PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Carlos A. Gálvez Argote

E. S. D.

REF: Recurso de casación interpuesto por la defensora de los procesados Wilmar Mauricio Carreño Henao, Giovanny Román Rúa y Andrés Felipe Córdoba Blandón contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que los condenó por los delitos de hurto calificado y agravado y tráfico de moneda falsificada.

RAD. No.: 14.747

El Juzgado Décimo Segundo Penal del Circuito de Medellín, en sentencia anticipada del diez de septiembre de mil novecientos noventa y siete, condenó a los procesados Wilmar Mauricio Carreño Henao, Giovanny Román Rúa y Andrés Felipe Córdoba Blandón a la pena principal de treinta y dos meses y ocho días de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, como autores del concurso de delitos compuesto por hurto calificado agravado y tráfico de moneda falsificada. La decisión fue apelada por el agente del Ministerio Público, razón por la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín desató el recurso en sentencia del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y siete, en la cual reformó la de primera instancia, pues aumentó la pena principal a cuarenta y cuatro meses y ocho días de prisión y por el mismo término impuso la pena accesoria; además revocó el beneficio de la condena de ejecución condicional reconocido en primera instancia.

La defensora de los acusados recurrió en casación y presentó la demanda respectiva, que la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las exigencias formales de ley y de la cual se ha corrido traslado a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal, a fin de que emita su concepto, de conformidad con lo previsto en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal. HECHOS Entre la una y las dos de la mañana del treinta de junio de mil novecientos noventa y siete, Wilmar Mauricio Carreño Henao, Giovanny Román Rúa y Andrés Felipe Córdoba Blandón viajaban como pasajeros del taxi Chevrolet Chevette de placas TIV 442, por la vía de Las Palmas hacia el centro de la ciudad de Medellín. Durante el trayecto amenazaron al conductor y propietario del vehículo, Jorge Iván Henao Jaramillo, con armas blancas, después de lo cual cortaron el cable del radioteléfono, despojaron al conductor de su reloj, un anillo, sus gafas y ciento ochenta y cinco mil pesos en efectivo. Seguidamente lo obligaron a bajarse del automotor, con la expresada intención de introducirlo en el portamaletas, pero la víctima logró huir para dar aviso a otros taxistas y a la Policía. Por su parte, los agresores se marcharon en el taxi hacia la vía de Las Palmas, donde fueron capturados. Cada uno de ellos portaba una navaja y billetes falsos y en poder de Román Rúa se encontró el reloj del ofendido. ACTUACION PROCESAL Los capturados fueron puestos a disposición de la Fiscalía Noventa y Ocho

de la unidad de Patrimonio, donde se dictó la apertura de instrucción el dos de julio de mil novecientos noventa y siete y se dispuso vincularlos procesalmente a través de indagatoria. En el término legalmente establecido para ello, la fiscalía resolvió la situación jurídica a los procesados con medida de aseguramiento de detención preventiva, como posibles autores de los delitos de hurto calificado agravado y tráfico de moneda falsificada. El veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y siete la fiscalía sustituyó la detención preventiva por domiciliaria, acorde con lo solicitado por la defensora, después de lo cual los procesados solicitaron acogerse al trámite de la sentencia anticipada. La diligencia de formulación de cargos se realizó el cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y siete, en la cual se acusó a los tres procesados de ser coautores del concurso de delitos conformado por hurto calificado agravado y tráfico de moneda falsificada. Los cargos fueron aceptados por los tres sindicados. La primera instancia culminó al proferirse sentencia anticipada en la fecha anteriormente indicada, providencia que fue modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la que ahora es objeto de este recurso extraordinario. SINTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACION En las tres demandas de casación presentadas, cuyo contenido es idéntico, se formula un único cargo fundamentado en la causal primera de casación penal, cuerpo primero, y se enuncia como una violación directa, por falta de aplicación, del artículo 374 del Código Penal. La demandante considera que el Tribunal Superior de Medellín, al

momento de dictar sentencia “dejó de aplicar” el artículo 374 del Código Penal porque negó a los procesados el reconocimiento de la diminuente punitiva consagrada en esta disposición. En síntesis la demandante manifiesta que el error del tribunal consistió en la “consideración que hace en torno a la improcedencia de la norma”, pues acudió a una interpretación jurisprudencial que desatiende los elementos que configuran la causal de atenuación prevista en la citada disposición. La libelista no comparte el “esfuerzo dialéctico” que hizo el juez de segundo grado para llegar a la conclusión de que no era procedente reconocer la diminuente prevista en el artículo 374 del Código Penal, con el argumento de que los procesados no cumplieron con los requisitos establecidos en esa norma. Por el contrario, estima la demandante que si los procesados consignaron una suma de dinero para indemnizar los perjuicios durante la etapa de instrucción, y ese monto no fue objetado por el funcionario instructor, mal puede decirse en la sentencia de segundo grado que los perjuicios no fueron cubiertos en su integridad. Además, tampoco puede exigirse el requisito de la restitución del bien hurtado cuando ésta era improcedente, pues el automotor fue incautado en poder de los procesados momentos después de consumado el hurto. Justifica la trascendencia del error denunciado, porque éste condujo al ad quem a aumentar el término de la pena impuesta y a revocar el subrogado de la condena de ejecución condicional reconocido en primera instancia. En las tres demandas solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia de segunda instancia, para que en su remplazo se reconozca a favor de los

procesados la atenuante consagrada en el artículo 374 del Código Penal y se imponga la pena fijada en primera instancia, con todas sus consecuencias. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Como las tres demandas son exactamente iguales, el concepto que emitirá la Delegada está referido a todas ellas. La violación directa por falta de aplicación de una norma de derecho sustancial, también conocida como exclusión evidente o error de selección implica, según se ha dicho muchas veces, un yerro del fallador sobre la existencia material de la norma presuntamente infringida o sobre la validez de la misma (en tiempo o en espacio), error que lo conduce bien a aplicar una norma inexistente o carente de validez con exclusión de la que realmente forma parte del ordenamiento jurídico, o bien, a desconocer una que tiene plena existencia o erradamente la considera carente de validez (C. S. J., Sentencia del 20 de febrero de 1983). De otra parte, la interpretación errónea, como otro sentido de la violación directa, supone que la norma sustancial se aplicó al caso concreto, pues sin duda alguna regula el asunto estudiado, pero que el juzgador le dio un entendimiento equivocado, haciéndole producir efectos que la disposición no consagra, o negando los efectos que la regla jurídica contiene y debió producir. Como se ve, resulta un contrasentido, y de paso un ostensible error de técnica, proponer el cargo por falta de aplicación de una norma de derecho sustancial, para sustentarlo como interpretación errónea, porque las dos

proposiciones se excluyen entre sí. En efecto, no es posible alegar al mismo tiempo y con respecto a la misma norma sustancial, la falta de aplicación y la interpretación errónea, pues ello equivale a afirmar que la norma no fue tenida en cuenta por el fallador y, al mismo tiempo, que la consideró vigente y existente, pero al interpretarla consideró que no producía unos determinados efectos en el caso examinado. En otras palabras, si en sede de casación se acepta que el fallador analizó el contenido de la disposición, mal puede alegarse su falta de aplicación, pues si se interpretó, fue porque los juzgadores de instancias la tuvieron en cuenta. En esta contradicción incurre la recurrente en las tres demandas presentadas, porque en todas ellas el único cargo se propone como violación directa por falta de aplicación del artículo 374 del Código Penal y, para demostrar la censura, admite que el tribunal negó el reconocimiento de la atenuación punitiva en ella consagrada “acudiendo a una interpretación jurisprudencial por fuera del sentido riguroso” que la norma contiene. Es más, la libelista considera que el juez de segundo grado hizo un esfuerzo de hermenéutica para llegar a la conclusión de que los procesados no tenían derecho al reconocimiento de la diminuente punitiva, y ello equivale a afirmar que no hubo falta de aplicación. Por esta sola circunstancia el cargo no esta llamado a tener éxito. Pero, además, la demandante distorsiona la acertada interpretación que el tribunal hizo del artículo 374 del Código Penal, porque el ad quem no discute la imposibilidad de restitución del vehículo, en cuanto fue recuperado por la Policía. La negación de la diminuente por parte del

tribunal se presenta al entender que la indemnización de los perjuicios debe ser completa o integral. Así lo consideró el ad quem en su sentencia: “...no procede a favor de los sentenciados la aplicación del artículo 374 del Código Penal, por la sencilla razón de que ellos no cumplieron con los requisitos legales decantados jurisprudencialmente. Así,...3°) Muy por el contrario de lo que dijo la juez de instancia en la sentencia apelada, no fue integral o suficiente y adecuada la indemnización que hicieron a través de esa consignación, conforme se verá a continuación. Al preguntársele en cuánto estimaba el valor de los daños y perjuicios, el conductor ofendido contestó: “Los estimo los daños y los objetos no encontrados en cuatrocientos mil pesos ($400.000) y los días en que este (sic) el vehículo inmovilizado dejó de percibir (sic) setenta mil pesos ($70.000) diarios” (cfr. fl. 10 fte. y vto.). Pues bien, no se sabe el valor de las gafas; el del anillo dijo que eran $78.000 (fl. 9 vto.); sobre los daños causados al vehículo como que le había dicho a la Policía que ascendían a $60.000 (cfr. fl. 2); le quitaron $185.000 y el dinero no falso decomisado fue de $79.660, o sea, que se perdieron $105.400; y lo dejado de percibir durante los 4 días de retención del taxi entre el 30 de junio y el 3 de julio de 1997 (cfr. fls. 24 y ss), a $70.000 por día, suma $280.000 en

total, todo lo cual, sin contar el valor de las gafas y el de los perjuicios morales que no fueron cuantificados o mencionados, da como resultado un total de $523.400, superior a los $470.000 consignados para indemnizar. En síntesis la indemnización fue parcial y no integral”. (Las negrillas son de la Delegada). La demandante da a entender que la falta de manifestación por parte del fiscal acerca del monto consignado por los sindicados a título de indemnización, indica necesariamente su aceptación. Tal postura desconoce el contenido del artículo 55 del Código de Procedimiento Penal, según el cual es el juez y no el fiscal quien procede a liquidar los perjuicios de conformidad con las pruebas recaudadas. Por tanto, aunque el fiscal no haga ninguna manifestación al respecto (y no tiene porqué hacerla), si el fallador de primero o segundo grado considera que la suma consignada por los procesados a título de indemnización no cubre la totalidad de los perjuicios probados, bien puede negar el beneficio consagrado en el artículo 374 del Código Penal, pues esta disposición supone que la indemnización de perjuicios sea total, como bien lo entendió el ad quem en el caso examinado. Por falta de técnica y de razón, el cargo propuesto en las tres demandas puestas a consideración de la Corte, está llamado al fracaso. PETICION Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal, solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados,

IVAN GONZALEZ AMADO

Procurador Tercero Delegado en lo Penal Bogotá, D. C., 6 de abril de 2001

RAD. No.: 14.747