PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación del artículo 103 de la ley 599

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

E. S. D.

Ref: Casación Rad. 23.822

Procesado: Pedro Pablo Bedoya Delitos: Homicidio y porte ilegal de armas Señores Magistrados: El Juzgado Noveno Penal del Circuito de Santiago de Cali, en sentencia de 22 de abril de 2004 absolvió a Pedro Pablo Bedoya por el delito de homicidio y lo condenó a la pena principal de 12 meses de prisión como responsable del punible de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la principal.

El Tribunal Superior de Distrito de la misma ciudad, en sentencia de 14 de febrero de 2005 revocó el anterior fallo en relación con el delito de homicidio y en su lugar condenó a Pedro Pablo Bedoya a la pena principal de 16 años de prisión como autor responsable del delito de homicidio simple. Como pena accesoria le impuso la interdicción de derechos y funciones públicas por un período igual. El 13 de marzo siguiente, la Corporación adicionó la sentencia en el sentido de imponer a Pedro Pablo Bedoya la pena principal de 17 años de prisión como autor material responsable del concurso heterogéneo de los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Inconforme con el fallo, el Procurador Judicial Penal 71, presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a la ley corresponde a la Procuraduría emitir concepto sobre su viabilidad. Casación de Pedro

Pablo Bedoya Rad 23.822

1. SITUACIÓN FÁCTICA El 10 de diciembre de 1998, aproximadamente a las 8:10 de la noche, en la ciudad

de Cali, en inmediaciones de la carrera 44 con calle 5ª, barrio Tequendama, coincidieron en el lugar Pedro Pablo Bedoya, de ocupación vigilante, y Cristian Robinson Cortés González, alias “candado”, quien iba acompañado de alias “pincel o cincel”, conocidos en el sector por dedicarse a la realización de delitos, consumo de drogas estupefacientes y tener vida de indigentes. Luego de que entre los dos primeros se presentara un cruce de palabras, a raíz de los atracos que de forma continua ejecutaba Cortés González cerca del lugar donde laboraba Bedoya, aquél se dispuso a marcharse y Bedoya accionó en su contra el arma de fuego que portaba sin permiso, causándole una lesión en la región lateral del brazo izquierdo con orificio de reentrada en región latero posterior de hemitórax izquierdo que produjo taponamiento cardiaco y lesiones cardiopulmonares que le ocasionaron la muerte. Pedro Pablo Bedoya, quien se encontraba en estado de embriaguez, emprendió la huída siendo capturado unas cuadras más adelante por uniformados a quienes los testigos sindicaban de ser el autor de los hechos. Al aprehendido le fue incautado un revólver Smith & Wesson, calibre 32, No. H82296, con cinco vainillas y un cartucho e igualmente un cuchillo de 20 centímetros de largo, aproximadamente.

2.- SINOPSIS PROCESAL

En resolución de 11 de diciembre de 1998, la Fiscalía 20 de la Unidad Primera de Vida, Libertad Sexual y Dignidad Humana de Cali, abrió investigación contra Pedro Pablo Bedoya y lo vinculó mediante indagatoria, luego de lo cual resolvió su situación jurídica el 14 de diciembre siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva, como presunto autor responsable de los delitos de homicidio simple en concurso con porte ilegal de armas, decisión que recurrida por el ministerio público fue revocada en relación con el delito de homicidio, por considerar que obró en legítima defensa (fols. 27/28/30/32/51/59). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Pedro Pablo Bedoya Rad 23.822 Cerrada la fase instructiva el 16 de marzo de 1999, la fiscalía profirió resolución de acusación el 10 de marzo de 2000 en contra de Pedro Pablo Bedoya como presunto autor responsable de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de defensa personal, y en la misma decisión le impuso medida de aseguramiento por el primero de los punibles (fols. 119/153/160). Le correspondió conocer de la causa al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Cali, despacho que el 5 de mayo de 2000 corrió el traslado del artículo 446 del C.P.P., pero como sobrevino el tránsito de legislación realizó audiencia preparatoria el 1 de

octubre de 2002 y el 29 del mismo mes dio inicio a la diligencia de audiencia pública, la cual se realizó en dos sesiones (fols. 179/193/196/204). En sentencia del 22 de abril de 2004 absolvió a Pedro Pablo Bedoya por el delito de homicidio al tiempo que lo condenó a la pena principal de 12 meses de prisión por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo (fols. 213/244). Recurrido en apelación el fallo fue revocado por el Tribunal Superior de Cali en sentencia de 14 de febrero de 2005 en relación con el delito de homicidio y en su lugar lo condenó en los términos reseñados al inicio y con posterioridad el 13 de marzo siguiente adicionó la providencia para incluir la condena por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fols. 273/290/301/304). 3.- DEMANDA Cargo único El Procurador Judicial Penal 71 presenta un cargo en contra de la sentencia proferida por el Tribunal al amparo de la causal primera, motivo primero, por violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 103 de la ley 599 de 2000. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Pedro Pablo Bedoya Rad 23.822 Funda su inconformidad en que el sentenciador de segundo grado al momento de

dosificar la pena en lo atinente al delito de homicidio simple le irrogó sanción superior a la que legalmente le correspondía en consideración a que no obstante determinar que se trataba de un homicidio simple y que aplicaría la pena mas favorable le impuso al procesado como pena mínima la de 16 años de prisión. Sostiene que desde el momento en que se presentaron los hechos, 10 de diciembre de 1998, hasta el 14 de febrero de 2005, fecha en que se profirió la sentencia, se presentó una sucesión de leyes: el artículo 29 de la ley 40 de 1993, modificó el artículo 323 del decreto 100 de 1980, que consagraba para el delito de homicidio simple pena de prisión de 25 a 40 años, y a su vez fue modificado por la ley 599 de 2000 que tipificó el mencionado delito en el artículo 103 estableciendo una pena de prisión de 13 a 25 años. En consecuencia y dando aplicación al principio de favorabilidad se debió imponer la pena más benigna al sentenciado, que lo sería la mínima de 13 años de prisión, sin embargo el Tribunal excluyó de manera evidente dicha normatividad con una argumentación “inentendible”, y consideró como pena mínima para el delito de homicidio la de 16 años de prisión, atendiendo a la favorabilidad del artículo 323. Por lo anterior solicita se modifique la sentencia en relación con el delito de homicidio simple para en su lugar se fije al sentenciado la pena mínima de 13 años de prisión. 4.- CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA Cargo único Con fundamento en la causal primera, motivo primero, el censor acusa la sentencia

por considerar que viola de manera directa la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 103 de la ley 599 de 2000 que imponía fijar como pena mínima para el delito de homicidio la de 13 años de prisión. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Pedro Pablo Bedoya Rad 23.822 Cuando en casación se acude a postular la violación directa de la ley sustancial, la argumentación sólo puede ser expuesta en estricto sentido jurídico, sin que sea admisible discutir los hechos declarados en la sentencia o cuestionar la apreciación probatoria efectuada en la misma. Si se trata de éste último evento, la vía adecuada es la violación indirecta con indicación y demostración del yerro de hecho o de derecho, su especie y trascendencia de cara al fallo impugnado. Solo si se acata lo anterior puede el censor acudir a la vía directa y demostrar que el juzgador erró por falta de aplicación de la norma, por aplicación indebida o interpretación errónea y finalmente determinar la trascendencia que el error genera frente a la sentencia. Desde esa óptica resulta adecuada la postulación del cargo en los términos en que lo hizo el impugnante, por falta de aplicación del artículo 103 de la Ley 599 de 2000 aunque dejó de señalar la falta de aplicación del artículo 29 de la Carta Política y 6 de los Códigos Penal y de Procedimiento Penal y la aplicación indebida del artículo 323 de la Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 29 de la

Ley 40 de 1993. Los hechos objeto de investigación tuvieron ocurrencia el 10 de diciembre de 1998, fecha para la cual se encontraba vigente el código penal contenido en el decreto 100 de 1980, modificado por la ley 40 de 1993, y para el 14 de febrero de 2005, cuando el Tribunal revocó la absolución proferida a favor de Pedro Pablo Bedoya por el delito de homicidio y lo condenó por dicho ilícito a la pena principal de 16 años, regía la ley 599 de 2000, lo mismo que para cuando adicionó la providencia el 3 de marzo siguiente. El derogado decreto 100 de 1980, en el artículo 323, modificado por el artículo 29 de la ley 40 de 1993 establecía: “Homicidio. El que matare a otro incurrirá en prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión.” A su turno, la ley 599 de 2000, en el artículo 103 reza: Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Pedro Pablo Bedoya Rad 23.822 “Homicidio. El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a veinticinco (25) años.” El Tribunal consideró que el procesado Pedro Pablo Bedoya era responsable a título de autor del delito de homicidio simple y por eso revocó la decisión absolutoria del juzgador de primer grado, y al momento de individualizar la pena se pronunció en los

siguientes términos: “Sobre estas puntuales consideraciones deviene evidente la procedencia de la condena de Pedro Pablo Bedoya por el delito de Homicidio Simple. En reconocimiento del principio universal de la Favorabilidad, se aplicará para efectos de la Dosificación de la Pena de la Ley Preexistente, esto es, el artículo 323 Modificado por la Ley 40 de 1993, del decreto 100 de 1980, imponiendo la mínima de 16 años, que se incrementa por razón del concurso con el Porte ilegal de Armas en 12 meses, como lo acordó el primer grado, para un total de 17 años de prisión” (fol. 287) No obstante, en la parte resolutiva condenó a Pedro Pablo Bedoya a la pena principal de 16 años de prisión, como autor material responsable del delito de homicidio simple, y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual. Ante la petición del representante de la parte civil, la Corporación adicionó la sentencia por omisión sustancial e incorporó a la condena el delito de porte ilegal de armas con el consecuente incremento punitivo de 1 año de prisión para una pena de 17 años de prisión como responsable del concurso delictual. Siendo así las cosas se observa que la ley más favorable al procesado, juzgado por el delito de homicidio simple, era la vigente al momento en que se profirió la sentencia (Ley 599 de 2000) en cuanto consagraba una pena mínima de prisión de 13 años y un máximo de 25, mientras que la normatividad vigente al momento de los hechos (Ley 100 de 1980, modificada Ley 40 de 1993) preveía una pena mínima de

25 años de prisión y una máxima de 40. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Pedro Pablo Bedoya Rad 23.822 Ninguna explicación con asidero legal encuentra la tasación de la pena por parte del sentenciador de segundo grado pues a pesar de que alega la favorabilidad, aplica la ley 40 de 1993, y parte de un supuesto mínimo de pena para el punible de homicidio simple de 16 años de prisión, guarismo ajeno tanto a la legislación que se dijo aplicar como a la que se dejó de aplicar; dicho mínimo si estaba previsto en la Ley 100 de 1980 pero no para el homicidio simple que era el acá juzgado sino para el agravado, pero en fin cualquiera que hubiese sido el error del fallador, lo que se evidencia es que excluyó la norma sustancial más favorable que regía la situación y ello amerita la enmienda en esta sede. Tratándose de la sucesión de leyes en el tiempo, es principio rector de nuestro ordenamiento jurídico el de la favorabilidad, según el cual en materia penal la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Dicho en otros términos, presentándose una sucesión de normas que regulan una misma situación fáctica de manera diversa o señalan consecuencias jurídicas distintas, y resultando una de ellas menos adversa a los intereses del procesado, se torna imperiosa la aplicación de la más favorable. Pero no sólo erró el Tribunal al desconocer la garantía fundamental de la

favorabilidad que repercutió en el aspecto cuantitativo de la dosificación sino en el deber de motivar la decisión, como lo ordena el artículo 59 del C. Penal, lo que se puede apreciar de la simple lectura del aparte que dedicó a la punibilidad y que se ha tenido el cuidado de transcribir. De prosperar el cargo, los yerros pueden ser subsumidos por la Corte al proferir la sentencia de reemplazo, sin que se requiera anular la determinación. En esas condiciones, la Procuraduría considera que el cargo prospera y como consecuencia, si la H. Sala lo estima pertinente, procede casar parcialmente la sentencia y redosificar la pena de prisión acatando el mínimo legal de 13 años de prisión previsto para el delito de homicidio. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Pedro Pablo Bedoya Rad 23.822

5. Casación oficiosa Observa la Delegada que se hace necesaria la restauración de los derechos fundamentales de procesado, específicamente, el principio de legalidad de la pena en consonancia con el principio de favorabilidad, en consideración a que el Tribunal impuso a Pedro Pablo Bedoya la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal de prisión, vale decir, 17 años, conforme a la adición que se le hizo a la parte resolutiva del fallo.

El principio de legalidad de las penas (Art. 29 Carta Política) obedece al apotegma

“nulla poena sine lege praevia” fundado en la necesidad de controlar el poder punitivo del Estado y de garantizar al ciudadano que sufre su rigor la certeza sobre las exactas y ciertas consecuencias penológicas que previamente ha determinado el legislador para el partícipe – en sentido ampliode la conducta punible. Esto último, en consideración a que la ley penal rige para el futuro y no se puede aplicar a hechos perpetrados con anterioridad o con posterioridad a su entrada en vigencia, salvo que impere la aplicación retroactiva o ultractiva de la ley, cuando la anterior o posterior sea más favorable. En consecuencia no se le podrán imponer al acusado penas o restricciones que no hayan sido establecidas previamente a la realización de la conducta punible, ni tampoco que superen los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico. Si el sentenciador hubiese atendido a la ley vigente para el momento de los hechos, más favorable a la procesada, habría aplicado ultractivamente el artículo 44 del Decreto-Ley 100 de 1980, que prevé como límite máximo de duración de la pena accesoria 10 años, pero en su lugar aplicó la Ley 599 de 2000, cuyos artículos 51 y 52 inciso tercero establecen que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tiene una duración de 5 a 20 años y que en todo caso, la pena de prisión conlleva la sanción accesoria mencionada, y en consecuencia le impuso esta pena por el mismo término de la de prisión, que como se viene de ver superaba el

máximo de diez años previsto en el código penal derogado. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Pedro Pablo Bedoya Rad 23.822 De donde se colige, que procede la casación parcial y oficiosa del fallo en lo atinente a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, para que se imponga dentro de los límites previstos en la ley 100 de 1980.

6. La prescripción de la acción penal por el delito de porte ilegal de armas de defensa personal El artículo 201 de la ley 100 de 1980, modificado por el artículo 1º del decreto 3664 de 1986, norma aplicable en el presente caso en el que los hechos ocurrieron el 10 de diciembre de 1998, consagraba para el delito de fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones de defensa personal una pena máxima de cuatro años de prisión.

El artículo 80 de la misma legislación determinaba que la acción penal prescribía en un término igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad pero en ningún caso sería inferior a cinco años, ni excedería de veinte. Y que se tendrían en cuenta las circunstancias de atenuación y agravación concurrentes. El artículo 84 ibídem señalaba que la ejecutoria de la resolución de acusación interrumpía la prescripción de la acción penal y empezaba a correr un nuevo término

que no podía ser superior a la mitad del máximo ni inferior a cinco años. Cotejada la legislación con el evento examinado, se hace evidente que en lo concerniente al delito de fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones atribuido a Pedro Pablo Bedoya, ha operado el fenómeno extintivo de la acción penal, habida cuenta que la resolución de acusación proferida en su contra y que interrumpía el término prescriptivo quedó ejecutoriada el 2 de mayo de 2000 (fol. 161), y a partir de ahí de nuevo compete la contabilización del término para dicho efecto, advirtiéndose que ha transcurrido un tiempo superior a cinco años que permite pregonar que ha operado el fenómeno extintivo. En conclusión, el Estado a través de los organismos de administración de justicia ha perdido la potestad para continuar ejercitando el ius puniendi, siendo lo procedente en este momento cesar el procedimiento por el delito mencionado, ante la configuración de la causal objetiva de la extinción de la acción penal prevista en el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Pedro Pablo Bedoya Rad 23.822 artículo 79 del mencionado ordenamiento, hoy numeral 4º del artículo 82 de la ley 599 de 200.

7. Petición Rendido el concepto en estos términos, se sugiere a la Honorable Corporación, en lo relacionada con la demanda presentada casar parcialmente el fallo acusado para

irrogarle al procesado la pena que por favorabilidad le corresponde por el delito de homicidio, y casar parcial y oficiosamente el fallo en lo relacionado con la sanción accesoria impuesta. Adicionalmente declarar la prescripción de la acción penal en relación con el delito de fabricación y tráfico de armas de fuego o municiones. De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JUANA MARINA PACHÓN ROJAS

Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C, Noviembre 20 de 2006 Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co