cargo de defensor de oficio del señor Bernal Vinasco no desplegó actividad defensiva alguna, pero ello no implica el abandono de sus deberes. La Sala de Casación Penal de la Corte, ha reiterado en distintas oportunidades la diferencia que existe entre inactividad y abandono de la defensa técnica, pues, la primera puede responder a una estrategia defensiva y no a la dejadez en el desempeño de la función que fue encomendada5. Dentro del presente caso no existen elementos de

juicio que permitan demostrar que la pasividad del abogado de oficio se debió a un 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia proferida el 30 de mayo de 2002, dentro del proceso 11.978. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de agosto del 2006, proceso No. 23.830 11 absoluto descuido en el ejercicio de sus funciones, único evento en que la inactividad podría viciar de nulidad el proceso. Diferente resulta el hecho de que el actual defensor, quien ahora recurre en casación, considere en su personal criterio profesional que las decisiones de las que fue notificado el Dr. Moreno Fitzgerald debieron recurrirse por ser contrarias a los intereses del investigado, postura que evidencia un criterio diverso frente a la estrategia defensiva que hubiera adoptado aquél profesional del derecho de haber actuado como defensor en ese entonces pero que no es suficiente para predicar la inactividad del defensor de oficio que determine la violación al derecho de defensa técnica. Dentro del cargo subsidiario el defensor resalta cómo la tardía vinculación formal del procesado a la actuación afectó el derecho de defensa y el debido proceso en tanto que no se dio cabal cumplimiento al principio de investigación integral, esto es, tan sólo se recaudó el acervo desfavorable al imputado, afectando su derecho de contradicción. Sobre este aspecto se resalta que los defensor