PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación o exclusión de una norma

Señores Magistrados: Honorable Corte Suprema de Justicia

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Augusto Ibáñez Guzmán

E. S. D.

Ref.: Casación No. 27.110

Procesado: Ángel Maria Tovar y otro Delito: Peculado por apropiación Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 28 de septiembre de 2006, reformó el fallo del 16 de diciembre de 2005, proferido por el Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, por medio del cual condenó a ÁNGEL MARIA TOBAR Y JUAN DAVID GETIAL NANDAR, a la pena de 36 meses de prisión y multa en cuantía de doscientos cincuenta mil pesos ($250.000.oo), y a la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo; como coautores responsables del delito de peculado por apropiación.

La reforma del referido fallo consistió en condenar a Ángel Maria Tobar y Juan David Genial Nandar, a la pena principal de veintidós (22) meses de prisión, por la comisión de un delito de peculado en cuantía de ciento cincuenta mil pesos ($150.000). Inconforme con la determinación el defensor de Ángel Maria Tobar presentó demanda de casación la cual fue admitida por la H. Corte Suprema de Justicia por Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. reunir los requisitos formales y en consecuencia corresponde al Ministerio Público

emitir el concepto sobre su viabilidad.

1. SITUACIÓN FACTICA El Juzgado Penal del Circuito de Túquerres los relata de la siguiente manera: “Da cuenta el paginario que el procesado JUAN DAVID GETIAL NANDAR, que para la época de los hechos (mayo 4 de 1995), fundía como tesorero del Municipio de IMUS, cobró con la colaboración de ÁNGEL MARIA TOBAR (pues como alcalde autorizó con su firma el pago), el día 4 de mayo de 1995, el cheque número 0267110, por el valor de $250.000. Suma de la cual dijo haber entregado la cantidad de $150.000 al señor VICENTE DE PAUL ARTEAGA, por concepto de transporte del personal de la alcaldía municipal, desde esa población a la ciudad de TUMACO. Empero posteriormente se determinó que el viaje a dicha ciudad se hizo en una volqueta de propiedad de la misma administración municipal.”

2. ACTUACION PROCESAL La Fiscalía 34 Delegada ante el Juez Penal Municipal de Túquerres, el 5 de octubre de 1998, ordenó la apertura de la investigación previa y decreto pruebas con el fin de averiguar la autoría del ilícito. Luego, el 21 de julio de 1999, dispuso la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a los señores ÁNGEL

MARIA TOBAR Y DAVID GETIAL.

Posteriormente, el 9 de agosto de 2000, el instructor resolvió la situación jurídica de los implicados y se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento. El 23 de octubre de 2002, calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, la cual

fue apelada y confirmada por el Fiscal Delegado ante El Tribunal Superior de Distrito de Pasto. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Ejecutoriada la decisión, le correspondió conocer de la causa al Juzgado Penal del Circuito de Túquerres, donde se realizó la audiencia preparatoria y pública de juzgamiento. Posteriormente el Juzgado de conocimiento profirió la sentencia condenatoria (fl 423 – 441 cd 2) , la cual fue apelada y reformada el 28 de septiembre de 2006 por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, en los términos ya relacionados.

3. DEMANDA CARGO PRIMERO El demandante acusa la sentencia, por haberla proferido en proceso viciado de nulidad, de acuerdo al numeral 3º. Del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación al debido proceso y al derecho a la defensa del condenado ÁNGEL

MARIA TOBAR.

Dice que revisada la actuación siguiente a la resolución de acusación se observa que en su notificación se incurrió en una irregularidad sustancial constitutiva de violación al debido proceso, al desconocer lo previsto en el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal, al no citar a mas tardar el día hábil siguiente de la fecha de la providencia y procedió a notificar por estado, situación claramente irregular porque sólo en el evento de que el defensor no hubiera comparecido, previa citación, era posible la notificación supletoria. Lo anterior, quedó viciado de nulidad, irregularidad sustancial que afectó la

legalidad y legitimidad de la subsiguiente actuación procesal, incluidas las sentencias de primera y segunda instancia porque fueron dictadas sin observar las formas propias del juicio, como es la debida notificación de la resolución acusatoria. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Agrega, que la notificación de la resolución acusatoria al procesado Ángel Maria Tobar fue irregular, pese a que se trataba de una decisión mixta que contenía resolución de acusación y preclusión de la investigación, pues se notificó como si se tratara de preclusión de la investigación, cuando lo adecuado era informar al notificado y dejando la constancia de que se estaba notificando una resolución mixta. La irregularidad indujo en error a su representado Ángel Maria Tobar, pues creyó que se le había exonerado de responsabilidad por todos los cargos que eran objeto de investigación. Señala que con la resolución de acusación el procesado y su defensor conocen los cargos y pueden permanecer en silencio frente a ellos, pero igualmente puede ejercer el derecho de impugnación mediante la interposición de los recursos con el objeto de que el superior funcional lo revoque o reforme. Por consiguiente, la irregularidad de este acto procesal se torna sustancial porque desconoce las garantías del procesado a conocer la decisión judicial. Por tanto, solicita, con base en los numerales 2º y 3º del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal y la causal 3º de casación prevista en el artículo 207, se case la sentencia impugnada por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, y

como consecuencia, se disponga rehacer todo lo actuado a partir de la notificación de la resolución de acusación. Asimismo señala que se ha violado el debido proceso y el derecho de defensa por Anfibología en los cargos formulados por la Fiscalía. Dice el censor que en la resolución acusatoria proferida por la Fiscalía Seccional de Túquerres el 23 de octubre de 2002, se precisó que se acusaba a los procesados por la presunta apropiación indebida en beneficio propio de la suma de $150.000.oo, sin embargo, en segunda instancia se dijo que la imputación era por la apropiación indebida de esa suma de dinero por parte del procesado Getial Nandar y en la audiencia pública, desconociendo la imputación hecha en segunda instancia, la Fiscalía Seccional terminó acusando a mi representado por peculado por apropiación en beneficio de un tercero. Por su parte el Juzgado condenó a su Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. representado como coautor del delito de peculado por apropiación, en beneficio propio, por la supuesta apropiación, no por la cantidad de $150.000.oo, sino por la suma de $250.000.oo. La diferente imputación fáctico jurídico efectuada por los distintos agentes de la Fiscalía en la formulación de los cargos, además de ser vulneratoria del debido proceso, porque no cumplió con la claridad y precisión con la imputación, creó asimismo, una situación anfibológica o de duda sobre los reales alcances fáctico

jurídicos que afectó seriamente el ejercicio del derecho de defensa. Entonces, al colocar al procesado y su defensor en el dilema procesal de tener que adoptar una estrategia defensiva frente a las diferentes imputaciones que se hicieron en las dos instancias de la Fiscalía se lesionó gravemente el debido proceso y el derecho de defensa. En este caso, nunca se tuvo certeza si el procesado debía defenderse por haberse apropiado directamente y en beneficio propio de los dineros del Estado, o si debía defenderse por haber permitido que el coprocesado David Genial Nandar se apropiara de esos recursos, o si finalmente, debía responder por haber facilitado que otro tercero se apropiara ilegalmente. Por tanto, solicita se case la sentencia impugnada por haberse dictado en un proceso viciado de nulidad por violación del debido proceso y derecho a la defensa y en consecuencia se ordene reponer la actuación con el respeto de las garantías constitucionales ya sea partir de la notificación de la resolución de acusación o, subsidiariamente, a partir de la celebración de la celebración de la audiencia pública, con el objeto de que la defensa tenga la oportunidad de ejercer el derecho a la impugnación, o en su defecto para que la Fiscalía precise en la audiencia pública la imputación fáctica y jurídica frente a la cual debe defenderse mi representado.

CARGO SEGUNDO

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. El Censor acusa la sentencia, de acuerdo al numeral 1º. Del artículo 207 de la

Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancia debido a falta de aplicación del artículo 133 del decreto Ley 100 de 1980, el cual se denomina peculado por apropiación. Dice que en la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario concluyó que la conducta de los procesados ANGEL MARIA TOBAR Y DAVID GETIAL NANDAR, tenían adecuación típica en la citada norma y por tanto estimo que las consecuencias punitivas imponibles eran las previstas en esa disposición, criterio acogido en primera instancia, no obstante, no hubo aplicación integral de la mencionada norma en relación con las consecuencias punitivas en ella previstas. Agrega que en primera instancia se concluyó que la pena principal imponible era de 36 meses de prisión, que la pena de multa era de doscientos cincuenta mil pesos y que el pago de indemnización por los perjuicios ocasionados debía ser equivalente a esa misma suma. Para la cuantificación de la pena de multa y de la indemnización de perjuicios se tuvo en cuenta que, según el a quo la apropiación indebida de los dineros públicos equivalía a doscientos cincuenta mil pesos. En segunda instancia se redujo la pena de prisión a 22 meses y se reconoció expresamente en la parte motiva y en la parte resolutiva que el monto de la apropiación indebida por la cual se condenaba a los procesados no era de $250.000.oo, sino de $150.000.oo, suma esta que había sido precisada en la resolución de acusación. No obstante el reconocimiento expreso que hizo la segunda instancia, se dejo de

aplicar la norma invocada en relación con las consecuencias punitivas tanto sobre la pena de multa, como sobre el monto de la indemnización de perjuicios. En consecuencia, si en segunda instancia se reconoció que sólo se podía condenar por la apropiación de $150.000.oo, la consecuencia lógica exigía que se hubiera modificado la sentencia de primera instancia en relación con la multa y con la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. indemnización de perjuicios, reduciendo su valor al monto de lo indebidamente apropiado. Sin embargo dice el censor, al definirse en segunda instancia que se reformaba la sentencia apelada solamente en relación con la pena de prisión y se confirmaba en lo demás, se dejó vigente la pena de multa de $250.000.oo impuesta en primera instancia; incurriendo en violación directa de la ley sustancial. De igual manera se incurrió en una evidente incongruencia entre la parte motiva y la parte resolutiva en relación con el monto de la indemnización a cargo de los condenados, por cuanto una vez se les reconoció que no podían ser condenados por una suma diferente a la precisada en la resolución acusatoria. Respecto del principio de trascendencia dice que si el error de juicio no se hubiera presentado el contenido del fallo de segunda instancia sería diferente en cuanto a la pena de multa y el monto de la indemnización. Por lo anterior solicita casar parcialmente el fallo objeto de este recurso

extraordinario.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA CARGO PRIMERO El censor acusa la sentencia de acuerdo al numeral 3o. del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por haberla proferido el fallador en un proceso viciado de nulidad por violación al debido proceso y al derecho de la defensa.

Sobre este punto la doctrina de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal ha señalado:1 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. M.P. Jorge Luis Quintero Milanes. Proceso 24328, 6 de abril de 2006 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. “La nulidad como motivo para atacar, por vía de casación, el fallo de segunda instancia en “ orden a la técnica propia de este medio extraordinario de confrontación de la legalidad de las sentencias, comporta los mismos niveles de exigencia que son inherentes a las demás causales dada su especial naturaleza, lo cual significa que de modo insoslayable debe especificarse la causal o motivo de nulidad concurrente, demostrando el carácter sustancial del vicio o la irregularidad acusados y particularmente la etapa o el momento procesal a partir de la cual se hace imperativa la anulación, explicando justificadamente las razones por las cuales no media alternativa diversa que la de invalidar lo actuado”. El motivo de controversia del demandante está dado por el desconocimiento del funcionario judicial del artículo 396 del Código de Procedimiento Penal, dentro del

proceso de notificación de la resolución de acusación, el cual dispone citar por el medio más eficaz al defensor y al procesado que estuviere en libertad a la última dirección conocida en el proceso, por comunicación emitida a mas tardar el día siguiente hábil a la fecha de la providencia, con el fin de realizar la notificación personal y efectuarla por estado a los demás sujetos procesales; pero advierte que este llamado no se hizo, por tanto, el acto procesal quedó viciado de nulidad, incluidas las sentencias de primera y segunda instancia. Como bien lo anota el demandante el procedimiento para la notificación de la resolución de acusación según lo disponía el artículo 396 de la ley 600 de 2000, incluía librar comunicación a mas tardar el día hábil siguiente al de la providencia al defensor y al procesado privado de la libertad a la última dirección conocida en el proceso. Notificada la resolución a los sujetos procesales mencionados, los demás se notificarían por estado. Revisado el expediente encontramos la falta de comunicación para que compareciera a la Fiscalía Seccional el doctor José Calpa Pazos, defensor del procesado Ángel María Tovar, con el fin de notificarle la resolución del 23 de octubre de 2002, la cual se refería de una parte a la preclusión de la investigación por la conducta punible de peculado por uso y acusación por el delito de peculado por apropiación. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. El demandante plantea la violación al debido proceso y del derecho de defensa, como si fueran idénticos los contenidos jurídicos; posición que genera una falta de conocimiento sobre cada uno de ellos, pues la ley y la jurisprudencia los ha diferenciado de manera concreta, así, el primer postulado se refiere a la presencia de un vicio de estructura y el segundo cuando se está bajo los lineamientos de un yerro de garantía. Sin embargo, al observar el yerro propuesto, relacionado con la falta de comunicación al defensor del procesado, se concluye que no afecta el debido proceso o el derecho a la defensa como así lo propone el censor, pues el fin esencial de la citación era la notificación de la resolución de acusación, la cual se hizo de manera personal al señor Ángel María Tovar, el 3 de diciembre de 2002, según consta a folio 139 cuaderno original número uno, para cumplir lo establecido en el artículo 396 de la ley 600 de 2000; este precepto establece la posibilidad de notificar personalmente al procesado o su defensor para cumplir con la exigencia de publicidad del acto procesal. En todo caso, la resolución de acusación fue conocida por Tovar, a pesar que en diligencia de notificación se dijo “se le notificó directa y personalmente de la resolución por la cual se precluye la investigación.” (fl 139 c 1, pues como), por tanto, en este evento se consignó que el sujeto procesal conoció de todo contenido de la conoció la acusación en su contra proferida por la Fiscalía 34 de Túquerres Departamento de Nariño.

Por consiguiente, la notificación mixta que contenía la resolución de acusación y preclusión de la investigación, se hizo sin violar las garantías del sujeto procesal, pues como bien quedó consignado en la diligencia de notificación Ángel María Tobar conoció la resolución acusatoria, así, no lo pudo inducir en error; además, quien ostentaba la defensa técnica actuó de manera posterior sin señalar la violación al debido proceso, por ello se deja de lado la creencia errada del procesado que se había notificado exclusivamente de la decisión de preclusión de la investigación. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Se debe notar, que el doctor José Calpa Pazos como defensor de Ángel María Tobar tenía la obligación de ser vigilante de las actuaciones judiciales y propender por aquellos actos a favor de su representado, los cuales son inherentes al mandato conferido, con ello, debió conocer luego de la diligencia de notificación, el traslado a los sujetos procesales del recurso de apelación interpuesto por el defensor de David Gential Nandar, el traslado al apelante, traslado a los sujetos procesales no recurrentes, resolución concediendo la apelación en el efecto suspensivo, resolución proferida por el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior, petición del doctor José Calpa Pazos, quine renuncia al poder conferido poder por Ángel María Tobar con su respectiva notificación personal, actos procesales que se cumplieron según consta (fl 139 s.s. del c 1.). De tal surte, no se observa

violación al debido proceso por falta del requisito de comunicación al defensor para obtener la notificación personal de la resolución de acusación. En este caso, la resolución de acusación fue notificada legalmente al punto que fue recurrida ante la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, donde se trató puntos relacionados con el procesado ANGEL MARIA TOBAR, así como ejemplo: “No se puede pasar por alto que fue precisamente el pretender legalizar el pago a VICENTE ARTEAGA LAGOS, por concepto del viaje a Tumaco, cuando en verdad, no se ocupó el bus de su propiedad sino la volqueta del Municipio, lo que motivó a la Contraloría General del Departamento a la apertura del juicio fiscal contra el Alcalde ANGEL MARIA TOBAR, quien no aportó pruebas sobre el ingreso ni egreso del dinero, de lo cual tímidamente dijo ante la Fiscalía, que ordenó al Tesorero invertir el dinero el arreglo de la volqueta, en repuestos y mantenimiento, además porque se hizo con mala imputación del gasto” ello es significativo que el acto procesal sufrió el control respectivo ante el Superior y cobro ejecutoria luego de desatar la inconformidad del recurrente. Asimismo es importante señalar, como lo ha sostenido la Honorable Corte Suprema de Justicia, que la nulidad es un mecanismo de solución extrema a la cual puede acudirse por una anomalía procedimental, para obtener su declaratoria se requiere que el acto irregular sea sustancial que no haya cumplido Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. su finalidad para la cual estaba destinado, que haya afectado garantías fundamentales de quienes intervienen en el proceso o haya desconocido la estructura básica del proceso y que no exista otra forma para subsanarla; elementos básicos que son ausentes en el presente caso. De otra parte, el demandante estima que se violó el debido proceso y el derecho de defensa por Anfibología en los cargos formulados por la Fiscalía. Dice el censor que la diferente imputación fáctico jurídico efectuada por los distintos agentes de la Fiscalía en la formulación de los cargos vulneró el debido proceso y derecho de defensa, porque no cumplió con la claridad y precisión con la imputación y creo una situación anfibológica o de duda sobre los reales alcances fáctico jurídicos, además, colocó al procesado y su defensor en el dilema procesal de tener que adoptar una estrategia defensiva frente a las diferentes imputaciones que se hicieron en las dos instancias de la Fiscalía, pues nunca se tuvo certeza si el procesado debía defenderse por haberse apropiado directamente, o si lo debía hacer por permitir que Gential se apropiara de los recursos o si debía responder por haber facilitado que un tercero se apropiara. Previamente a responder sobre esta posición se debe observar el tipo penal de peculado por apropiación señalado en el artículo 133 del decreto 100 de 1980, aplicable al caso por haber ocurrido los hechos en vigencia de esta normatividad, el cual dice lo siguiente: “El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste

tenga parte o de bienes o de fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos o funciones públicas de seis (6) a quince (15) años. Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4)…” Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. De esta descripción, se obtiene que el provecho propio o de un tercero constituye una unidad jurídica pues el núcleo central de la descripción típica esta dado por la expresión apropiarse, que significa hacer suyo o de un tercero bienes del Estado, o comportarse frente a ellos con ánimo de señor y dueño a través de actos que le den esa calidad. En todo caso, se requiere la existencia del ánimo de lucro en el agente en beneficio propio o de un tercero La posición del demandante en sede de casación resulta equivocado cuando afirma que no tuvo certeza si su representado debía defenderse por haberse apropiado en su provecho o de un tercero, pues nótese que el objeto material de la conducta de peculado por apropiación lo constituye de manera esencial los bienes del Estado o de los particulares, cuya administración o custodia se le haya

confiado por razón o con ocasión de sus funciones. Por ello, es acertada la posición del fallador de primer grado cuando dice: para nada cambia la situación del procesado Ángel María Tobar, como coautor del delito de Peculado por apropiación, el hecho de que la apropiación del dinero oficial lo hubiera beneficiado directamente a él o a un tercero, ya que la conducta se consuma por la sola apropiación de los bienes del Estado. Por tanto, cuando el tipo penal de peculado por apropiación señala en razón de sus funciones tiene que ver con esa facultad de administrar de manera prudente los bienes del Estado, como es, guardándolos, conservándolos, dándoles buen uso y en todo caso, no permitir que ellos salgan de manera irregular de la esfera estatal en provecho del servidor público o de un tercero. De tal suerte no se permite romper el concepto sólo con el propósito de buscar una dilación irregular. Además, es importante señalar la resolución de calificación del mérito del sumario proferida por la Fiscalía Treinta y Cuatro, donde se acusó a los procesados Ángel María Tobar y David Gential Nandar, por la conducta punible descrita en el artículo 133 del decreto 100 de 1980, la cual fue recurrida por el defensor y confirmada por el Fiscal Delega ante el Tribunal Superior, como coautores del delito contra la Administración Pública. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. En el mismo sentido El Tribunal Superior de Distrito Judicial al proferir la sentencia de segunda instancia dijo que la sentencia se sustenta en esa calificación básica

de peculado por apropiación, sin cambio alguno de la tipicidad, apareciendo confirmados los otros elementos del delito como son la antijuricidad y culpabilidad, lo que no tiene fundamento la nulidad por anfibología de los cargos formulados. De la misma manera esta Delegada considera que el núcleo central de la imputación fáctica no fue variado ni extralimitado, pues se le dio cabal cumplimiento al principio de congruencia, así, la resolución de acusación delimitó los cargos a los procesados y el sentenciador de segundo grado se ubicó dentro de ese contexto de acuerdo a la valoración probatoria, y con los límites de la sana crítica condenó por la conducta punible de peculado por apropiación. De otra parte, en cuanto tiene que ver con el monto de la suma apropiada el sentenciador de segundo grado de manera acertada reformó la sentencia de primera instancia en lo relacionado con la suma apropiada, al señalar que el delito de peculado en cuantía de ciento cincuenta mil pesos ($150.000.oo), pues por ese monto se le hizo la imputación, lo que salvo la posible irregularidad planteada. Entonces, la informidad del demandante no tiene sustento para que tenga prosperidad, dado que, la sentencia de primera y segunda instancia conforman una unidad jurídica cuando se toca el recurso extraordinario de casación, pero cuanto exista controversia entre ellas prevalecerá la del Tribunal Superior como ocurrió en es esta oportunidad. Por lo anterior las censuras no tienen vocación de prosperidad. Cargo Segundo El Censor acusa la sentencia, de acuerdo al numeral 1º. Del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación directa de la ley sustancia debido a falta de

aplicación del artículo 133 del decreto Ley 100 de 1980, el cual se denomina peculado por apropiación. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Dice que en la sentencia de segunda instancia objeto del recurso extraordinario, concluyó que la conducta de los procesados ANGEL MARIA TOBAR Y DAVID GETIAL NANDAR, tenían adecuación típica en la citada norma y por tanto estimó que las consecuencias punitivas imponibles eran las previstas en esa disposición, criterio acogido en primera instancia, no obstante, no hubo aplicación integral de la mencionada norma en relación con las consecuencias punitivas en ella previstas. Agrega que en primera instancia se concluyó que la pena principal imponible era de 36 meses de prisión, que la pena de multa era de doscientos cincuenta mil pesos y que el pago de indemnización por los perjuicios ocasionados debía ser equivalente a esa misma suma. Para la cuantificación de la pena de multa y de la indemnización de perjuicios se tuvo en cuenta que, según el a quo, la apropiación indebida de los dineros públicos equivalía a doscientos cincuenta mil pesos. En segunda instancia se redujo la pena de prisión a 22 meses y se reconoció expresamente en la parte motiva y en la parte resolutiva que el monto de la apropiación indebida por la cual se condenaba a los procesados no era de $250.000.oo, sino de $150.000.oo, suma esta que había sido precisada en la

resolución de acusación. No obstante el reconocimiento expreso por parte de la segunda instancia, se dejo de aplicar la norma invocada en relación con las consecuencias punitivas tanto sobre la pena de multa, como sobre el monto de la indemnización de perjuicios. En consecuencia, si en la segunda instancia se reconoció que sólo se podía condenar por la apropiación de $150.000.oo, la consecuencia lógica exigía que se hubiera modificado la sentencia de primera instancia en relación con la multa y con la indemnización de perjuicios, reduciendo su valor al monto de lo indebidamente apropiado. La H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal ha sido reiterativa al señalar, que cuando la censura se sigue por el camino de la violación directa de la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 14 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. ley sustancial es deber del demandante en sede de casación aceptar los hechos y las pruebas de acuerdo como fueron declaradas en el fallo impugnado, pues la controversia se centra en la selección de la norma llamada a gobernar el asunto o a la interpretación que se le imprimió. Por ello, al censor no puede cuestionar aspectos fácticos probatorios, pues la inconformidad recae exclusivamente en el plano estrictamente jurídico. En esta perspectiva, cuando la violación directa se presenta por falta de aplicación o exclusión de una norma se dice que el juzgador reconoce una situación de hecho y deja de imponer la disposición que regula el caso concreto ya

porque la olvida, o no la conoce, o esta convencido de su derogatoria o inexiquibilidad, o considera que no es de recibo. Sobre la censura propuesta esta Delegada observa que el Juzgado Penal del Circuito dispuso condenar a los procesados ÁNGEL MARIA TOBAR Y JUAN DAVID GENTIAL NANDAR, a la pena de 36 meses de prisión y multa en cuantía de $250.000.oo, como coautores del delito de peculado por apropiación y al pago de perjuicio igual al monto de lo apropiado con su corrección monetaria. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto al resolver el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, reformó el