PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación del artículo 204 de la ley 600

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Jorge Luis Quintero Milanés Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor de los procesados Gonzalo Antonio Moreno Díaz y Jairo Infante Sánchez contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que los condenó como responsables de los delitos de tráfico de estupefacientes, concierto para delinquir y lavado de activos. Rad. nº: 25.304

Honorables Magistrados: El Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, profirió el 3 de junio de 2004 sentencia anticipada en contra los señores Gonzalo Antonio Moreno Díaz, Jairo Infante Sánchez, Luis Eduardo Morales, José Santiago Sánchez Rojas y Reynel Roa Cuervo. A los dos primeros les impuso la pena de 12 años de prisión y multa de 9.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de los hechos como coautores de los delitos de narcotráfico, lavado de activos y concierto para delinquir.

Condenó a José Santiago Sánchez Rojas y Reynel Roa Cuervo a la pena principal de 11 años y 4 meses de prisión y multa de 8.667 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la época de los hechos como coautores de los delitos de narcotráfico y concierto para delinquir en concurso. Así mismo, condenó a Luis Eduardo Morales a la pena principal de 5 años y 8 meses de prisión y multa de 4.333.35 salarios mínimos legales mensuales como cómplice del delito de

narcotráfico en concurso con concierto para delinquir. 1 Apelada la decisión por parte de los defensores de los procesados, el Ministerio Público y la Fiscalía, el expediente fue remitido al Tribunal Superior de Bogotá. El 16 de diciembre del 2004 fue resuelta la apelación y el Tribunal decidió: modificar el numeral 1º de la sentencia recurrida en el sentido de condenar a Gonzalo Moreno Díaz y Jairo Infante Sánchez a la pena de 20 años de prisión. Modificó el numeral 2º para condenar a José Santiago Sánchez Rojas y Reynel Roa Cuervo a la pena de 16 años de prisión; impuso a Luis Eduardo Morales la pena de 16 años de prisión y multa de 5.778.281 como coautor del delito de tráfico de estupefacientes en concurso con concierto para delinquir. El defensor de los procesados interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, lo sustentó con demandas que fueron encontradas ajustadas a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Resumidos por el Juez Séptimo Penal del Circuito de la siguiente forma: “Dan cuenta los autos que a través de actividades de inteligencia se lograron detectar ciertas actividades ilícitas ejecutadas por una organización delictiva dedicada de tiempo atrás al narcotráfico, y algunos de sus miembros al lavado de divisas americanas, producto de la comercialización de la droga en el exterior. “A través de la interceptación de líneas telefónicas se tuvo conocimiento que la

organización delictiva de marras, a través de correos humanos (mulas) enviaba periódicamente heroína a los Estados Unidos de Norteamérica. 2 “Como resultado de tales pesquisas se realizaron en los Estados Unidos 5 incautaciones de droga enviada por la referida red de narcotraficantes, así como la captura de “mulas” utilizadas para ello, y adicionalmente en Cartagena (Col) se realizó una de tales incautaciones. “Por lo anterior se practicaron varios allanamientos que culminaron con el hallazgo de importantes documentos y la captura de personas presuntamente involucradas a la referida red de narcotraficantes, entre ellos, GONZALO ANTIONIO MORENO

DÍAZ, JAIRO INFANTE SÁNCHEZ, LUIS EDUARDO MORALES, JOSE

SANTIAGO SÁNCHEZ ROJAS Y REYNEL ROA CUERVO”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 8 de abril de 2002 se solicitó por parte de la Dirección Policía Antinarcóticos la apertura de una investigación previa y la interceptación de líneas telefónicas. La fiscalía ordenó abrir la investigación preliminar el 12 de abril.

Con fundamento en las diligencias adelantadas, el 23 de julio de 2003 se dispuso la apertura de instrucción y se ordenó vincular al proceso a los señores Luis Nabor Infante Sánchez, Jairo Infante Sánchez, Reinel Roa Cuervo, José Santiago Sánchez Rojas, Fabio Andrés Cardona Plazas. Gonzalo Antonio Moreno Díaz, Luis Eduardo Morales, Jairo Alberto Infante Zárate, Wilson Alejandro Tavera Caicedo. Capturados los implicados fueron escuchados en diligencia de indagatoria; la

Fiscalía resolvió su situación jurídica el 4 de agosto de 2003 y dispuso: imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Reinel Roa Cuervo, Santiago Sánchez Rojas y Wilson Tavera como coautores de los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir; contra Jairo Infante 3 Sánchez, Fabio Andrés Cardona Plazas, Luis Nabor Infante, Gonzalo Antonio Moreno Díaz, Luis Eduardo Morales, como coautores de los delitos de tráfico de estupefacientes, concierto para delinquir y lavado de activos. Impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Jairo Alberto Infante Zárate como coautor del delito de concierto para delinquir y lavado de activos, en contra de Luz Darys Díaz como coautora del delito de tráfico de estupefacientes y contra Rodrigo Gómez Becerra como cómplice del delito de tráfico de estupefacientes. Ante solicitud de los implicados la fiscalía practicó diligencia de formulación de cargos a los señores Luis Eduardo Morales, Reinel Roa Cuervo, José Santiago Sánchez Rojas, Gonzalo Moreno Díaz, Jairo Infante Sánchez. El expediente fue remitido al Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, quien profirió sentencia condenatoria el 3 de junio del 2004. Modificada por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de diciembre del 2004. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN En razón a que los cargos formulados por el defensor de los procesados Gonzalo

Antonio Moreno Díaz y Jairo Infante Sánchez son iguales, se resumirán en forma conjunta las demandas.

Primer cargo: 4

Causal primera de casación, cuerpo primero, violación directa de la ley sustancial. Se acusa la sentencia de segunda instancia de haber violado en forma directa una norma de derecho sustancial al aplicarla indebidamente. Para sustentar el cargo el libelista resume los argumentos expresados por los sentenciadores al momento de realizar la dosificación punitiva de los delitos. Señala que el error del sentenciador se presentó al ocuparse de precisar la pena privativa de la libertad y la pecuniaria que se impondría. Transcribe la consideración del Tribunal y el contenido del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, así como jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema de la punibilidad en caso de concurso de delitos. Dice que es evidente el error de interpretación en que incurrió el sentenciador pues, después de establecer cual era la pena más grave, la de 10 años de prisión, procedió a realizar una suma aritmética de las penas correspondientes por el concurso hasta un total de 30 años. Es claro el error porque la correcta interpretación del artículo 31 del Código Penal permite afirmar que la cantidad de 20 años de prisión era la máxima que se podía imponer, porque si para fijarla partió de 10 años el aumento hasta en otro tanto a que se refiere el artículo solo puede llevar a 20 años. La ilegalidad de la pena es clara porque el Tribunal la triplicó, contrariando las previsiones de la norma reseñada. Si bien no se observa que el Tribunal haya vulnerado el principio de la reformatio

in pejus, en razón de la apelación del Ministerio Público, es claro que no podía el sentenciador incrementar la pena más grave no hasta el doble sino hasta el triple. 5 El error advertido tuvo trascendencia en el fallo pues se condenó a los señores Moreno Díaz e Infante Sánchez a una pena privativa de la libertad que sobrepasa ostensiblemente la que legalmente le correspondía, por lo tanto, solicita a la Corte Suprema de Justicia casar parcialmente la sentencia materia de este recurso en relación con la pena de prisión que se impuso a los condenados y fijar la que corresponde.

Segundo cargo: Causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación.

El error del Tribunal se hace evidente al considerar que como los apelantes no habían manifestado inconformidad en relación con la pena pecuniaria, debía dejarse la que se había impuesto. No entiende el censor cómo el Tribunal después de reconocer que el a quo había incurrido en un error al considerar la causal de agravación de que trata el artículo 384 numeral 3º del Código Penal, la que no había sido expresamente imputada en la formulación de cargos, no redosificó la pena de multa, con lo que evidencia un olvido de lo consignado en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal que impone al funcionario la obligación de referirse a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación. Indica que el Juzgado al fijar la pena de multa tomó en consideración la agravante señalada en el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal y duplicó la cuantía

de la multa fijada en el artículo 376 del Código Penal, al considerar el Tribunal que la agravante no resultaba aplicable, debía reconsiderar la pena de multa impuesta. 6 Realiza el censor la dosificación que considera correcta y solicita a la Corte Suprema de Justicia casar parcialmente el fallo en lo relacionado con la pena de multa impuesta.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Primer cargo: Plantea el censor la violación directa de la ley sustancial por aplicación errónea del artículo 31 del Código Penal.

El artículo 31 del Código Penal establece: “ARt. 31. Concurso de conductas punibles. El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.(…)” La interpretación correcta de esta norma según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal es, de acuerdo con la providencia resumida por el libelista, la siguiente: “Ahora bien, individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, esta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el

7 concurso, como lo entendió el Tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave. Se había equivocado el Juzgado de primera instancia, entonces, al determinar que a la pena de 2 años de prisión imponibles para el delito más grave era procedente sumarle 4 años, uno por el delito de falsedad “pareja” de la estafa y 3 más por la otra estafa y las restantes falsedades. En virtud del concurso, a lo sumo podía incrementar en 2 años la pena del delito con sanción mayor y eso significa que podía llegar hasta 4 años de prisión y no hasta 6 como lo hizo. (Sentencia del 11 de agosto del 2004, radicado 20.849). El Tribunal Superior de Bogotá indicó en su sentencia: “DE LOS CONCURSOS DE HECHOS PUNIBLES Conforme con la individualización de la pena realizada por el Tribunal, para cada uno de los hechos punibles aceptados por los procesados, el delito más grave es el de narcotráfico al se le fijó una pena de 10 años. La protesta del señor representante del Ministerio Público y de la Fiscal esta totalmente entrada en razón, pues en verdad que el aumento de apenas dos y un año que el a quo impuso por los concursos de hechos punibles, resulta irrisoria frente a la determinación de la pena que correspondió a cada uno de ellos y a la gravedad de los comportamientos desplegados, pasando por alto que se trata de un concurso homogéneo de seis delitos de narcotráfico y heterogéneo con los otros hechos punibles, motivo por el cual la Sala modificará tal decisión, de la siguiente manera: 8 a.- A GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ Y JAIRO INFANTE. Se parte de la

base de 10 años por uno de los delitos de narcotráfico, al que se le aumenta 10 años por el concurso homogéneo de este hecho punible y 10 años más por el concurso heterogéneo de lavado de activos y concierto para delinquir, lo cual suma un total de 30 años. Suma a la que se le descuenten 10 años, correspondientes a la tercera parte por haberse acogido a sentencia anticipada, para quedar la pena de prisión en definitiva en veinte (20 años) de prisión, como se consignará en la parte resolutiva.” El Tribunal en su consideración interpretó en forma equivocada el contenido del artículo 31 del Código Penal, pues esta norma permite el aumento de la pena a imponer hasta en otro tanto, no hasta tres veces el quantum de la pena que corresponde, es decir, el límite para el sentenciador, en este caso concreto, era de 20 años de prisión, no de 30 como lo entendió. La jurisprudencia de la Sala a la que se hizo referencia resulta perfectamente aplicable al caso que se estudia, toda vez que marca los límites que deben ser respetados por el sentenciador al imponer la pena que corresponde por un concurso de hechos punibles, esto es, hasta el doble de la sanción que se establezca como más grave. El Tribunal realizó una consideración diferente que resulta vulneradora del contenido de la norma de derecho sustancial, en consecuencia, el yerro que se denuncia encontró demostración en el cargo formulado. Se solicitará a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que case parcialmente la sentencia impugnada con el objeto de que dosifique correctamente la pena que corresponde aplicar a los señores Gonzalo Antonio

Moreno Díaz y Jairo Infante Sánchez, de acuerdo con la norma que rige el concurso de hechos punibles. 9

Segundo cargo: Denuncia el libelista la violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación, específicamente el contenido del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal.

Advierte la Delegada que le asiste razón al censor en su planteamiento toda vez que el Tribunal al resolver el recurso de apelación tenía la obligación de pronunciarse sobre un asunto inescindiblemente vinculado al tema objeto de apelación, esto es la inconformidad con el monto de la pena impuesta, más aún cuando el sentenciador de segunda instancia realizó una redosificación de la pena a imponer a los condenados, en razón a la exclusión de una causal de agravación del delito de tráfico de estupefacientes, que no había sido contemplada en la diligencia de formulación de cargos. En efecto, el juzgador de primera instancia consideró la agravante contemplada en el numeral 3º del artículo 384 del Código Penal y señaló: “En ese orden de ideas, de acuerdo a la pena señalada para cada ilicitud, no cabe duda que se debe tener como base la sanción prevista para uno de los punibles de tráfico de estupefacientes, que según el artículo 376 del C.P., oscila entre 8 y 20 años de prisión y multa entre 1.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y cuyos mínimos se duplican al concurrir la causal de agravación punitiva prevista en el numeral 3º del artículo 384 de la misma obra, toda vez que los envíos de droga referidos en precedencia, con excepción del último, excedieron de los 2 kilos de heroína; por tanto, la sanción para cada uno

de tales punibles agravados queda fluctuando entre 16 y 20 años de prisión y multa de 2.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y para el último de 8 a 20 años y multa de 1.000 a 50.000 salarios.” 10 Sobre esta base se realizó la dosificación de la pena privativa de la libertad, así como la de multa que resultaba imponible a los condenados. Sobre el tema, el Tribunal Superior de Bogotá, al momento de resolver el recurso de apelación interpuesto consideró: “DEL DELITO DE NARCOTRÁFICO. Previo a procede a individualizar la pena para este hecho punible comparte el Tribunal los razonamientos del defensor de los procesados MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE pues, en verdad, en el pliego de cargos formulado a sus defendidos, si bien en la narración de los hechos se mencionó que los envíos de estupefacientes totalizaban aproximadamente 14.700 gramos de heroína, cuando se realizó la adecuación típica y se efectuó la formulación de cargos, la imputación jurídica solamente fue por el artículo 376 inciso primero, sin que para nada se hubiera hecho mención de la agravante prevista en el numeral 3º del artículo 384 el Código Penal. (Ver folios 49 s 53 y 54 a 58 del cuaderno número 8). En tales circunstancias el Juez no podía adicionar la imputación hecha y aceptada pues es obligante que exista congruencia entre la sentencia y el acta de formulación y aceptación de cargos, motivo por el cual el imponer la mentada agravante desconoció que la acusación era intangible y pasó

por alto la voluntad de los procesados que aceptaron los cargos sin la agravante que se les dedujo en la sentencia, motivo por el cual la Sala al realizar la dosificación la hará con base en la pena contemplada en el artículo 376, inciso primero.” El error del sentenciador de segunda instancia se evidencia en el siguiente párrafo: “En cuanto a la pena de multa impuesta a los procesados, excepción hecha de LUIS EDUARDO MORALES, la dejará la Corporación en la forma fijada por el a quo, atendiendo a que los apelantes no mostraron inconformidad con la misma”. 11 Es claro que con este razonamiento el sentenciador desconoció el contenido del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal citado por el libelista como norma vulnerada, pues el quantum de la pena de multa estaba relacionado con el objeto de impugnación de la sentencia de primera instancia, esto es, la inclusión de una causal de agravación en la sentencia, que no había sido contemplada en la diligencia de formulación de cargos; de tal manera que al referirse a la pena privativa de la libertad correspondiente al delito de narcotráfico, era obligación del Tribunal redosificar la pena de multa, que había sido variada en su mínimo por el juez de primera instancia. Así las cosas, en atención al yerro cometido por el Tribunal Superior de Bogotá es procedente casar parcialmente la sentencia impugnada a efectos de redosificar la pena de multa impuesta a los señores Moreno Díaz y Jairo Infante y así se solicitará a la Sala de Casación Penal.

5. PETICIÓN Los argumentos expresados resultan suficientes para solicitar a la Corte Suprema

de Justicia CASAR parcialmente la sentencia impugnada en relación con las penas impuestas a los señores Gonzalo Moreno Díaz y Jairo Infante Sánchez a efectos de que se dosifique correctamente tanto la pena de prisión, como la pena de multa que corresponde imponerle. Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 7 de marzo de 2008 Radicación nº 25.304 MLZA/tms 12