PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación del art 8 de la ley 60000

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

E. S. D.

Ref.: Recurso de casación interpuesto por el defensor de Mauricio Ardila Puentes contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Florencia – Caquetá-, que lo condenó por los delitos de homicidio agravado en concurso con homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Rad. No. 23.042

Honorables Magistrados: El Juzgado Único Promiscuo del Circuito de Belén de los AndaquíesCaquetá-, mediante sentencia del seis de mayo del dos mil cuatro, condenó a Mauricio Ardila Puentes y a Elkin Walter España Huaca a la pena principal de 396 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, y a la prohibición de tenencia y porte de armas por el término de 15 años, así como al pago de perjuicios morales en cuantía de 84 salarios mínimos legales mensuales vigentes, al hallarlos penalmente responsables de los delitos de homicidio agravado en concurso con homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas.

El Tribunal Superior de Florencia, al conocer de la sentencia por vía de apelación interpuesta por el defensor del acusado, la confirmó en su integridad, en fallo del trece de julio de dos mil cuatro, decisión contra la cual se interpuso recurso extraordinario de casación, que el defensor del procesado sustentó con demanda,

que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a los requisitos legales en auto de 7 de diciembre de 2005.

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MAURICIO ARDILA PUENTES Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS El 23 de noviembre de 2000, en el Municipio de Belén de los Andaquíes, - Caquetá-, aproximadamente hacia la media noche, cuando Yesid Alberto Cabrera Toquica y Hermes Penagos Trujillo se dirigían a sus viviendas a dormir, fueron interceptados por dos individuos que se movilizaban en una motocicleta de alto cilindraje cerca de las instalaciones de Telecom. Al bajarse de la moto procedieron a ultrajarlos verbal y físicamente, con insultos y golpes, acusándolos de guerrilleros. Finalmente dispararon contra su humanidad causándole la muerte a Hermes Penagos Trujillo. Yesid Alberto resultó herido al recibir un disparo en la rodilla pero logró huir y salvar su vida.

Como el sobreviviente tuvo presente a los agresores, al día siguiente fue capturado Elkin Walter España Huaca y puesto a disposición de la Fiscalía con sede en esa población, para lo de su cargo.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de noviembre de 2003, funcionarios del C.T.I. de Belén de los Andaquíes,

informaron a la Fiscalía Novena de esa localidad, que por los lados de la calle cuarta presuntamente se había cometido un homicidio. En misma fecha, el Fiscal Noveno realizó las diligencias de inspección y

levantamiento de cadáver del ciudadano Carlos Zambrano Penagos, en la calle 4ª N° 1-63 del citado municipio, lugar donde se halló al occiso. En el informe del Cuerpo Técnico de Investigaciones constan los comentarios escuchados por parte de la señora Fabiola Cárdenas Castaño, residente en el 2

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MAURICIO ARDILA PUENTES lugar donde fue hallado el cuerpo sin vida, que aproximadamente a la media noche escuchó alegatos donde maltrataban a unas personas y les manifestaban que eran guerrilleros y que los iban a matar, pero por temor no se atrevió a indagar más sobre los hechos. Con base en el citado informe, posteriormente se localizó en el hospital de Belén de los Andaquíes al lesionado Yesid Alberto Cabrera Toquica y debido a esa situación, requirió de las autoridades la protección a su vida. Con base en la información suministrada por Cabrera Toquica se logró identificar a los presuntos autores del homicidio: Elkin Walter España Huaca y Mauricio Ardila Puentes. La Fiscalía Novena, con fundamento en la información suministrada, declaró abierta la instrucción el 24 de noviembre de 2004, en la que además de ordenar la práctica de varias pruebas, dispuso la captura de Elkin España y Mauricio Ardila Puentes. En la fecha mencionada, la Fiscalía Trece Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes avocó conocimiento de las diligencias, y ordenó oír en indagatoria a Elkin Walter España Huaca. Fue escuchado en indagatoria el 27 de noviembre de 2004 y resuelta la situación jurídica el 1° de

diciembre del mismo año, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva Mediante edicto de enero dos de 2001, la Fiscalía Trece Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito emplazó a Mauricio Ardila Puentes a fin de oírlo en diligencia de indagatoria, pero al no comparecer, el 12 de enero de 2001 profirió la resolución de declaratoria de persona ausente, y para garantizar el derecho de defensa, la Fiscalía le nombró defensor de oficio. 3

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MAURICIO ARDILA PUENTES El 22 de enero de 2001, el investigador del C.T.I. rindió a la Fiscalía instructora exposición escrita sobre las diligencias realizadas a fin de proceder a la captura de Mauricio Ardila Puentes. La situación jurídica de Ardila Puentes fue resuelta también con medida de aseguramiento de detención preventiva, resolución notificada personalmente al defensor de oficio el 30 de enero del mencionado año. El 14 de enero de 2001 la Fiscalía procedió al cierre de la investigación, posteriormente impugnada por uno de los defensores, pero finalmente cobró ejecutoria el 6 de marzo del mencionado año. Con fecha marzo 15 de 2001, el representante del Ministerio Público solicitó a la Fiscalía Seccional dictar resolución de acusación contra los procesados Elkin España Huaca y Mauricio Ardila Puentes. Proferida la resolución de acusación contra los procesados el 23 de marzo de 2001, y celebrada la diligencia de audiencia pública, el Juzgado Único Penal del

Circuito de Belén de los Andaquíes dictó sentencia condenatoria contra los procesados en mayo 6 de 2004. Apelada la anterior decisión por los defensores de los procesados, fue confirmada por el Tribunal del Distrito Judicial de Florencia, en julio 13 de 2004. El defensor de Mauricio Ardila Puentes interpuso recurso extraordinario de casación con demanda que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia halló ajustada a los parámetros legales.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Con fundamento en causales diferentes, presenta el censor cinco cargos en un número igual de capítulos, contra la sentencia de segunda instancia.

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MAURICIO ARDILA PUENTES Capítulo I 3.1. Cargo primero Acusa el libelista el fallo de segunda instancia por estimar que se dictó dentro de un juicio viciado de nulidad, al amparo de la causal tercera de casación. a. La vinculación tardía del procesado Ardila Puentes Afirma el censor que desde el inicio de la investigación se mencionaron los nombres de las personas que al parecer habían cometido el delito: Yesid Alberto Cabrera Toquica es quien realiza el señalamiento a “alias el CHIMBE”, de quien dice iba acompañado de otro hombre, al que describe físicamente, por lo que se cree que se corresponde a alias “El Ciego” Mauricio Ardila Puentes. A pesar de existir claridad en torno a la identidad, se procede a practicar una serie de testimonios y sólo cuando ya la prueba había sido recolectada, decide la Fiscalía vincularlo a través de indagatoria, sin reconocerle la más elemental

garantía procesal. A efectos de respaldar su censura, se basa en la Sentencia C-412 de 1993, de la Corte Constitucional, en la cual se refiere la Corporación a la obligación de comunicar oportunamente la existencia de una investigación al imputado, acto del cual depende el ejercicio del derecho de defensa. b. No se realizó el más mínimo esfuerzo por intentar ubicar el paradero de Mauricio Ardila Puentes También en el desarrollo de esta censura se funda en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en esta oportunidad en la sentencia C-488 de 1996, según la cual es procedente la nulidad de toda la actuación, cuando la vinculación de la 5

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MAURICIO ARDILA PUENTES persona ausente no va precedida de una labor de búsqueda para obtener la ubicación del imputado. Añade el censor, que la inactividad de la Fiscalía en la labor de búsqueda se evidencia cuando en la declaración rendida por la madre del procesado, no se le indagó por el paradero de su hijo, que seguramente debía saberlo, ni otras circunstancias personales. Echa de menos el demandante las repuestas que debían haber dado los organismos de seguridad del Estado, como si la petición de captura no se hubiera quedado en la mera formalidad de su expedición, es decir, en nada le importaba a la Fiscalía los resultados de la misión de búsqueda del imputado. Añade que aunque se abona el esfuerzo por localizar al procesado, esto no pasó de ser una mera formalidad, como se aprecia a folio 126 del c.o. número uno,

donde reposa una solicitud de la Fiscalía, de fecha 10 de enero de 2001, enviada al C.T.I. de Belén de los Andaquíes, a efectos de realizar las diligencias correspondientes para hallar a Mauricio Ardila, sin que se pueda establecer cuándo fue recibida. Esta actuación resulta a todas luces tardía, porque el doce de enero del citado año, el procesado fue vinculado como persona ausente, sin comprobar la entidad acusadora los resultados de la misión de búsqueda, por lo que los mecanismos utilizados se constituyen en un aparente agotamiento de los medios a su alcance. c. Violación del derecho de defensa Sostiene el libelista que la vinculación tardía no le permitió ejercer el derecho de contradicción de la prueba, además, el defensor designado para el ejercicio del derecho de defensa no residía en el lugar en el que se desarrollaba la 6

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MAURICIO ARDILA PUENTES investigación, razón por la cual no tuvo la posibilidad de tener cercanía con las pruebas ni tampoco era fácil su desplazamiento por razones de orden público. Con fundamento en lo expuesto solicita el demandante la nulidad del proceso por haberse vulnerado el derecho de defensa, como consecuencia de habérsele designado un defensor de oficio que ejercía la profesión en una ciudad a muchos kilómetros de distancia del sitio en el que se adelantaba la investigación. Capítulo II 3.2. Segundo cargo Este cargo lo formula de manera subsidiaria al amparo de la causal primera – cuerpo segundo-, por violación indirecta de la ley sustancial por errores de derecho consistentes en falsos juicios de legalidad.

Aduce el recurrente que el juzgador soportó su sentencia en pruebas ilegales, con lo cual se vulneraron los artículos 29 constitucional y 13, del Procedimiento Penal. a. Toda la prueba practicada en el proceso es violatoria del principio de contradicción En primer lugar afirma el libelista que toda la prueba practicada dentro del proceso es violatoria del principio de contradicción y se refiere a que las únicas dos personas “que hablan de quien disparó a YESID ALBERTO CABRERA TOQUICA y ELKIN WALTER ESPAÑA HUACA, pero nadie menciona quién fue el que disparó a la víctima mortal”. Del testimonio de Yesid Alberto Cabrera no puede deducirse que se señale a Ardila Puentes, porque de los datos que aparecen en su documento de identidad, 7

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MAURICIO ARDILA PUENTES para la fecha de los hechos tenía 21 años de edad y eso debía por lo menos haberle generado una duda al instructor. Testimonio, del que dice el censor, fue recibido mucho antes que Ardila fuese vinculado al proceso, por lo que apenas se tiene como prueba sumaría, toda vez que la contradicción sólo se garantizaba con la presencia del incriminado, por lo cual se transgredió el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. A solicitud de la defensa de España Huaca, en la audiencia pública se escucha nuevamente a Yesid Alberto Cabrera, oportunidad procesal en la que se retracta sobre lo dicho contra Mauricio Ardila, pero ni el juzgado ni el Tribunal le otorgaron credibilidad. Asevera el demandante que para la época de dicho testimonio, ya Ardila estaba

vinculado, porque la declaración se solicitó en el traslado del articulo 446, vigente al momento de los hechos, y la prueba se decreto sin señalar fecha y hora para su práctica y sin que se le concediera oportunidad al procesado de ejercer el derecho de contradicción. Igual ocurre con la indagatoria que rindiera España Huaca, en la que no estuvo presente el defensor de Ardila Puentes, porque aún éste no había sido vinculado al proceso, cuando procedió a lanzar cargos contra Ardila Puentes, lo que de inmediato lo convirtió en testigo, porque fue la única persona que presenció los hechos y en esa medida era necesario someterlo a la confrontación. b. El reconocimiento fotográfico también fue ilegal Dice el censor que el reconocimiento fotográfico mediante el cual se individualizó a Mauricio Ardila Puentes, en desarrollo del testimonio de Luis Antonio Cabrera Toquica, quien la noche de los hechos departió en compañía de la víctima y de su 8

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MAURICIO ARDILA PUENTES hermano, Yesid Alberto Cabrera Toquica, se practicó sin el lleno de los requisitos legales. Por tal motivo, la prueba de cargo presentada contra el procesado Ardila Puentes resulta ilegal, no podía ser objeto de valoración, por mandato expreso del artículo 29 constitucional y 232 del Código de Procedimiento Penal. Solicita casar la sentencia y se dicte fallo de reemplazo reconociendo la duda a favor del procesado. Capítulo III 3.3. Cargo tercero Considera el censor que se violó de manera indirecta la ley sustancial, a causa de

un error de hecho por falso juicio de existencia por exclusión, que condujo a la falta de aplicación de los artículos 33 y 75 de la Ley 599 de 2000 y a la vez la aplicación indebida de los artículos 22, 201, 323 y 324 numeral 7° del Decreto 100 de 1980. Comenta el libelista que el sentenciador omitió valorar el avanzado estado de embriaguez en que se encontraba el procesado Ardila Puentes, condición esta que lo convierte en inimputable. Para soportar el cargo, acude el censor a varias pruebas testimoniales, tales como: Lo manifestado por Yesid Alberto Cabrera Toquica, “ellos estaban como mareados, ellos estaban tomando aguardiente en la discoteca”, refiriéndose a las personas que departían en otra mesa del establecimiento, persona que pudo ver cuánto licor ingirieron, por ser no sólo quien en compañía del occiso fue abordado por sus atacantes, sino por haber estado en el mismo establecimiento donde se encontraban sus agresores. 9

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MAURICIO ARDILA PUENTES Versión respalda por España Huaca en su indagatoria, quien dijo cuánto licor ingirieron y como se embriagaron; igualmente Luis Antonio Cortés Moreno señaló “ahí estábamos todos tomados todos borrachos”, lo que concluye luego de referirse a la cantidad de aguardiente que habían consumido. Coherente con lo anterior, resulta lo señalado por Jhobany Acero García, quien manifestó “ya estábamos siempre embriagados”. Añade el recurrente que todos coinciden en que habían ingerido licor desde tempranas horas de la tarde, y los

hechos tuvieron ocurrencia a eso de la doce de la noche. El testimonio de Jheferson Anturi Ruiz, señala expresamente el estado de salud de Mauricio Ardila Puentes: “yo lo miraba que estaba como prendido como borrachito y para soltarle la moto así para que de pronto se la dañen o se la acaben a uno, yo estaba tomando en ese momento no quise”. Dídimo José Galondo Suns, manifestó que “el ciego estaba muy borracho” en versión de alias “Chimbe”, según se lee en su declaración. Jorge Rigoberto Taborda Taborda, si bien no departió con las personas esa noche, sí se refirió a la generosidad con la que se surtía de licor la mesa donde estaba el procesado. Así mismo, el administrador del establecimiento Alberto Rubi Tapiero confirma las anteriores versiones. Afirma el libelista que estas probanzas fueron omitidas por los sentenciadores de instancia, lo que condujo al señalado error. Porque de no haberse presentado el estado de inimputabilidad, no se entiende cuál habría sido el móvil de los brutales actos que terminaron con la vida de Hermes Penagos Trujillo. Por lo anterior aduce que de haber sido coautor Ardila Puentes de las conductas punibles imputadas, se encontraba, tanto en incapacidad de comprender su ilicitud de su conducta, como de determinar su comportamiento de acuerdo con su 10

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MAURICIO ARDILA PUENTES comprensión, por ello, al no estar probada la existencia de una base patológica, debió dársele aplicación al artículo 75 del Código Penal de 2000. Solicita finalmente a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar proferir

sentencia de reemplazo. Capítulo IV 3.4. Cargo cuarto De manera subsidiaria, acusa el censor la sentencia, por error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba, que incidió en la aplicación indebida del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, y a su vez la falta de aplicación del artículo 103 ibídem. La prueba que reclama el libelista como inexistente es la que indica que el homicidio se perpetró sometiendo a la víctima a estado de indefensión, por lo que el margen punitivo no debe ser el previsto en el artículo 104 del Código Penal. Para demostrar el cargo, acude el censor a lo manifestado por España Huaca en su indagatoria y al testimonio de Cabrera Toquica, testigo presencial de los hechos y quien resultó lesionado esa noche. Concluye el recurrente que la indefensión debe probarse, y esta no se logró en relación con el homicidio en la persona de Hermes Penagos, por lo cual la pena a imponer correspondía a la establecida en el artículo 103 y no la del 104 del Código Penal. Capítulo V 3.5. Cargo quinto 11

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MAURICIO ARDILA PUENTES De manera subsidiaria acusa el fallo proferido por el Tribunal Superior de Florencia por considerar que en él se cometió una violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 8° del Código Penal. Explica que la circunstancia de indefensión, a la que fue sometida la víctima, fue tenida en cuenta, tanto para escoger la pena de homicidio agravado descartando la de homicidio simple, como para moverse dentro de los cuartos medios,

descartando la fluctuación dentro del primer cuarto, lo cual implicaría la sanción dos veces por la misma circunstancia. Estima que la trascendencia del error se produce nada menos que en el marco de movilidad, porque si la indefensión ya fue analizada a efectos de escoger la pena de homicidio agravado, descartada está al momento de escoger el cuarto en el que habría de moverse, el juez debió quedarse dentro del primer cuarto, y no haberse fijado en los cuartos medios su limitación al tasar la pena. Concluye que el juez se equivocó en el ejercicio de individualización de la pena, por cuanto valoró dos veces la circunstancia de agravación de la indefensión, lo que difiere en desconocimiento del principio de non bis in ídem.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL 4.1. Cargo Primero En el primer cargo, que el censor divide en tres apartes relacionados todos ellos, porque finalmente confluyen en la vulneración del derecho de defensa, tiene como base las actuaciones que realizó la Fiscalía y la Policía Judicial, para dar con el paradero de uno de los imputados, de quien se tenía conocimiento acerca de la participación en los punibles contra la vida y la integridad personal, precisamente por quien resultó herido y logró escapar a los cruentos sucesos.

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MAURICIO ARDILA PUENTES Con fundamento en el informe de la Policía Judicial y en especial, como se sostuvo en el párrafo anterior, se tenía un claro y concreto señalamiento a efectos

sobre los cuales sentar la necesidad de vinculación a través de indagatoria, razón por la cual, la Fiscalía el 24 de noviembre de 2000 libró orden de captura contra Elkin W. España Huaca y Mauricio Ardila Puentes (fls. 13 y 14 del c.o. N° 1). El 2 de enero del año siguiente, tal como consta a folio 123 del mismo cuaderno, la Fiscalía dejó constancia sobre la ausencia de respuesta sobre el paradero del imputado Ardila Puentes. Se duele el censor que la Fiscalía no hubiera agotado todos los medios para lograr su presentación, afirmación que no se ajusta a la realidad, porque la respuesta dada por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, el 22 de enero de 2001, rindió informe sobre las actividades desplegadas (fl. 189 del c.o.N° 1) con el apoyo de la Policía Nacional y de la ciudadanía, se supo que “en el mes de diciembre arribo en dos oportunidades y en horas de la noche a la residencia de sus padres”; efectuó vigilancia por los días de las fiestas de fin de año y expresa que por tratarse de una persona que ha residido la mayor parte de su vida en el municipio de Belén de los Andaquíes, obtener información sobre el lugar de residencia, es muy difícil. Aunque el citado informe fue anexado al expediente en fecha posterior a la decisión de proceder al emplazamiento, lo importante y que se debe resaltar es que la Fiscalía sí ordenó la búsqueda, es decir, utilizó los medios idóneos a su alcance para propiciar la comparecencia del imputado a la investigación.

En este caso, además de haberse respetado el término que ordena la ley, diez días contados a partir de la fecha en que fue emitida la orden de captura para la aprehensión, no se puede olvidar que se trata de un pequeño municipio y de una persona conocida en el sector, como así lo afirmó el investigador del C.T.I., por lo 13

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MAURICIO ARDILA PUENTES que la ciudadanía no colaboró con la administración de justicia, tan solo se supo que había salido probablemente hacia la ciudad de Neiva y que visita Belén de los Andaquíes, de manera clandestina. Si la ciudadanía no quiso colaborar, se pregunta el Ministerio Público, cómo puede el censor pretender que la que informara el paradero de Mauricio Ardila Puentes fuera su propia progenitora, cuando existe precisamente la salvedad sobre las declaraciones en contra de los descendientes. La Sala Penal de la Corte1 se ha referido a que en la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a indagatoria el estado está en la obligación de agotar todas las opciones razonablemente posible para hacerlo, a partir de la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea el resultado de una cualquiera de dos situaciones: a. Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y, b. Que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria. Para el caso que ocupa a esta Delegada, claramente se deduce que el imputado,

para ese entonces, se encontraba en la segunda situación, porque precisamente tanto sabía de la investigación en su contra, que huyó y regresaba al municipio de manera clandestina. Sumado a lo anterior, su señora madre estaba enterada directamente del avance de la investigación, porque compareció a rendir declaración por la fecha en que se procedió a su emplazamiento, y posterior declaratoria de persona ausente. 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de Casación de junio 17 de 2.004. Rad: 19.651. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. También confrontar la Sentencia de Casación de octubre 27 de

2004. Rad: 21.896. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón.

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MAURICIO ARDILA PUENTES En resumen, con el fundamento jurisprudencial citado, son los siguientes pasos previos los que deben proceder a la vinculación en ausencia: citación a indagatoria; orden de captura; y emplazamiento. Estos tres pasos los siguió la Fiscalía dejando las constancias de rigor, razón por la cual, este primer argumento del cargo carece de todo fundamento jurídico y fáctico. Del anterior presupuesto se deriva entonces la segunda parte de la censura, es decir, que como persona ausente careció de las garantías mínimas para ejercer el derecho de defensa. A partir de la Constitución Política de 1991, el concepto de derecho fundamental a la defensa técnica ha sufrido variaciones en su concepción y de igual modo, la noción de su violación o desconocimiento. En un principio, en lo que respecta a la vulneración a la defensa, bastaba con establecer la ausencia de un profesional durante un determinado período de

tiempo y relacionar las actividades en las que no había tenido participación, para poder considerar la inactividad y abandono de su función. Hoy en día, la evolución doctrinal y jurisprudencial fueron exigiendo que en estos casos, se probara una relación entre la falta de actividad del abogado y el sentido adverso del fallo, así como indicar cuáles fueron las actividades omitidas por éste y la manera como su intervención podría lograr cambiar la condena por una sentencia absolutoria, o más benigna. Pero para la situación concreta del procesado Ardila Puentes, no es posible predicar que si bien estuvo asistido por un defensor de oficio, éste no participó 15

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MAURICIO ARDILA PUENTES activamente por la imposibilidad de acudir en forma permanente al municipio en el que se desarrollaba la investigación. Observa el Ministerio Público que todas las decisiones tomadas, tales como la resolución de situación jurídica, el cierre de la investigación y las primeras actuaciones ante el Juez de conocimiento fueron notificadas personalmente al defensor de oficio, quien presentó alegatos de conclusión el 1° de marzo de 2001, por lo que no es posible aceptar, tal como lo propone el recurrente en este primer cargo, ni siquiera desde el punto de vista formal, la vulneración del derecho de defensa. En desarrollo del mandato consagrado en el artículo 29 constitucional, la ley ha dispuesto una serie de regulaciones que protegen el derecho del imputado, a contar con un abogado que lo asista y oriente en el ejercicio de su defensa; no como un simple formalismo procesal, sino mediante la obligación del apoderado de ejercer la defensa real de los intereses del procesado, la cual debe

manifestarse en el desarrollo de acciones procesales concretas como la presentación de alegaciones previas a la calificación, porque conforme a las circunstancias que rodearon el homicidio de Hermes Penagos Trujillo y las lesiones de Yesid Alberto Cabrera Toquica, la prueba se recepcionó sin la presencia de uno de los imputados, por cuanto se marginó voluntariamente de su activa participación, por lo que culminados los trámites de la vinculación como persona ausente, ya no quedaban más que participar en las alegaciones conclusivas previas a la calificación del sumario. Es así como del estudio del proceso, se puede apreciar que en ningún momento Ardila Puentes puede considerar que fue sorprendido por la investigación seguida en su contra, toda vez que desde su inicio la Fiscalía Novena Seccional de Belén de los Andaquíes, por competencia remitió las diligencias a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Juzgado Único Promiscuo de la localidad, en la que se 16

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MAURICIO ARDILA PUENTES relacionaron los nombres de Elkin Walter España Huaca y de Mauricio Ardila Puentes, como posibles autores del homicidio investigado. De otro lado, reposan en el expediente los informes del Cuerpo Técnico de Investigaciones, que permitieron establecer que Mauricio Ardila Puentes fue el autor del homicidio en la persona de Hermes Penagos y de la tentativa de homicidio contra Yesid Alberto Cabrera Toquica, quien la noche de los hechos departía con el occiso y salió lesionado del ataque del que fueron objeto, convirtiéndose en el único testigo de cargo de lo ocurrido, lo que le permitió señalar a los procesados España Huaca y Ardila Puentes, como los autores de

las conductas punibles. Con fundamento en lo anterior, la Fiscalía Seccional Trece declaró abierta la instrucción, ordenó varias pruebas y se libró orden de captura contra los procesados, con el fin de ser escuchados en indagatoria; capturado Elkin España Huaca y oído en diligencia de injurada el 27 de noviembre de dos mil, lanzó cargos contra Mauricio Ardila Puentes. Posteriormente la Fiscalía, mediante resolución de enero dos de dos mil uno, ordenó el emplazamiento del procesado Ardila Puentes, para ser escuchado en diligencia de indagatoria, una vez agotadas las diligencias para dar con su paradero. Luego a través de resolución del doce de enero del mencionado año, fue vinculado como persona ausente, decisión en la que le fue nombrado defensor de oficio al doctor José Nelson Claros Osorio, quien se notificó personalmente de la decisión. Resuelta la situación jurídica del procesado sin haberse logrado su comparecencia, se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, decisión que fue notificada de manera personal al representante del Ministerio Público, como al defensor de oficio del 30 de enero de 2001 y 8 de febrero del mismo año, respectivamente. 17

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MAURICIO ARDILA PUENTES Como se aprecia, hasta la calificación del mérito del sumario, el procesado Ardila Puentes, en las diferentes etapas nunca estuvo desprotegido de defensor técnico que sí bien era de oficio, previo a dictarse resolución de acusación, presentó alegatos precalificatorios en marzo primero de 2001, en el que solicitó la

preclusión de la investigación en favor de su defendido, petición que fundamenta en una posible confusión de la persona que disparó contra la humanidad de Hermes Penagos Trujillo y Yesid Alberto Cabrera Toquica, lo que no resulta acorde con los testimonios que reposan en la investigación, que señalan a Mauricio y a Elkin como las personas que la noche de los hechos se movilizaban en una motocicleta, y es el mismo Elkin quien refiere que una vez escuchó los disparos, Mauricio le comunicó que había dado muerte a los muchachos. Posteriormente en la etapa del juicio