PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación e indebida aplicación

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida por el defensor de FERNANDO PIÑEROS ROCHA (Radicado 29.755).

En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de FERNANDO PIÑEROS ROCHA contra la sentencia del 21 de septiembre de 2007 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo condenó como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos agravado con menor de 14 años.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.1. El 19 de abril de 2000, un subintendente de la Policía Nacional encontró

deambulando por el separador de la Avenida El Dorado con carrera 45 de la ciudad de Bogotá, al menor Y.A.G.Á. de 9 años de edad, quien se encontraba con otros dos infantes. Al ser interrogado sobre las razones por las que estaba en ese lugar, manifestó que se había escapado del ‘Instituto de menores del niño desamparado’ porque había sido objeto de maltrato y abuso físico. Ante el Defensor de Familia, la Trabajadora Social del Centro de Emergencia Villa

Javier del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –sitio a donde fue conducido provisionalmente el menory el médico forense de la Unidad Local de atención al

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA menor del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el niño relató que el sacerdote FERNANDO PIÑEROS ROCHA le había tocado la “cola” y el “chichi” y que lo obligaba a besarlo en la boca. 1.2. El 28 de abril siguiente, la doctora YINETH LOZANO PINTO, defensora de familia, denunció los hechos narrados, ante la Fiscalía General de la Nación. 1.3. El 3 de mayo del mismo año, la Fiscalía 126 Local de Bogotá declaró abierta la instrucción preliminar. 1.4. La investigación fue asumida por la Fiscalía 227 Seccional de Bogotá, el 9 de agosto siguiente. 1.5. El 13 de febrero de 2002 se profirió resolución de apertura de instrucción en la que se dispuso la vinculación mediante indagatoria de FERNANDO PIÑEROS ROCHA. 1.6. El 4 de agosto de 2003, la fiscalía se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al sindicado. Interpuesto recurso de reposición por el Ministerio Público, el ente instructor repuso su decisión y resolvió imponer la de detención preventiva por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, pero le concedió la libertad provisional con caución prendaria. 1.7. El ciclo instructivo se clausuró el 5 de septiembre de 2005 y el mérito del

sumario fue calificado con resolución de acusación del 5 de del mes siguiente por el mismo delito (artículos 304 y 306, numerales 2 y 5). 1.8. El juicio correspondió al Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, quien avocó conocimiento del asunto el 28 de noviembre del mismo año. 1.9. La audiencia preparatoria se realizó el 10 de febrero de 2006 y la pública de juzgamiento se surtió en dos sesiones (16 y 23 de mayo de 2007). 2

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA 1.10. Al cabo de esta diligencia, el 22 de junio de 2007, el juzgador dictó sentencia condenatoria que impuso a FERNANDO PIÑEROS ROCHA la pena principal de 46 meses y 15 días de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la sanción corporal. Así mismo, le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.11. Recurrido el fallo por la defensa, fue confirmado en su integridad por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 21 de septiembre de 2007. 1.12. Contra la providencia de segundo grado, el enjuiciado interpuso recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal por su defensor. 1.13. La demanda fue admitida por la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 21 de mayo de 2008.

2. LA DEMANDA

Una vez identificó a los sujetos procesales y resumió la sentencia, los hechos y la actuación procesal, aclaró que el libelo lo formulaba por el sendero de la casación ordinaria atendiendo la aplicación retroactiva por favorabilidad del artículo 6º de la Ley 906 de 2004. 2.1. Primer cargo: investigación integral. Lo elevó como principal, anunciando que el fallo expedido por el Tribunal de Bogotá es nulo, “por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad con afectación del derecho de defensa como consecuencia de haberse incurrido en violación al principio de investigación integral”. 3

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA Acto seguido, relacionó las declaraciones dejadas de practicar, en donde citó a Y.A.G.Á., Mercedes Álvarez Castillo, Fabio Castañeda Tapasco, Nedith Hoyos, Julio Silva y a una mujer identificada como la “Madre”. En relación a la conducencia de los medios de prueba señalados, se apoyó en los artículos 234 y 235 de la Ley 600 de 2000, a fin de generar una “interpretación amplia” y razonable para obtener el descubrimiento de la verdad real en cada investigación penal y garantizar “la vigencia de un orden justo que son fines esenciales del Estado”. 2.1.1. Declaración del niño Y.A.G.Á. En relación con el testimonio del menor, todo ha confluido a determinar “si existió o no contacto físico” entre él y el aquí procesado monseñor FERNANDO PIÑEROS ROCHA, y de paso establecer el “alcance jurídico penal de ese supuesto contacto físico”. Por ese motivo, la diligencia evocada era primordial con

el objeto de fijar estos aspectos, la cual se debió practicar con prudencia y cuidado a tono con las decisiones constitucionales que orientan su desarrollo judicial cuando se trata de niños y niñas objeto de injustos. Sin embargo, su negación por la falta de precauciones o con el afán de garantizarles sus derechos “no pueden llegar al extremo de hacer nugatoria la práctica de la prueba, pues obrar de esa manera, implica vulnerar el derecho de defensa de quién tiene presunción de inocencia y, en todo caso la edad no excusa su obligación de comparecer ante la administración de justicia”; para lo cual aludió a una jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte, pero su motivación la plasmó sin comillas, combinando sus argumentaciones con los de la alta Corporación. Además, dado que la edad del menor, en las distintas etapas procesales, fue aumentando paulatinamente, es obvio –para el actorque “debe comparecer ante la administración de justicia a entregar de viva voz y en cumplimiento del principio de inmediación su testimonio”; entonces, era necesario que se hubiese hecho en la etapa de investigación o en la del juicio, por ser de vital importancia. 4

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA El libelista también atacó al defensor de familia, por cuanto recibió la declaración al niño “contra toda la técnica”, resaltando una de las preguntas realizadas al impúber, para después concluir que se perfila el vocabulario sexual fuera de tono del funcionario con un menor de 9 años. Igualmente, frente a lo expresado por el subintendente de la policía que retuvo al infante y lo sucedido con los funcionarios del I.C.B.F., surgen varias

contradicciones que ponen en duda la versión del niño, por cuanto éste nada dijo al uniformado del ataque sexual y en lo narrado por la víctima “se nota un incremento evidente en el contenido sexual del lenguaje supuestamente utilizado por él, sin que haya forma de determinar si se trató en realidad de la genuina versión del niño o de la interpretación sesgada de quienes dicen que les dijo eso”. Por ende, para el demandante, la única forma de establecer la verdad real de lo supuestamente acontecido, es la práctica del referido testimonio por parte de un funcionario judicial, a fin de determinar su exacta dimensión jurídica. En un título denominado por el recurrente “posibilidad de recaudo y omisión judicial”, afirmó:

1. La declaración del hoy adolescente es viable y de actualidad; además, él se puede ubicar fácilmente, para ello informó el número de teléfono donde se encuentra viviendo con su madre.

2. Por defecto del servicio público en cabeza de la administración de justicia, la diligencia aludida no se pudo recaudar, pues el funcionario encargado “nunca verificó, ni controló, las actuaciones de los funcionarios de policía y los empleados subalternos de los Despachos judiciales”.

3. La negligencia de la actuación –agregó el actorse reflejó en la “notoria mora”, desde la indagación preliminar hasta la formal apertura de la instrucción, sin que en ese tiempo –aproximadamente dos añosse hubiese hecho comparecer al niño, a pesar de haberse ordenado la diligencia; más aún, “transcurrieron 7 años y 20 días sin que se cumplieran las sucesivas ordenes de los Fiscales y de la Juez que conocieron del presente proceso”.

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4. No sólo el transcurso del tiempo –por “negligencia omisiva”- operó contra su poderdante, sino también la actuación en sí, fue una mera formalidad sin alcanzar alguna realización material. Nunca se ejecutaron las órdenes de los diversos funcionarios que dispusieron citarlo para realizar la tan anhelada declaración. Antes de cerrarse el ciclo instructivo, el Fiscal ofició al CTI, para la ubicación del menor y “sin esperarse la respuesta… se dispuso la clausura… El 30 de septiembre siguiente la defensa presentó solicitud de pruebas que no fue atendida por extemporánea”.

5. Todas las acciones para localizar al menor fueron sólo formalismos de “ordenación y expedición de comunicaciones telegráficas a una dirección nunca verificada”, nada más. Con estos argumentos, pretendió el actor cumplir con la exigencia jurisprudencial -como lo afirmó- de confirmar que la judicatura omitió “omitió realizar los esfuerzos requeridos para practicarlas, estando en condiciones de hacerlo”.

6. Los funcionarios tenían que haber obrado diferente, máxime si poseían el número telefónico de la casa del menor, pues para los organismos de investigación era una tarea fácil determinar la dirección con la identificación del teléfono fijo. Al respecto, precisa que “las facultades de policía permiten la conducción del testigo y los funcionarios judiciales tienen medios legales para disponerla. Al no obrar de esa manera, pudiendo hacerlo, la defensa no puede soportar las consecuencias de un deber jurídico que no es suyo tal como dispuso hacerlo el Tribunal en este caso concreto… endilgándole

que… le era exigible al defensor… velar por los intereses de su patrocinado”. Cuestión para el demandante inconstitucional, según el referente por él citado. Respecto a la transcendencia del medio omitido, para darle poca importancia a los abusos de que fue víctima el menor, extractó apartes de las declaraciones arrimadas a la actuación, en donde, -según el libelista-, poco a poco, los funcionarios encargados del caso, como el policía, el defensor de familia, “la Madre”, los informes sicológicos y psiquiátricos, entre otros, van aumentando la gravedad de los hechos hasta hacerlos parecer una verdadera manipulación 6

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA sexual, descuidando que la conducta del niño (huida) se generó por el maltrato físico de otro menor hacía él. Sin embargo, el lenguaje utilizado por los servidores públicos fue subiendo de tono, hasta el punto que un galeno le imputó a Monseñor el hecho de un atropellamiento que sufrió el niño, pues éste como se dijo, tuvo como consecuencia los abusos sexuales (maltrato) realizados por el religioso contra el menor, lo cual es ilógico para el defensor. Ello, como cuando el mismo médico señalo que los piquitos no eran tales sino “besos en la boca y nos metía la lengua’ y que hacía que nos bajara los pantalones y les tocaba la cola y el chichì’ algo absolutamente diferente a simplemente tocar la cola”. Se le da credibilidad a una prueba “mediatizada por terceros”, con ello se demuestra, con suficiencia la trascendencia requerida, porque la omisión de la

diligencia, “le impidió a la defensa y a la judicatura misma conocer de primera mano y conforme al principio de inmediación la versión del menor sobre los hechos”. Por todo lo expuesto, indicó que la práctica de la declaración del menor era imprescindible para controvertir los demás medios de convicción allegados a la actuación fundamento de la condena, como por ejemplo, la inclusión de la lengua en la boca del infante con los besos dados por Monseñor PIÑEROS ROCHA, circunstancia que el menor jamás expresó, -así lo señaló el defensor-; con lo cual, sin que lo enunciará textualmente, entiende que se invirtió la carga de la prueba contra su prohijado, por la ausencia del medio probatorio en comento. 2.1.2. Declaración de la mamá del menor: MERCEDES ÁLVAREZ CASTILLO. El actor hace extensivas las argumentaciones anteriores para ser aplicadas a este nuevo medio. Además, esta prueba fue ordenada para su práctica en varias oportunidades y tampoco se llevó a cabo. A ella se le debió escuchar en declaración a fin de que informara todos los pormenores referentes a su hijo, por qué estaba internado, sus actividades dentro de la fundación de caridad y cuál era la participación del implicado. 7

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA También se debía comprobar qué sabia la mamá del menor sobre los motivos de su hijo para haberse escapado, teniendo en cuenta la exclusiva mención que ella le hizo al agente de la policía, donde informó que “el párroco del Instituto donde se

encontraba interno su hijo, había abusado sexualmente de él y que el Bienestar Familiar había denunciado”, afirmación que según el libelista “era necesario comprobar”. 2.1.3. Declaraciones de FABIO CASTAÑEDA TAPASCO (Policía), NEDITH HOYOS (Conocida como “La Madre”), JULIO SILVA (funcionarios del Instituto para el niño desamparado): Después de recordar los fines de la investigación, trasladó su discurso a los conceptos de conducencia y utilidad probatoria, los que en su criterio están ligados a la naturaleza de los hechos, motivo suficiente para declararlos objetos del proceso y, por tal razón, vincularlos al contenido de las sentencias, las cuales se presumen legales, pero no lo son, justamente, por el ataque formulado en sede extraordinaria; por tanto, liga su disertación a la naturaleza del injusto por el cual se condenó a su poderdante. Ni en el delito de corrupción nominado en la anterior legislación sustantiva y menos en el actual, que es igual en su descripción normativa, se pueden identificar y considerar exactamente cuáles son “los actos… sexualmente distintos del acceso carnal”; tal supuesto, en concepto del defensor, incide en las pruebas echadas de menos por él. Así como “Monseñor reconoció en su indagatoria que los niños lo besaban y que el (sic) les tocaba los genitales”, las sentencias atacadas por el postulado de unidad de decisiones, “descartan sus explicaciones para el efecto cuando revela que los besos eran manifestaciones espontáneas de cariño a los niños que el (sic) recibía como un padre de familia y que el contacto con los glúteos o los genitales

de los niños siempre fue por razones terapéuticas”. 8

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA Razón por la cual transcribe apartes de los fallos, para concluir el libelista que el problema “se reduce a la relevancia jurídica de los ‘actos’ que Monseñor PIÑEROS ROCHA ha reconocido realizar indistintamente con el menor [Y.A.G.Á]”. Como la prueba incriminatoria es apremiante –por ello la viene recapitulando-, era necesario escuchar a la señora Nedith Hoyos (una de las madres sustitutas), la cual fue ordenada de oficio, pero sin que se hubiese practicado. Riñe, pues con la realidad que si Monseñor estaba usurpando funciones de las madres sustitutas, no se hubiere practicado tal testimonio para corroborar si ello era cierto o no. También es relevante para el actor la práctica de la declaración del señor Julio Silva (funcionario del Instituto), quien debe tener conocimiento si Monseñor podía dividir su tiempo en tareas pastorales y dedicarse tanto al cuidado de los niños como a la fundación. Esto para desechar otra parte de la prueba incriminatoria. Como tampoco se practicó este medio, surge como en el anterior caso, un criterio de autoridad, por cuanto no se puede rebatir con otra prueba y aquellos medios conducentes para tal efecto, “se decretaron pero no se practicaron”. 2.1.4. Declaración de la Madre (sustituta): Es conducente y necesaria para aclarar la verdad de lo sucedido, pues el menor adujo al médico del Instituto de Bienestar Familiar, que la “Madre” los obligaba a

darle besos en la boca a Monseñor, “afirmación de vital importancia, dada la fundamentación de la sentencia, pues indica que la iniciativa de los besos a Monseñor PIÑEROS ROCHA no era de él, sino de una ‘Madre’”. Tal “omisión surge afectando el derecho de defensa de mi patrocinado, en cuanto impide verificar una de las citas de su indagatoria, elemento nuclear de sus exculpaciones”. El testimonio del Subteniente Castañeda también es conducente para hallar la conformidad de los hechos, tanto para verificar el verdadero motivo de la fuga del menor como para refutar las otras pruebas incriminatorias, las cuales se le atribuyeron a su prohijado con base “en la credibilidad que le otorga a las 9

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA versiones de terceros sobre supuestas referencias que el menor les había hecho en torno a la existencia de maniobras que los juzgadores estimó (sic) ‘actos sexuales diversos del acceso carnal’ cuya inexistencia puede comprobarse con la declaración omitida por tratarse de la primera persona que recibió las impresiones del menor”. Por lo expuesto, solicitó casar la sentencia recurrida y anularla desde la clausura del ciclo instructivo, así como la consiguiente reanudación de la fase instructiva, por ser un “escenario más favorable para la defensa”, en el entendido que la fase del juicio se encuentra limitada por la acusación. 2.2. Segundo cargo (subsidiario). Falta de motivación de la sentencia en cuanto negó de la prisión domiciliaria. Transcribió las argumentaciones de los falladores respecto al monto de la pena

impuesta, pues los requisitos para concederla no se compadecen objetivamente con la realidad para concederla: sin ningún otro razonamiento adicional. En esas circunstancias la Corte viene precisando el deber de sustentar las providencias judiciales, para lo cual reprodujo una jurisprudencia y concluyó que “la sentencia proferida contra Monseñor PIÑEROS ROCHA es un acto arbitrario en cuanto hace a la decisión de negarle el beneficio aludido, por cuanto no se entrega ninguna razón para adoptar esa providencia”. El Juez al referirse al artículo 38 del Código Penal actual, confundió los requisitos legales de los mecanismos de suspensión condicional de la ejecución de la pena con el de la sustitución de la prisión domiciliaria “y por eso los despachó negativamente, con un solo argumento que, se repite, es solo aplicable para uno – el de la suspensión condicional de la ejecución de la penade modo que al no ser aplicable al de la sustitución de la prisión, termina siendo inexistente”. La falta de motivación de la sentencia es evidente, si se verifica que el punible tiene una pena que no supera los cinco (5) años de prisión y con ello se cumple el requisito. Por consiguiente el beneficio debió ser concedido. 10

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA Con el único argumento “que no se satisfacen los requisitos de ley’ se omitió el deber constitucional y legal de motivación de las sentencias y se vulneró el derecho de defensa porque ‘está cerrando todo camino al enjuiciamiento de sus razones y por ello está haciendo incontrovertible no solamente la decisión sino sus

fundamentos”. Por consiguiente, la nulidad debe ser declarada desde la sentencia de primera instancia, -para habilitar los recurso ordinariosmotivo por el cual, se debe ordenar que se rehaga la actuación profiriendo la sentencia conforme a la Ley. 2.3. Tercer cargo subsidiario. Violación directa por falta de aplicación e indebida aplicación. Sustentado por falta de aplicación de los artículos 1 y 61 del Código Penal de 1980, lo que llevó –según el actora la aplicación indebida del precepto 60 de la Ley 599 de 2000. Los hechos imputados a su prohijado fueron consumados en el año 2000 y se adecuaron al tipo penal descrito en el artículo 305 del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997, agravado por el ordinal 5º del canon 306 de la misma obra instrumental. Por tanto, la pena parte de 32 meses de prisión (2 años, 8 meses), hasta 90 meses máximo. Con ello, el principio de legalidad se conculcó, pues la dosificación de la pena es con arreglo a ese código, en forma puntual, al artículo 61. Como obró el Juez, vulnerando el aludido principio, le impuso a su defendido una pena mayor a la que en derecho le correspondería, al fijarla en 45 meses y 15 días de prisión “al estimar factores obligatorios de incremento que consagra el Código Penal del año 2000”. Si hubiese aplicado bien las normas, tendría que haber partido, necesariamente, de 32 meses de prisión, sin ningún incremento, pues no se imputaron causales 11

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA genéricas de agravación punitiva, pues las deducidas fueron específicas frente a la buena conducta como factor atenuante del inculpado. En consecuencia, solicitó casar el fallo de segundo grado, para en su lugar, se dicte la de reemplazo y se le conceda, como es debido, el subrogado de la condena de ejecución de la pena.

3. EL CONCEPTO Sea lo primero recordar que la declaración de nulidad constituye un remedio extremo para sanear la estructura del proceso o salvaguardar las garantías fundamentales de los sujetos procesales.

De ésta manera, quien pretenda la anulación de la actuación, además de acreditar con suficiencia la existencia de alguna irregularidad, debe enseñar su carácter sustancial, pues no cualquier defecto puede aducirse para atentar contra la consistencia del proceso. Debe demostrarse entonces, la relevancia del vicio en el resquebrajamiento del proceso, de tal forma que la única ruta posible para garantizar los derechos esenciales de los intervinientes y restablecer la plenitud de las formas propias del juicio como mecanismo idóneo para obtener la realización de la justicia material, sea la declaración de nulidad. Ahora, en el contexto de la Ley 600 de 2000, el principio de investigación integral resulta transgredido cuando el funcionario judicial deliberada e irracionalmente omite investigar cuanto le favorece o no al procesado y, ese defecto tiene incidencia decisiva en el fallo. No cualquier carencia probatoria, puede ser identificada con la violación denunciada. Por ello, se requiere precisar en términos de conducencia, pertinencia, utilidad y posibilidades reales de recaudo, cómo del contraste entre

los medios de convicción que sirvieron de fundamento a las declaraciones del fallo 12

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA y el contenido de la prueba dejada de practicar, no puede inferirse nada diferente a que el sentido del fallo debe variar. La Corte ha sido consistente en destacar sobre este aspecto1: “El desconocimiento de ese principio se erige en motivo de nulidad cuando dentro del proceso penal el funcionario judicial deja de practicar sin motivo razonable las pruebas legales, conducentes, pertinentes y útiles a su objeto o porque de manera injustificada rechaza las oportunamente solicitadas por los sujetos procesales a pesar de reunir esas mismas condiciones. No será -entoncesla omisión de cualquier medio de prueba la que inevitablemente conduzca a la transgresión de la garantía y por esa vía a la anulación de la actuación, sino de aquel que por su carácter e importancia probatoria tiene relación con los hechos del proceso para aclararlos o modificarlos con incidencia en el sentido del fallo o para morigerar sus efectos”. En verdad, el respeto del principio de investigación integral “no significa que el funcionario deba dedicar todos sus esfuerzos a recopilar hasta la última referencia defensiva que aparezca en el decurso del trámite procesal, porque de esa manera la actuación se constituiría en un ejercicio inacabable”2. Estudiados los argumentos del libelista, orientados a acreditar la violación al aludido axioma y a obtener la declaración de nulidad desde la clausura del ciclo instructivo para que se practiquen los testimonios de Y.A.G.Á. –víctima-,

MERCEDES ÁLVAREZ CASTILLO –madre del menor-, FABIO CASTAÑEDA

TAPASCO –subintendente de policía-, NEDITH HOYOS –madre sustituta-, JULIO SILVA –empleado del Hogary la de una mujer identificada como la “Madre”, se advierte que ninguna vocación de prosperidad tiene el reproche, toda vez que de manera objetiva se puede determinar que la aprehensión de las pruebas echadas de menos por el censor en nada variarían el sentido del fallo, esto es, son 1 Ver sentencia del 27 de abril de 2005. Radicado 21.237. 2 Ver sentencia del 25 de febrero de 2004. Radicado 21.587. 13

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA intrascendentes, pues la prueba incriminatoria en que se fundó la decisión de condena brinda la convicción necesaria más allá de toda duda razonable acerca de la responsabilidad penal del enjuciado en el hecho investigado. En efecto, revisados los fallos de instancia se observa que con acierto los funcionarios judiciales encontraron en la prueba arrimada al proceso con la denuncia, consistente en entrevistas realizadas al menor ofendido por un defensor de familia, una trabajadora social y un médico forense y el dictamen médico legal respectivo, así como en la indagatoria del sindicado, elementos de persuasión suficientes para emitir un juicio de reproche en contra de PIÑEROS ROCHA, que no podría ser razonada y fundadamente destruido por los medios probatorios proclamados por la defensa. Estas son las razones: i) Aunque la prueba recaudada en la actuación no es profusa en términos cuantitativos y la práctica del testimonio del menor o de alguna pericia psicológica

a instancias del proceso hubiera resultado deseable y hasta pertinente, al punto que su comparecencia fue solicitada en cuantiosas oportunidades, lo cierto es que pese a los documentados esfuerzos jurisdiccionales para obtener tales medios de convicción, ello no fue viable por la imposibilidad física de ubicar al menor, circunstancia no imputable al órgano instructor o a la judicatura. Nótese, que tanto la fiscalía como el juzgador de primer grado ordenaron en repetidas ocasiones la práctica del testimonio del niño ofendido así como de la prueba pericial psiquiátrica o psicológica del caso, orden en cuyo cumplimiento se libraron las respectivas citaciones y se solicitó apoyo a la policía judicial3, las cuales en algunos casos fueron dirigidas al Hogar de paso donde se ubicó al menor después de que fuera encontrado por el uniformado deambulando por la ciudad y luego, a la dirección de la madre del menor, suministrada por personal de policía judicial asignado al caso, sin resultado satisfactorio alguno. En todo caso, la falta de práctica de dicho testimonio no resulta relevante si se advierte que tal como se viene sosteniendo, con la prueba incorporada legalmente 3 Ver folios 33, 37, 80, 83, 100, 103 del cuaderno 1 del expediente y folios 44 y 52 del cuaderno 2. 14

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA al expediente bien puede edificarse la certeza necesaria para condenar, pues la existente da cuenta fiel de la conducta ilícita desplegada por el procesado. Aduce el libelista que la declaración de Y.A.G.Á. era indispensable para determinar “si existió o no contacto físico” entre él y el aquí procesado monseñor

FERNANDO PIÑEROS ROCHA, y de paso establecer el “alcance jurídico penal de ese supuesto contacto físico”. Sin embargo, el expediente indica que tales aspectos pueden ser establecidos, como en efecto lo fue por los juzgadores, sin lugar a dudas, a partir de la prueba en él incorporada que indicó la manipulación abusiva de contenido sexual del menor. Veamos: Aunque en estricto sentido, los informes policivos no gozan de carácter probatorio, se sabe que pueden servir como guías racionales para orientar la investigación y adquieren valor en tanto por otros medios se logre la constatación de su contenido. En ese orden, el informe policivo que da cuenta de las circunstancias en que se encontró al menor, después de que huyera del dormitorio dirigido por el procesado refiere que el niño “manifesto (sic) que habia (sic) escapado del hogar de razón social INSTITUTO DE MENORES DEL NIÑO DESANPARADO YA que era objeto de maltrato, abuso físico por parte del centro de capacitación4”. Al ser conducido al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el infante manifestó al Defensor de Familia que recibió la entrevista: “solo me toco (sic) la cola el padre y al (sic) le tocaba besarlo en la boca, harto no sino un piquito”5 Por su parte la trabajadora social del Centro de Emergencia Villa Javier del I.C.B.F. afirma a partir de una entrevista con el menor que éste dice que “ESTA

(SIC) EN VILLA JAVIER PORQUE SE ESCAPO DEL INSTITUTO DE MENORES

DEL NIÑO DESAMPARADO PORQUE LE PEGABAN MUCHO TANTO LOS

COMPAÑEROS COMO LAS PROFESORAS. DE IGUAL FORMA REFIERE QUE

4 Ver folio 3 del cuaderno 1 del expediente. 5 Ver folio 5 ibídem. 15

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FERNANDO PIÑEROS ROCHA EL PADRE DE LA INSTITUCIÓN LOS OBLIGABA A DARLE BESOS EN LA

BOCA Y LES COGIA LA COLA”6.

En la valoración médica realizada al niño en el mismo Centro, se consignaron como antecedentes sociales los siguientes7: “Se evade junto con 2 menores más del “Dormitorio del Niño Desamparado” por maltrato de otro menor, por “La madre” y los obligan a dar besos en la boca de “Monseñor” (Refiere el menor)” Y el médico forense adscrito a la Unidad de Atención al M