PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación del artículo 2341 del código c

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Julio E. Socha Salamanca Ref. Recurso de casación interpuesto por el representante del tercero civilmente responsable, contra la sentencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena. Rad. nº 33.085 El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cartagena condenó al señor Idair Pérez Ordóñez como autor del delito de lesiones personales culposas, y le impuso la pena principal de 20 meses de prisión, multa de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes; la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la pena principal. Así mismo, a pagar los perjuicios ocasionados con la infracción. Apelada la decisión, el Juez Primero Penal del Circuito decidió el 19 de marzo del 2009, confirmar el fallo impugnado. El representante del tercero civilmente responsable presentó recurso de casación contra la sentencia y lo sustentó con demanda que fue declarada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Narrados por el Juez Penal Municipal así: “Los hechos que son materia de estudio en este proceso ocurrieron el día 30 de enero de 2005, sobre la avenida principal del barrio la Consolata cuando los señores AMERICA ROJAS ROJAS y ROGER ROJAS ROJAS, en compañía de ALVARO ROLDAN MENCO y RAMIRO CHIMA ROMERO, se encontraban Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. esperando taxi sobre el anden apareciendo intempestivamente un vehículo automotor de servicio público a alta velocidad subiendo el bordillo y el anden, arrollando a las dos primeras personas en mención, causándole lesiones en la humanidad de ambos.” ACTUACIÓN PROCESAL El 1º de febrero del 2005 se abrió investigación penal en contra del señor Idair Pérez Ordóñez, a raíz de la denuncia instaurada por el señor Álvaro Rolando Menco, por las lesiones personales sufridas por los señores América Rojas y Roger Rojas. La indagatoria del señor Pérez se recibió el 1º de febrero. El 12 de febrero se presentó demanda de parte civil en contra del señor Idair Pérez Ordóñez, conductor del vehículo, Luz Mercedes Torres, propietaria y al empresa Transportes Renaciente S.A. como terceros civilmente responsables. Admitida la demanda de parte civil, se ordenó vincular al proceso a los terceros civilmente responsables; el 20 de febrero del 2006 se llamó a la Aseguradora Seguros del Estado en garantía. El 13 de septiembre del 2006 se declaró cerrada la investigación. La fiscalía califica el sumario el 5 de diciembre del 2006, acusó a Idair Pérez Ordóñez como autor del delito de lesiones personales culposas agravadas. En firme la resolución de acusación el expediente fue remitido al Juzgado Quinto Penal Municipal, quien asumió su conocimiento el 7 de junio del 2007. El 3 de

julio, en razón a que los sujetos procesales no solicitaron pruebas ni nulidades, durante el término de traslado fijado en el artículo 400 del Código de Procedimiento Penal para ser decretadas en la audiencia preparatoria, por celeridad y economía procesal, se fija fecha para audiencia pública. El expediente pasó a conocimiento del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cartagena, quien profirió sentencia de primera instancia el 4 de junio del 2008. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. Condenó al señor Idair Pérez Ordóñez como autor del delito de lesiones personales culposas agravadas, a la pena principal de veinte meses de prisión y multa de tres salarios mínimos mensuales legales. Lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la pena principal. Igualmente, a pagar los perjuicios ocasionados con la infracción, solidariamente con los terceros civilmente responsables. Apelada la decisión por el representante de los terceros civilmente responsables, y la defensa el expediente se remitió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Cartagena. Este Despacho, en fallo del 19 de marzo del 2009 decidió negar la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del tercero civilmente responsable, revocó los numerales quinto, sexto, séptimo y octavo de la sentencia impugnada y condenó solidariamente al pago de los perjuicios morales; no condenó al pago de los perjuicios materiales.

Contra esta decisión se interpuso recurso de casación discrecional. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo: Impugna la sentencia de segunda instancia por haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad, por la afectación del debido proceso. Indica el censor que las etapas procesales deben ser respetadas, cada una tiene importancia dentro de la estructura del proceso penal, no es posible pretermitirlas, y la audiencia preparatoria no es la excepción. Su existencia es parte integrante del proceso penal, su no realización constituye una violación del precepto contenido en el artículo 29 de la Constitución Política. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. En el caso concreto, mediante auto de 3 de julio de 2007, el Juez Quinto Penal Municipal dispuso no realizar la audiencia preparatoria, por razones de economía y celeridad procesal, en razón a que ninguno de los sujetos procesales había presentado memorial dentro del término previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000. Esta actuación es constitutiva de una violación del debido proceso porque al funcionario judicial no le era permitido, disponer la no realización de la audiencia prevista en las normas procesales, pues ni siquiera la razón de celeridad y eficiencia esgrimida por el juez, lo autoriza, pues esta norma rectora no conduce a pretermitir etapas procesales, lo que busca es que las actuaciones procesales se surtan a la brevedad posible, sin romper la estructura procesal.

Además, no puede desconocerse que el juez en esa audiencia podía decretar pruebas de oficio, como por ejemplo, el dictamen pericial para efectuar el avalúo de los perjuicios ocasionados con el delito. Para cumplir con los principios que rigen las nulidades dice el libelista que la empresa que representa no fue el sujeto procesal que dio origen al vicio procedimental (principio de protección); todos los sujetos procesales se vieron afectados con tal violación del debido proceso, pues se les encausó en un trámite que no ha cumplido con rigor las etapas fijadas en la ley, y, su representada jamás consintió en dicha decisión de no realizar la diligencia, pues ni siquiera se intentó notificarla del auto mediante el cual se decidió no lo realización de la audiencia (principios de convalidación y trascendencia); la única manera de evitar la consolidación del yerro es permitiendo que se realice la audiencia pretermitida, ya que es la única manera de recomponer la actuación procesal (principio de residualidad); agrega que el hecho de que ningún sujeto procesal haya solicitado pruebas o nulidades, no significa que el juez quede facultado para omitir realizar la audiencia preparatoria, porque debió verificar si habían o no nulidades procesales y decretarlas en esa oportunidad, o, decretar pruebas de oficio, considera que de seguro su representada hubiera pedido pruebas, de haberse enterado de la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

llegada del expediente al Juzgado Quinto Penal Municipal (principio de instrumentalizad). Debe la Corte, entonces, declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del 3 de julio de 2007, inclusive, y ordenar dar trámite a esa etapa y a las que le siguen.

Segundo cargo: Con fundamento en el cuerpo primero de la causal primera de casación acusa la sentencia, por cuanto se incurrió en violación directa de la ley sustancial, por errores sobre el sentido y alcance de la ley. En primer lugar, interpretación errónea del artículo 1494 del Código Civil, y de los artículo 94 y 97 del Código Penal, así como del 56 del Código de Procedimiento Penal.

En la síntesis de errores que hace el libelista considera que es palpable, que para el ad quem es la conducta punible la fuente de la obligación de indemnización, por lo que, verificada la existencia de la conducta punible, habrá que predicar la prestación indemnizatoria. Esta concepción es equivocada, las normas citadas por el juez no tienen ese alcance. Se ocupa el censor de transcribir las normas y dice que es clara la errónea interpretación de la ley, pues en ella no se indica o prevé que entre las fuentes de las obligaciones se encuentra la responsabilidad penal, o la conducta punible. Lo que el artículo 1494 del Código Civil establece es que las obligaciones pueden nacer, entre otras, del hecho que ha inferido injuria o daño a alguien. En la doctrina se dice que una de las fuentes de las obligaciones es el daño, no se habla de la conducta punible como fuente. Tampoco señala la norma que definida la responsabilidad penal, por ley debe

surgir la responsabilidad civil, tampoco contempla la obligación de indemnizar en cabeza del tercero civilmente responsable, indica, además, que la doctrina jamás Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. ha señalado que la conducta punible sea por si misma, fuente de alguna obligación. Insiste el censor en decir que lo que genera la obligación de indemnizar es el daño, cuando el artículo 1494 se refiere al delito, lo hace ejemplificando un evento que puede causar daño, pero la alusión al delito no está efectuada con la connotación jurídico penal actual, la definición de delito en el código civil es diferente. Cosa distinta es que en el escenario o con ocasión de la conducta punible, tenga la ocurrencia de un daño que merece ser indemnizado por quien lo ha ocasionado, o por quien está llamado a repararlo. Pero es ese daño, y no la conducta punible, el que genera la obligación de indemnizar, pero bajo ningún pretexto el hecho de que haya responsabilidad penal en un supuesto determinado, de plano supone la responsabilidad civil del autor o partícipe del delito. Agrega que tampoco supone la responsabilidad del tercero civilmente responsable, pues será deber del demandante demostrar todos y cada uno de los requerimientos de ley para endilgar responsabilidad civil de cada uno de los sujetos procesales. Considera el censor que yerra el Juez Penal del Circuito al referir como parte de su motivación en el fallo de segunda instancia, el artículo 1494 del Código Civil, cuando pretende asignarle como sentido o alcance que de allí se deriva que la

conducta punible es fuente de indemnización, o que, comprobada la existencia de la conducta punible, sin más existe la obligación de indemnizar. De la misma manera se interpretó de manera equivocada los artículos 94 y 97 del Código Penal y el inciso 1 del artículo 56 de la ley 600 de 2000. Las normas señaladas establecen la obligación de demostrar el daño causado. De no haberse interpretado erróneamente esta normatividad, las conclusiones a las que se hubieran llegado hubieran sido bien distintas.

Tercer cargo: Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 2341 del Código Civil. Según esta norma, es claro que la conducta punible no genera la obligación de indemnizar, pues la fuente de la obligación ha de buscarse en el daño, no es el delito o la culpa lo que por sí es fuente de dicha obligación, sino el daño que se genera como consecuencia de ese delito. Recuerda, además, que el concepto de delito en el código civil tiene otra connotación. Así, según el artículo 2341 no basta con predicar la existencia de un hecho que puede ser el comportamiento constitutivo de conducta punible, para concluir la obligación indemnizatoria de quien ejecuta el hecho, sino que es obligación establecer si se produjo un daño.

Cuarto cargo: Violación directa de la ley sustancia por interpretación errónea en cuanto al sentido o alcance del artículo 2356 del Código Civil.

Se equivocó el sentenciador en el sentido y alcance que dio a esa norma y a la teoría del riesgo, en punto a considerar como una actividad riesgosa la actividad de la persona jurídica que representa. Aunque aclara que no existe ninguna norma que expresamente consagre esta teoría. Se concluye de lo afirmado por el sentenciador que no obstante no haber indicado expresamente como fundamento de su fallo el artículo 2356, lo aplicó en el presente caso, pero le otorgó un sentido y alcance incorrecto. Esta teoría presume la culpa de quien ejerce una actividad riesgosa, respecto de los daños que causa en ejercicio de dicha actividad. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. Así esta teoría se aplica a quien ejerce una actividad peligrosa y no a quien cuya actividad no se enmarque dentro de este concepto. Por lo que el juez de instancia se equivocó al hacer igual a una actividad peligrosa el único hecho por el cual su representada es parte dentro del proceso, haber afiliado el vehículo involucrado en los hechos. Esa calidad de actividad peligrosa puede predicarse respecto del agente del delito que conducía, porque conducir vehículos es una actividad peligrosa, lo mismo que operarlo, administrarlo, explotarlo, atributos del propietario, calidad que no se predica de su representada, porque no era la dueña del automotor. Considera que lucrarse de una actividad peligrosa no comporta necesariamente, desarrollar la actividad peligrosa. Por lo que este error condujo al ad quem a condenar solidariamente en materia de perjuicios a la Empresa de Transporte

Renaciente S.A..

Quinto cargo: Advierte el censor que utilizará las normas de la legislación civil, en razón a que se referirá al tema de los perjuicios, y usa para denunciar la irregularidad el numeral 4º del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que se ocupa del tema de la prohibición de la reforma en perjuicio.

En el presente caso el Juez de primera instancia condenó a la Empresa Transporte Renaciente S.A. a pagar como tercero civilmente responsable la suma de diez millones por concepto de perjuicios materiales a la señora Omaira Rojas y 200 salarios mínimos por perjuicios morales. Igualmente, la condenó a pagar al señor Roger Rojas diez millones por perjuicios materiales y 40 salarios mínimos por perjuicios morales. El juez de segunda instancia condenó a la compañía a pagar en forma solidaria por concepto de daños morales quinientos salarios mínimos mensuales legales Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. vigentes, a favor de Omaira Rojas; y cien salarios mínimos legales vigentes a Roger Rojas. Considera el censor que el monto de indemnización al que fue condenada la empresa en segunda instancia, es mayor que el fijado en primera instancia. Así, en primera instancia le era exigible a su representada la suma de veinte millones y 240 salarios mínimos legales vigentes, mientras que en segunda instancia le imponen una condena de 600 salarios mínimos, lo que significa un incremento de 360 salarios mínimos legales mensuales. Aunque reconoce que se revocó lo

relativo al pago de los perjuicios materiales. Agrega que es importante recordar que la condena en perjuicios por dispuesta por el juez es de carácter solidario, por lo tanto, le es exigible en su totalidad a cualquiera de los condenados. La sentencia de primera instancia fue apelada por quien actuaba como abogado de la empresa y por Seguros del Estado, no así por el abogado del procesado, la parte civil, la fiscalía o el ministerio público. Ninguna de las apelaciones se refirió al tema de la cuantificación de los perjuicios, por lo tanto, el Juez Primero Penal del Circuito de Cartagena debía pronunciarse exclusivamente en relación con estos temas, y no podía imponer a la empresa una situación más gravosa. Dice, que no se está ante una de las excepciones a la prohibición, por cuanto en este evento el representante de la parte civil no apeló la decisión, por lo tanto la empresa es apelante único. Estima el libelista que deberá mantenerse la decisión del a quo y se deje vigente la condena en perjuicios morales impuesta por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cartagena.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL

Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.

Primer cargo: Solicita el censor la declaratoria de nulidad de la actuación procesal por violación del debido proceso, en razón a que no se practicó la diligencia de audiencia preparatoria, por no considerarse necesario.

Advierte la Delegada que la irregularidad que se denuncia tuvo ocurrencia, toda vez que el Juez Quinto Penal del Circuito de Cartagena señaló que como quiera que los sujetos procesales no habían solicitado pruebas, ni la declaratoria de nulidades y, no se advertía la necesidad de practicar pruebas de oficio, se omitía la realización de la diligencia. Así planteado, es claro que de acuerdo con lo planteado por el censor y apoyado en lo que la jurisprudencia de la Sala de Casación ha sostenido, no puede el funcionario judicial pretermitir instancias fijadas en las normas procesales, ni siquiera en aras de una pretendida celeridad y eficacia. Pero además de este señalamiento, es menester que el libelista demuestre la lesión efectivamente causada a los sujetos procesales con la irregularidad cometida, esto es, no basta señalar que la pretermisión de la etapa afectó el debido proceso, resulta necesario indicar como se afectó el sujeto procesal que denuncia. Y en este punto no cumplió el casacionista con la obligación de resaltar la trascendencia de la violación, pues se limita a decir que con seguridad su representada habría solicitado pruebas, sin definir con exactitud cuales pruebas, sobre que tema hubieran versado, que pretendía demostrar con ellas, como se habría variado el sentido del fallo de haberse tenido la oportunidad de solicitarlas, en fin, una serie de circunstancia que no fueron siquiera consideradas por el actor. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625

Bogotá D.C. Uno de los principios que rigen el tema de las nulidades, además de todos los planteados por el censor en su escrito, es precisamente el de la trascendencia del yerro, y en este caso no fue demostrado. No basta con afirmar que se pensaba pedir pruebas, que de seguro el tercero civilmente responsable habría entregado algún escrito, en fin estas afirmaciones genéricas no sirven para respaldar la solicitud de declaratoria de nulidad de la actuación. Resulta evidente que no se trata de declarar la nulidad por cumplir con un formalismo, la irregularidad que se denuncia genera la declaratoria de nulidad cuando en efecto se demuestra que se produjo una violación efectiva de garantías fundamentales por la pretermisión de la etapa procesal, pero es indispensable demostrarlo, no solo enunciarlo. Así, el censor se quedó en el planteamiento de la irregularidad sin probar la trascendencia de ella, lo que hace que el cargo no prospere.

Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea acerca del sentido y alcance de los artículo 1494 del Código Civil, 94 y 97 del Código Penal y 56 del

Código de Procedimiento Penal. Señala el libelista que la providencia de segunda instancia interpreta en forma errónea las normas atrás citadas. Bien, lo que aparece en forma diáfana de lo expresado por el libelista, es que la sentencia de segunda instancia acogió el tenor literal de los artículos en comento y es el censor quien hace una interpretación acomodada de su contenido, para endilgar un error que no se observa. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal

Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. Afirmamos lo anterior porque en un sutil juego de palabras pretende señalar que las normas que sustentaron la decisión del Juez Penal del Circuito de Cartagena, no dicen lo que entendió el Juez Penal del Circuito. Nos explicamos, la sentencia de segunda instancia tomando como sustento lo afirmado por el juez de primera instancia, se refiere al contenido de los artículos 56 del Código de Procedimiento Penal, 94 del Código Penal, 96 de la misma obra y el artículo 1494 del Código Civil. Normas transcritas tanto por el juez de segunda instancia, como por el libelista. Y en este aparte señala que luego de demostrada la responsabilidad penal del procesado, surge el análisis de la indemnización de los perjuicios, pues durante la primera parte de la providencia se demostró que el actuar imprudente del señor Pérez Ordóñez fue la que produjo el daño en la salud de las víctimas. Inicialmente los funcionarios judiciales se ocuparon de establecer que las lesiones personales sufridas por los señores Rojas estaban plenamente demostradas, es decir, el comportamiento de Pérez ocasionó un daño y este fue probado. Luego, si analizaron el tema de la reclamación de perjuicios. El sentenciador de segunda instancia lo que hizo fue resaltar la normatividad que fue utilizada por el Juez Penal Municipal, ante la queja del representante del tercero civilmente responsable, de ausencia de motivación de la sentencia. Y cita en su tenor literal las normas que sustentaron la condena en perjuicios. Se parte de la consideración que una vez demostrada la responsabilidad penal, se

demuestra el daño ocasionado con la conducta y de ahí surge la obligación de indemnizar los perjuicios. Es este el razonamiento del Juez Cuarto Penal Municipal de Cartagena: Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. “FUNDAMENTOS JURIDICOS RELACIONADOS CON LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Y CONDENA EN CONCRETO POR ESTE CONCEPTO: El artículo 56 del C.P.P. establece que en todo proceso penal, en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes de la conducta punible, se procederá a su liquidación, de acuerdo a lo acreditado en la actuación, condenándose al responsable en la sentencia, al pago de los mismos. También el artículo 97 del Código Penal, faculta al fallador para fijar prudencialmente el monto de los perjuicios hasta la suma de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, cuando esté demostrado el daño pero no su valor. No obstante se prescribe, que los daños materiales deben probarse en el proceso. Ello quiere decir, que lo que antes para el juzgador era una facultad discrecional (Art. 107), ahora – (Decreto 600 de 2000) se erige como una obligación, en tanto y en cuanto, su cuantificación se hubiese demostrado. El artículo 94 del estatuto penal sustantivo vigente señala que la conducta punible origina la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de ella. A su vez, el artículo 96 de la misma obra establece que los daños

causados con la infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma solidaria, y por los que, conforme a la ley sustancial, están obligados a responder. El Código Civil Colombiano, en su artículo 1494 establece que el delito como hecho típico, antijurídico y culpable, es fuente de obligaciones, obligación que no es otra que la de indemnizar los daños y perjuicios ocasionados con la conducta delictiva.” Por su parte, el Juez Primero Penal del Circuito al resolver la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, estableció el marco normativo utilizado por el a quo y, a partir de él consideró que de acuerdo a la normatividad penal, lo primero que debe hacerse es demostrar la responsabilidad penal y los daños Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. ocasionados con la conducta punible, de ahí se deriva la obligación civil de reparar. Siempre se habla del daño ocasionado con la conducta punible, como lo establecen los artículos citados por los funcionarios judiciales, y por eso derivan de la ley la obligación de reparar los perjuicios. Aunque resulta interesante el análisis realizado por el libelista y la cita que hace de las normas civiles no es suficiente para demostrar el supuesto error, ya que claramente se observa que las providencias siempre hacen referencia al daño ocasionado, como fuente de la obligación de indemnizar, y de eso se ocupan en forma inicial, para sustentar la condena. Luego se vuelve el censor repetitivo en sus argumentos y no logra demostrar la

interpretación errónea que denuncia, pues extrae algunas frases de las providencias y las descontextualiza, para tratar de sustentar el yerro. Así las cosas, la falta de demostración del error determina la improcedencia del cargo.

Tercer cargo: Violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 2341 del

Código Civil. Los argumentos utilizados para sustentar este cargo son los mismos del cargo anterior, e insiste el libelista en considerar que debe demostrarse el daño para que se estructure la responsabilidad. Ha de señalarse que el hecho de que el sentenciador de segunda instancia no haya hecho mención expresa de esa norma, no significa que no estableció el daño causado por la conducta desplegada por el señor Pérez Ordóñez; así, en forma Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. inicial al analizar la responsabilidad del procesado se ocupó de demostrar las lesiones personales sufridas por las víctimas, y después el compromiso del procesado en ellas, también se encargó de examinar el material probatorio que se aportó a la investigación que sustentaban el juicio de responsabilidad penal. Posteriormente, se ocupó de estudiar el fundamento jurídico relacionado con la indemnización de los perjuicios, partiendo, obviamente, del daño que logró demostrarse. Esto aparece con claridad en la providencia impugnada, y el censor desconoce todo el razonamiento realizado por los funcionarios judiciales, para centrarse en la presunta omisión de una norma sustancial que regía el asunto.

Como afirma que la demostración importancia y la trascendencia del yerro encuentra sustento en los argumentos entregados en el primer cargo, también esta Delegada se remite a lo expresado en anteriormente.

Cuarto cargo: Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea en cuanto al sentido o alcance del artículo 2356 del Código Civil.

El libelista parte de la consideración de que el Juez Penal del Circuito de Cartagena se equivocó en la utilización de la teoría del riesgo, pues esta se aplica a quien ejerce una actividad peligrosa, y en este caso su representada no la ejercía, lo único que hizo fue afiliar el vehículo involucrado en los hechos. Este argumento resulta equivocado, lo mismo el considerar que por el solo hecho de lucrarse de una actividad peligrosa, debe responderse. Pues bien, en primer lugar la Delegada se permitirá transcribir el aparte de la providencia a que hace referencia el libelista, a efectos de establecer el sentido literal de lo expresado por el juez: Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. “(…) La otra tesis, es la teoría del riesgo. Esta teoría busca “establecer un criterio adecuado para los fines del derecho y de las necesidades sociales de nuestra época por medio del cual determinar quien o quienes son los responsables de un daño ocasionado a una persona natural o jurídica que no tenía por qué soportar. En efecto, la noción clásica de culpa era insuficiente ya que en muchas ocasiones

es casi imposible determinar quién fue el que ocasionó el hecho dañino, en especial teniendo en cuenta que en nuestra época, debido a la tecnificación, al crecimiento de las ciudades y la complejidad de nuestra sociedad, determinar quién tiene la culpa resultaba una tarea inmanejable. Y, en materia de accidente de tránsito, la aplicación de esta tesis se hace mas razonable ya que con la teoría del riesgo están incluidos: el conductor, el propietario del vehículo y la empresa afiliadora, porque todos crearon un riesgo.

La explicación es la siguiente: tanto el conductor como el propietario y la empresa afiliadora, se lucran de la actividad riesgosa. Ahora bien, son responsables no solo por el hecho de lucrarse sino porque crean el riesgo.

Entre todos se hacen responsables por los daños causados. Si se hace la ponderación entre las dos teorías, para el titular de este Despacho es más coherente y tiene más aplicación práctica la teoría del riesgo dado que no pretende que sea una persona el directamente responsable del daño causado, sino todos aquellos que en determinado momento tomaron la decisión de asumir ciertos riesgos dentro de los que sus consecuencias se encontraba el que pudieran generar daños como el que se efectuó en este caso”. Es claro, entonces, cual fue el sentido en el que utilizó el juez la teoría del riesgo, y además de considerarse el lucro recibido por la actividad, también se toma en Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. cuenta la creación del riesgo, y en ello toman partido tanto el conductor, como el

propietario del vehículo, como la empresa afiliadora. El cuestionamiento del libelista se contrae a la expresión utilizada por el sentenciador de segunda instancia, relacionada con el lucro ob