PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación del principio de favorabilidad

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM.P. Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ Ref.: Casación interpuesta por el defensor de GERARDO URBINA GUTIÉRREZ, procesado por tráfico de estupefacientes agravado. Rdo. Nº 25.297.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 27 de octubre de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior de Florencia (Caquetá) confirmó la sentencia anticipada dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que condenó a Gerardo Urbina Gutiérrez como autor del delito de tráfico de estupefacientes, a la pena de ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión y multa en cuantía de mil setecientos cincuenta (1750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la principal.

Además, negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Tribunal resumió los hechos así: “El día 19 de enero de 2004, siendo las 9:10 p.m., en el retén ordenado por el Comandante de Batallón de Infantería Nº 36 Cazadores (ubicado en San Vicente del Caguán –Caquetá-), fueron incautadas aproximadamente 15 libras de base de coca, las cuales eran transportadas en un vehículo de servicio público urbano

(taxi) de San Vicente del Caguán, de placas VGX 101 Paujil, con matrícula interna

4008, conducido por el señor ELIECER GARCÍA TOVAR, acompañado del señor GERARDO URBINA GUTIÉRREZ (supuesto pasajero), quienes argumentaron no saber nada de dicha sustancia. La prueba de campo realizada a la sustancia Casación Nº 25297 Gerardo Urbina Gutiérrez objeto de incautación arroja un total de 8020 gramos de base de coca.” (f. 3 c. Trib.). El 21 de enero de 2004 la Fiscalía 16 Local Delegada ante los jueces penales y promiscuos municipales de San Vicente del Caguán, profirió resolución de apertura de instrucción y vinculó mediante indagatoria a Eliécer García Tovar, quien negó las imputaciones realizadas por la Fiscalía, afirmando que el dueño del recipiente (termo), que contenía la sustancia prohibida era el pasajero, y que él solo cumplía su labor de transportarlo al barrio Bella Vista. En la misma fecha fue escuchado en injurada Gerardo Urbina Gutiérrez, quien reconoció ser autor del tráfico de estupefacientes, conducta en la que incurrió a instancia de un sujeto llamado Fabio, quien lo había contactado para que acompañara al taxista a llevar el alcaloide hasta la vereda Santa Marta, por lo que recibiría $100.000 pesos, dinero que necesitaba para comprar medicinas para su esposa e hijo. Mediante resolución del 26 de enero de 2004, la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Florencia, les resolvió situación jurídica con medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva como

posibles autores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. El 27 de abril de 2004 se llevó a cabo diligencia de formulación y aceptación de cargos para sentencia anticipada, al final de la cual el sindicado Urbina Gutiérrez no aceptó los cargos. El 12 de julio de 2004, el despacho instructor calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Jorge Eliécer García Tovar y Gerardo Urbina Gutiérrez, como posibles coautores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, agravado conforme a lo dispuesto en el artículo 384, inciso 3º, del C. Penal. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, el cual avocó el conocimiento del mismo el 2 de agosto de 2004. El 10 de septiembre de 2004, el defensor de Urbina Gutiérrez presentó memorial donde manifiesta que su representado desea acogerse a sentencia anticipada, 2 Casación Nº 25297 Gerardo Urbina Gutiérrez declarándose responsable de complicidad en el delito de tráfico de estupefacientes. Posteriormente, el propio Urbina Gutiérrez suscribe un memorial en el que ratifica que se acoge a sentencia anticipada, para obtener la rebaja de pena establecida en los artículos 40 y siguientes del C. Penal, y solicita además que se le reconozca la rebaja por confesión, y se le conceda la condena de ejecución condicional (f. 37 c. 2). El 31 de mayo de 2005, el citado Juzgado Especializado de Florencia profirió

sentencia condenatoria de primera instancia en contra de Gerardo Urbina Gutiérrez, cuyo principal resultado se consignó inicialmente. Tal decisión fue confirmada por el Tribunal Superior de Florencia, en sentencia contra la cual se recurre ahora en casación. Admitida la correspondiente demanda de casación, la Sala Penal de la Corte corrió el traslado a la Procuraduría, de conformidad con lo dispuesto en el art. 213 del C. de P. Penal, en cumplimiento de lo cual esta Delegada emite el respectivo concepto.

2. LA DEMANDA Con base en la causal primera de casación (art. 207-1 C. de P. Penal), el demandante acusa la sentencia impugnada de violar de manera directa la ley sustancial, por interpretación errónea del principio de favorabilidad, y no dar aplicación a la rebaja de pena prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

Alega el casacionista que Gerardo Urbina Gutiérrez, desde el mismo momento de su detención, aceptó el cargo que le hicieron las autoridades, aunque extrañamente tal diligencia no aparece en el acervo probatorio, por lo que debió reconocerse una reducción de pena, no de una tercera parte, sino de la mitad, como dispone el código vigente en gran parte del país (Ley 906 de 2004). Sostiene que dicha petición se elevó al Tribunal, anunciándole que otros Tribunales del país estaban concediendo la reducción, pues la propia Corte ha 3 Casación Nº 25297 Gerardo Urbina Gutiérrez determinado que la favorabilidad también cobija la aplicación de normas procesales. Agrega luego que lo que se pretende es una tasación de pena

igualitaria para todos los Colombianos, sin importar el lugar o región donde se realice el juicio. Manifiesta más adelante que su pretensión tiene fundamento constitucional, pues procura que se administre justicia de manera correcta, en equidad y, de paso, que la Corte cumpla con la finalidad de la casación relativa a la unificación de la jurisprudencia nacional, así como la reparación de una situación que genera perjuicio al derecho a la libertad del procesado. Solicita por tanto a la Corte casar las sentencias de instancia, para en su lugar reformar la pena impuesta, como quiera que el procesado aceptó desde un principio los cargos que se le imputaban.

3. EL CONCEPTO En opinión de esta Procuraduría Delegada le asiste razón al demandante al acusar la violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del principio de favorabilidad. 3.1 El citado principio ciertamente alude a que en materia penal y procesal penal con efectos sustanciales, en los eventos de sucesión de leyes en el tiempo o coexistencia de normas, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se debe aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable (arts. 29 C. Política, y 6º Leyes 599 y 600 de 2000).

En el presente caso, se aplicó el mecanismo especial de sentencia anticipada previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000. La controversia radica en determinar si es viable o no, en virtud del principio de favorabilidad, la aplicación retroactiva del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, el cual consagra una rebaja de pena sustancialmente mayor para quien, en desarrollo de un proceso en el

4 Casación Nº 25297 Gerardo Urbina Gutiérrez sistema acusatorio, acepta los cargos imputados en la audiencia de formulación de imputación. Dicha controversia jurídica ha sido analizada en diversas oportunidades por la Corte, la cual en sede de casación ha reiterado que de acuerdo con el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, la gradual aplicación del nuevo sistema previsto en la Ley 906 de 2004, no es óbice para que a procesos adelantados bajo los parámetros de la ley 600 de 2000, se apliquen normas de aquella codificación, siempre que ellas regulen de manera más benigna institutos procesales análogos, de carácter sustancial.1 Ha sostenido la Corte que la comparación institucional de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 y el allanamiento o aceptación de cargos o de imputación de la Ley 906 de 2004, revela que si bien tienen origen común en el derecho penal premial, no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, y corresponden a institutos que no guardan identidad en sus supuestos de hecho. Es así como señala que en la Ley 906 de 2004, la aceptación de cargos constituye, por regla general, un acuerdo bilateral entre fiscal e imputado, evento en el que se puede negociar el monto de la rebaja punitiva, y el Juez está obligado a aceptarlo, salvo que desconozca o quebrante las garantías fundamentales; mientras que en la sentencia anticipada del anterior régimen, la aceptación de cargos era un acto unilateral del imputado o acusado, en la que el Juez dosificaba

la pena en el monto fijo establecido en la ley. Tal aspecto lo desarrolló con mayor profundidad la Corte al señalar: “Así mismo, no se puede perder de vista que el instituto del allanamiento de cargos en la audiencia de formulación de imputación se sustenta en el concepto de preacuerdo o acuerdo, habida cuenta que la manifestación de allanamiento, que si bien la hace de manera libre y voluntaria el imputado, de todos modos siempre conlleva a un acuerdo sobre el monto de la rebaja de pena, sin perder de vista que en algunos eventos el mismo surge como consecuencia de la información que debe suministrar el Fiscal conforme lo ordena el numeral 3° del artículo 288 de la Ley 906 de 2004. 1 Ver Sentencia de casación de Agosto 23 de 2005, M. P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. Rdo 21954. 5 Casación Nº 25297 Gerardo Urbina Gutiérrez Contrario a lo regulado para la sentencia anticipada, en el instituto de allanamiento de cargos, el Fiscal y el imputado no solo llegan a acuerdos sobre el porcentaje de la rebaja de pena, que puede ir hasta la mitad de la pena a imponer, sino que también el consenso puede recaer sobre el reconocimiento de la prisión domiciliaria o de la suspensión de la ejecución de la pena, aspectos que el juez debe acatar siempre y cuando no se quebranten garantías fundamentales. Por ello, fácil resulta evidenciar que en tratándose de la sentencia anticipada, hecha la manifestación unilateral de aceptación de cargos, la misma no sólo termina allí, sino que también ningún tipo de consenso la sustenta, quedándole al sentenciador el proferimiento de la

correspondiente sentencia, teniendo en cuenta el sometimiento que hizo el sindicado o acusado de los cargos formulados en su contra. A su vez, en cuanto al juicio oral, el artículo 367 dispone que el juez “advertirá al acusado, si está presente, que le asiste el derecho a guardar silencio y a no autoincriminarse, y le concederá el uso de la palabra para que manifieste, sin apremio ni juramento, si se declara inocente o culpable”. En caso de ser afirmativa la respuesta, el juzgador, siguiendo el mandato del artículo 368 (condiciones de validez de la manifestación), debe proceder a establecer si dicha aceptación es producto de un acto unilateral o de “una manifestación preacordada” con la Fiscalía, situaciones que dan lugar a dos posibles definiciones: si se trata de la primera, el juez, luego de verificar que el acusado “de manera libre, voluntaria, debidamente informado de las consecuencias de su decisión y asesorado por su defensor”, procede a dictar sentencia condenatoria, dentro de la cual debe reconocer una “rebaja de una sexta parte de la pena imponible”. En cambio, tratándose de la segunda, la Fiscalía debe indicar al juez los términos de la misma (del preacuerdo o acuerdo), expresando la pretensión punitiva que tuviera, situación que lleva al juez a “no imponer una pena superior a la que le haya solicitado la Fiscalía”, siempre y cuando acoja dicha manifestación (artículo 369). Como se observa, la mecánica jurídico procesal que sustenta la actual terminación anticipada del proceso difiere notoriamente de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2004, máxime cuando aquella, apoyada en el consenso, contempla una intervención

neurálgica y dinámica por parte de la Fiscalía, aspectos estructurales que son propios del nuevo sistema de procesamiento penal y que, por lo mismo, lo distancian y excluyen del anterior procedimiento, el cual, como se indicó, tuvo génesis en una concepción constitucional distinta.” 2 3.2 No obstante lo anterior, esta Procuraduría Delegada reitera su criterio expuesto ya ante la Corte3, consistente en que resulta viable la aplicación, por favorabilidad, de las normas contenidas en el nuevo estatuto procesal penal (Ley 906 de 2004), a eventos de sentencia anticipada adelantados de conformidad con los preceptos de la Ley 600 de 2000. La aplicación gradual del nuevo sistema penal, adoptado mediante la Ley 906 de 2004, no impide que los procesos rituados conforme a la Ley 600 de 2000 sean amparados por normas de la nueva codificación adjetiva, en el evento que esta 2 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia de casación del 20 de junio de 2007. M. P. doctores Marina Pulido de Barón y Jorge Luis Quintero Milanés. Rdo 25667. 3 Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal. Concepto del 2 de Mayo de 2007. Rdo Nº 25667. 6 Casación Nº 25297 Gerardo Urbina Gutiérrez regule de forma más benigna referentes de hecho idénticos de carácter sustancial, contemplados en una y otra normatividad, debido a que el principio de favorabilidad de la ley penal, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no solo es procedente en casos de sucesión, sino también frente a la

coexistencia de las mismas. La sentencia anticipada que regula la Ley 600 de 2000, guarda evidentes similitudes con el allanamiento a los cargos que en la Ley 906 de 2004 recibe el mismo tratamiento conceptual que las negociaciones y los preacuerdos, aunque estos últimos corresponden a una dinámica diversa. Aunque se ha considerado que todas las modalidades de terminación anticipada de la actuación implican una consensualidad que involucra un acuerdo bilateral entre la fiscalía y el procesado4, en criterio de la Procuraduría la aceptación simple de cargos (sentencia anticipada) corresponde a una decisión unilateral del imputado, en la cual resulta imperativo que participe el ente acusador, pues la opción de allanarse a los cargos es de origen legal, y no constituye prebenda concedida por el funcionario judicial, ya sea en la investigación o en el juicio. Cosa distinta sucede con los preacuerdos y negociaciones, ya que estos si suponen un margen de discusión entre los sujetos procesales, que permite llegar a una concertación, ya sea respecto del tipo penal, la responsabilidad, e inclusive sobre el monto de la pena (artículos 350, 369 C. de P. Penal), acuerdos que obligan al juez de conocimiento, salvo que desconozcan o quebranten garantías fundamentales (artículo 351 inciso 4 ibídem). Conviene advertir que es distinta la naturaleza de cada una de las figuras antes mencionadas (sentencia anticipada y allanamiento de cargos), pues cada una de ellas hace parte de estructuras procesales cuya filosofía y alcance difieren. Sin embargo, la unilateralidad, entendida como la manifestación de voluntad sin

condicionamientos, encaminada a no agotar el trámite ordinario del juicio, con miras a obtener una contraprestación punitiva, es una característica inherente tanto al allanamiento simple a los cargos de la Ley 906 de 2004, como a la 4 Cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia del 23 de agosto de 2005. Rdo 21954, M. P. Dr. Jorge Luis Quintero Milanés. 7 Casación Nº 25297 Gerardo Urbina Gutiérrez sentencia anticipada prevista en la Ley 600 de 2000, justificándose el beneficio de rebaja de pena en ambas modalidades, por el ahorro de jurisdicción que significa la aceptación de los cargos que se atribuyen al procesado. De igual manera, ambas figuras muestran características comunes que ponen de relieve su similitud, pues suponen que el procesado haya sido informado de los cargos que se le formulan, que la aceptación resulte equivalente a la acusación, y que el fallo que resuelve de fondo el asunto sea condenatorio con rebaja de pena, entre otras particularidades análogas5. Por ende, es viable predicar similitud entre las dos figuras, así correspondan a sistemas procesales de enjuiciamiento esencialmente distintos, pues las dos instituciones procesales (allanamiento de cargos y sentencia anticipada), se asemejan en cuanto a la justificación, presupuestos, trámite, finalidad, y efectos. Es cierto que la implementación del nuevo sistema de administración de justicia penal requiere una modificación de actitud frente a las instituciones procesales y de mentalidad frente a la dinámica que surge de su aplicación, pero ello no puede

conducir al sacrificio de garantías fundamentales reconocidas por la Constitución Nacional y los tratados internacionales, que hacen parte del llamado bloque de constitucionalidad, entre ellas la favorabilidad de la ley penal, que no puede desconocerse con el argumento de la implementación gradual del modelo. Ahora bien, la Sala de Casación Penal en sede de tutela ha admitido la viabilidad de la aplicación, por favorabilidad, de las normas que consagran rebajas de pena para el allanamiento de cargos en la Ley 906 de 2004, a casos de sentencia anticipada adelantados en vigencia del art. 40 de la Ley600 de 2000. En efecto, la Corte ha variado el criterio al señalar que la comparación sistemática de los dos institutos, permite concluir que la sentencia anticipada resulta esencialmente igual al allanamiento a los cargos, pues no solo ambos son especies de derecho penal premial, sino que además persiguen idénticos fines 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-091 del 10 de febrero de 2006, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 8 Casación Nº 25297 Gerardo Urbina Gutiérrez como la economía procesal, la realización de la justicia material, el efectivo castigo al delincuente y la descongestión judicial. Además precisó los siguientes elementos que refuerzan esa identidad: “i) Tanto el allanamiento como la sentencia anticipada se surten ante funcionario judicial (juez de garantías en la Ley 906, fiscal en la Ley 600). ii) En ambas actuaciones debe estar el imputado asistido de defensor, sin importar la oportunidad en que se lleven a cabo. iii) Las dos se pueden ejecutar en una misma fase procesal, esto es,

tanto en la investigación como en el juzgamiento. iv) Las dos exigen como presupuesto la vinculación del imputado a la actuación (formulación de imputación o indagatoria, respectivamente). v) Una y otra se pueden solicitar desde el momento mismo de la vinculación. vi) En las dos hay de por medio una manifestación unilateral, espontánea, de responsabilidad o de aceptación de cargos. vii) Las dos exigen admisión de cargos sin condicionamiento alguno. viii) En ambas, el funcionario judicial ante quien se aceptan (fiscal o juez de garantías) pierde competencia al suscribirse el acta correspondiente. ix) Las dos figuras comportan que el allanamiento o la aceptación sirven como acusación y de fundamento a la sentencia. x) Frente a las dos el fallo es condenatorio e implica una rebaja de pena. xi) En ninguna de las dos es admisible la retractación. xii) En las dos, el juez de conocimiento tiene como únicas opciones dictar sentencia o decretar nulidad, dependiendo de si se afectaron o no garantías fundamentales. xiii) Ambas admiten las aceptaciones parciales. xiv) Tanto en una como en otra para su concreción punitiva el juez debe acudir al sistema de cuartos. xv) Frente a la sentencia al condenado y a su defensor se les limita el interés jurídico para recurrir, como que –entre otrosni sobre la responsabilidad, ni sobre las pruebas pueden impugnar el fallo. 9 Casación Nº 25297 Gerardo Urbina Gutiérrez xvi) Para el trámite de las dos el imputado o sindicado debe renunciar a

algunas garantías fundamentales como la presunción de inocencia, a un juicio completo, a no declarar contra sí mismo, etc. xvii) En ninguna de las dos, acusado y/o fiscal tienen ingerencia (ni siquiera para sugerirla) en el monto de la pena y en el procedimiento a seguir para su tasación.”6 Con posterioridad a dicho pronunciamiento, la Corte en Sala de Tutela, recogió dicho criterio de favorabilidad y reiteró el de la improcedencia de la aplicación de las disposiciones de la Ley 906 de 2004 a procesos en los que se haya aplicado el trámite de sentencia anticipada, contemplado en la Ley 600 de 20007. No obstante, con el debido respeto por el criterio adoptado por la Corte, esta Delegada reitera que los múltiples aspectos que hacen afines los institutos procesales en mención, antes puestos de presente, sin desconocer las diferencias naturales de los sistemas de enjuiciamiento a los que pertenecen, permiten válidamente la aplicación del que resulta más beneficioso para los intereses del procesado, vale decir, el reglamentado en la Ley 906 de 2004. 3.3 En el caso objeto de análisis, es clara la equivocación en que incurrió el censor al solicitar a la Corte el reconocimiento de la rebaja de pena de hasta la mitad, prevista en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, pues ella sólo opera para quien acepta o se allana a los cargos en la audiencia de formulación de imputación, lo cual tiene su equivalente en el anterior trámite de sentencia anticipada cuando la aceptación de cargos se produce hasta antes de que quede ejecutoriada la

resolución de cierre de investigación (artículo 40, inciso 1º, Ley 600 de 2000), evento que como ya se consignó no se materializó por negación expresa del procesado, cuando en dicho ámbito procesal se realizó diligencia para tal fin (f. 153 cuad. 1). No obstante lo anterior, no puede ignorarse que iniciada la etapa del juicio por parte del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, y antes de que se fijara fecha para la realización de audiencia preparatoria, el procesado Gerardo 6 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia de tutela 2ª instancia del 24 de agosto de 2007. M. P. Dr. Alfredo Gómez Quintero.Rdo 32716. 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 6 de septiembre de

2007. Rdo. Nº T-32842.

10 Casación Nº 25297 Gerardo Urbina Gutiérrez Urbina Gutiérrez presentó escrito en que expresó su deseo de acogerse a sentencia anticipada, por lo que aceptó los cargos formulados en la resolución de acusación (f. 37 cuad. 2). Por tal razón, el Juez a-quo, al dosificarle la pena le reconoció, por tal concepto, una rebaja de una octava parte, como lo ordenaba el artículo 40, inciso 5º de la Ley 600 de 2000. Ahora bien, el acogimiento a sentencia anticipada en la etapa del juicio, en la forma indicada, equivale a la verificación de preacuerdos posteriores a la presentación de la acusación prevista en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004,

norma que dispone lo siguiente: “Presentada la acusación y hasta el momento en que sea interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad, el fiscal y el acusado podrán realizar preacuerdos en los términos previstos en el artículo anterior. “Cuando los preacuerdos se realizaren en este ámbito procesal, la pena imponible se reducirá en una tercera parte.” Para esta representación del Ministerio Público, de manera consecuente con nuestro criterio, antes expuesto, sí procede la aplicación del principio de favorabilidad para beneficio del procesado Urbina Gutiérrez, pues la rebaja de pena prevista en la norma transcrita, esto es, una tercera parte, es bastante mayor que la octava parte reconocida al dosificarle la pena, en aplicación del artículo 40, inciso 5º la Ley 600 de 2000.

4. PETICION Así las cosas, para restablecer la garantía del debido proceso, en su faceta del principio de favorabilidad de la ley penal, consagrado en los artículos 29 de la Constitución Política, y 6º, inciso 2º de la Ley 906 de 2004, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

11 Casación Nº 25297 Gerardo Urbina Gutiérrez casar parcialmente la sentencia impugnada, y dosificar nuevamente la pena correspondiente a los delitos por los que se acusó al procesado, aplicando la rebaja de una tercera parte consagrada en el artículo 352, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004. De los señores Magistrados, atentamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., Noviembre 29 de 2007 Exp. Nº 083-06 FJFM/jgb 12