PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación del artículo 139 inciso 6° de

Señores Magistrados Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

M. P. Dr. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS

E. S. D.

Ref: Recurso de Casación interpuesto por el apoderado del tercero incidental, señor JOSE ALISTE MARTÍN, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá. Rad. N° 24.604. En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir opinión sobre la demanda presentada por el apoderado de tercero civil incidental, en razón a que en pasada oportunidad no se incluyó en el concepto rendido. La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda de casación, y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada, para emitir concepto de acuerdo con lo señalado en el artículo 213 de la ley 600 de 2000. HECHOS “El día 14 de abril de 2001, la policía aduanera, en conjunto con la DIAN, ante la llegada del vuelo de Iberia procedente de Madrid, retuvieron a los señores FABIO ALEJANDRO RESTREPO CASTRO, GLORIA EMILSE DE LAS MERCEDES CASTRO ZULUAGA, ELIZABETH VERGARA CASTRO, quienes viajaban con los menores CARLOS ANDRÉS PATIÑO CASTRO y un bebé.” “Al requisar al señor FABIO ALEJANDRO RESTREPO CASTRO se le encontró un bulto en las piernas, donde ocultaba dinero, al igual que en su

equipaje; al menor CAMILO ANDRÉS PATIÑO CASTRO le hallaron un total de 8 fajos de billetes que portaba disimuladamente en el pantalón y en los tenis. Por otra parte, a la señora GLORIA EMILSE CASTRO se le encontró en el abdomen, en sus piernas, sus botas, como también en su maleta de mano, incluida la pañalera, un total de 93 fajos de 100 billetes de US $ 100 dólares (sic) cada uno, un fajo de 26 billetes de US $50 dólares y dos billetes de US $ 20 dólares, para un total de cuatrocientos noventa y seis mil cuatrocientos cuarenta dólares (US $496.440).” El dinero incautado, se dijo dentro del proceso, había sido entregado a RESTREPO CASTRO por el ciudadano español JOSE ALISTE MARTÍN, con la pretensión de hacer negocios en Colombia. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la instrucción y vinculados mediante indagatoria GLORIA EMILSE CASTRO ZULUAGA, ELIZABETH VERGARA CASTRO y FABIO ALEJANDRO RESTREPO CASTRO, por medio de resolución del 26 de abril de 2001 la fiscalía les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de libertad, como presuntos coautores del delito de lavado de activos. Surtido el cierre de la investigación, mediante providencia fechada en 7 de Diciembre de 2001, la Unidad Nacional Delegada para el lavado de activos de la Fiscalía acusó a GLORIA EMILSE DE LAS

MERCEDES CASTRO ZULUAGA Y FABIO ALEJANDRO RESTREPO

CASTRO por el delito de lavado de activos. JOSE ALISTE MARTÍN, el 28 de mayo de 2001, compareció en Madrid a rendir declaración y demostrar la titularidad del dinero incautado en Bogotá. Declaración que reiteró ante la fiscalía octava de la unidad de lavado de 2 activos. Posteriormente, a través de apoderado, pretendió obtener la devolución del dinero decomisado. El juicio contra los imputados se tramitó en el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el cual mediante fallo del 31 de diciembre de 2003 condenó a GLORIA EMILSE DE LAS MERCEDES CASTRO ZULUAGA Y FABIO ALEJANDRO RESTREPO CASTRO a la pena principal de ochenta y cuatro (84) meses de prisión como autores responsables del delito de lavado de activos, y a la interdicción de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal. Así mismo dispuso el decomiso de los dólares incautados, y compulsar copias del fallo y la declaración de JOSE ALISTE MARTÍN, para que se le investigara por el presunto delito de falso testimonio ante la Fiscalía General. La sentencia fue apelada por los defensores y el apoderado del tercero incidental, siendo confirmada integralmente por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través del fallo de 26 de noviembre de 2004, que ahora es objeto del recurso extraordinario de casación. DE LA DEMANDA DE CASACIÓN PRIMER CARGO: Con fundamento en la causal primera, aparte primero del artículo 207 del C.

P. P., por haber incurrido el Tribunal Superior de Bogotá en violación directa

de la ley sustancial, por error consistente en la falta de aplicación del artículo 139, inciso 6° del código de procedimiento penal. Argumenta que dentro del trámite incidental los otros sujetos procesales no contestaron ni manifestaron oposición alguna a lo solicitado, y en tal sentido debe asumirse que aceptaron lo pedido, al tenor de lo dispuesto en el artículo e inciso antes citado, y debe fallarse por tanto el incidente a favor de su promotor. 3 SEGUNDO CARGO – Subsidiario. Con fundamento en la causal tercera, consagrada en el artículo 207, numeral 3° del C. P. P., al haber dictado el Tribunal Superior de Bogotá su sentencia en juicio viciado de nulidad, por no tener en cuenta las normas que disciplinan el trámite del incidente, lo que constituye una irregularidad sustancial que afectó el debido proceso. TERCER CARGO – Subsidiario. Basado en la causal primera, aparte segundo del artículo 207 del C. P. P., por haber incurrido el Tribunal Superior de Bogotá en violación indirecta de la ley sustancial derivada de error de hecho por falso juicio de existencia, lo cual condujo a la vulneración de diversos normas constitucionales, civiles, de procedimiento civil y procedimiento penal. Tal vulneración surge, en criterio del demandante cuando los jueces ignoraron la existencia de documentos aportados por ALISTE MARTÍN, sin abordar su valoración en juicio. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA CARGOS PRIMERO, SEGUNDO (subsidiario) y TERCERO (subsidiario). Se abordará el estudio conjunto de los cargos, habida cuenta que todos tienen idéntica sustentación y apuntan a demostrar que los jueces de

instancia desconocieron el trámite del incidente, regulado por el artículo 139 el C. P. P., normatividad que según el censor no fue tenida en cuenta al momento de fallar. 4 En criterio del casacionista el artículo 139, inciso 6° del código de procedimiento penal establece de manera clara que, “si los demás sujetos procesales no contestan el incidente durante el término de traslado, esta actitud se entenderá como aceptación de lo pedido, y en consecuencia, se debe proceder a decidir favorablemente la pretensión del tercero incidental.” (Subrayamos) De antemano la Delegada expresa que los cargos formulados por el casacionista no están llamados a prosperar, en virtud a la equivocada interpretación que el casacionista postula frente a la disposición procesal que seguidamente se transcribe: ARTICULO 139. OPORTUNIDAD, TRÁMITE Y DECISION. El incidente procesal deberá proponerse con base en los motivos existentes al tiempo de su formulación y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se funde en hechos ocurridos con posterioridad a la solicitud o surjan pruebas nuevas. Salvo disposición legal en contrario, los incidentes se tramitarán en cuadernos separados, de la siguiente manera: El escrito deberá contener lo que se solicite, los hechos en que se funda y las pruebas con las cuales se pretende demostrar. Del escrito y las pruebas se dará traslado en secretaría por el término común de cinco (5) días. Dentro de este término deberá contestarse aportando las pruebas o solicitando aquellas en que se funde la oposición; si no se

aceptare la petición, deberá manifestarse expresamente. La no contestación se entenderá como aceptación de lo pedido. Cuando las partes soliciten pruebas, el término para su práctica será de diez (10) días. Concluido el término probatorio, se decidirá de acuerdo con lo alegado y probado. 5 Como puede observarse, a la luz de un correcto entendimiento de la norma, los sujetos procesales señalados en el Código de Procedimiento Penal, esto es, la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público, el sindicado, el defensor, la parte civil, el tercero incidental, y al tercero civilmente responsable, les corresponde contestar y pronunciarse sobre las pretensiones del incidente, aportando pruebas o solicitando aquellas en que se funda la oposición, en caso de no aceptarla, debiendo manifestarlo expresamente. Si guardan silencio se entiende que admiten lo pedido. Hasta aquí no se vislumbra problema alguno frente a la interpretación del tenor literal de la norma, como lo indica el casacionista. Pero lo que no se deriva del marco semántico de la disposición, ni de su sentido y alcance, es que por falta de oposición deba inexorablemente fallarse el incidente a favor del proponente, interpretación que resulta ciertamente irrazonable, pues implicaría excluir la actividad funcional del juez, a quien corresponde decidir de acuerdo con lo alegado y probado, en su rol de tercero imparcial. El silencio de los demás sujetos procesales ante la propuesta del tercero incidental, es razón para estimar que aquellos consideraron no tener derecho económico alguno afectado, y por consiguiente no se oponen, pero no puede

interpretarse ese silencio en sentido que deba decidirse el trámite incidental favorablemente a la pretensión de quien lo promueve, con apoyo en la interpretación sui generis que propone el casacionista. A lo anterior debe agregarse que los jueces de instancia apreciaron las distintas pruebas incorporadas al proceso, las cuales, sometidas a los filtros necesarios, permitieron fundamentar el fallo que se conoce, ya que en la sentencia se describe y valora razonablemente la prueba sobre la que fue construida la condena. Luego entonces, las situaciones que rodearon los hechos, como son la cantidad de dinero incautado, su introducción al país, la manera en que se llevaba escondido, eludir su registro convencional, fueron aspectos valorados 6 por los jueces, como indicios que permitieron inferir razonablemente que los dólares no tenían procedencia legítima, y en tal apreciación estuvo incluida la participación de quien ahora funge como propietario. A su vez, el señor ALISTE MARTÍN, en criterio del juzgador, no presentó ninguna justificación atendible ni convincente acerca de la ilegítima procedencia del dinero. No resultaba lógico, y por el contrario si desproporcionado, que inversiones ínfimas dieran en tan corto tiempo las utilidades registradas en autos, para pretender por esta vía dar apariencia de legitimidad a la actuación de los implicados. Al resolver el trámite incidental, el fallo del juez de primera instancia en su sentencia manifestó: “Toda vez que del análisis probatorio se infirió que de la suma incautada no correspondía a la operación inmobiliaria que se presentó como origen del dinero que se incautó a los aquí

condenados, estableciéndose por el contrario que su fuente provenía directamente del punible de enriquecimiento ilícito, por los motivos expuestos en los acápites de las consideraciones, este despacho dispone el decomiso definitivo de las divisas incautadas a favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes, una vez hecho el descuento de la multa por parte de la DIAN, que se encuentran en custodia en el Banco de la República. Se negarán en consecuencia las pretensiones que acompañaron al incidentante en este proceso.” Oportunamente los jueces de instancia plasmaron en sus determinaciones la presunta responsabilidad que tenía JOSE ALISTE MARTÍN en la procedencia ilícita de los recursos económicos decomisados, concluyendo que dicho ciudadano español debía ser además investigado por el delito de falso testimonio. 7 Como se observa, la prueba ha sido valorada razonablemente, no ignorada como lo señala el casacionista, y por consiguiente se considera que el señor JOSE ALISTE MARTÍN no tuvo ningún derecho económico afectado dentro de la actuación procesal. En consecuencia, considera esta represtación del Ministerio Público que el cargo carece de vocación de éxito. PETICIÓN Conforme a lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia objeto de impugnación. De los Señores Magistrados, respetuosamente, FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, abril 14 de 2008 # 066/06 FJFM/jdpm 8