PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por indebida aplicación de la circunstancia específica

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

Bogotá D.C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 28700) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, confirmó la sentencia que profirió el Juzgado Segundo Penal Especializado de la misma ciudad, contra Guillermo Tarquino Cely, por medio de la cual lo condenó en calidad de autor responsable del delito de Trafico de Armas y Municiones de Uso Privativo de las Fuerzas Militares, imponiéndole la pena principal de setenta y dos (72) meses de prisión.

La defensora interpuso el recurso extraordinario de casación, demanda que fue declarada ajustada a las prescripciones legales por la Sala de Casación Penal, sólo en relación con uno de los cargos; sobre su viabilidad procede el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000. I.- HECHOS El 7 de febrero de 2002, al militar Guillermo Tarquino Cely, adscrito a la base aérea de Apiay, en el momento en que pretendía abandonar esas instalaciones militares, le fueron encontrados en el asiento trasero de su automóvil tres granadas de 40 mm para MK y un casco de vuelo con visor nocturno, elementos que portaba sin autorización.

II.- ACTUACIÓN PROCESAL Y DEFINICIÓN JURÍDICA.

La investigación penal fue iniciada el 7 de noviembre de 2002, por la Justicia

Penal Militar, vinculando a Guillermo Tarquino Cely a quien aseguró con detención preventiva, posteriormente el asunto pasó al conocimiento del Juzgado 124 de 2 Instrucción Penal Militar, pero por decisión de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura la competencia del caso quedó en manos de la justicia Ordinaria, correspondiéndole a la Fiscalía 14 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Villavicencio, despacho que después de perfeccionar la investigación, profirió resolución acusatoria. De la causa se ocupó el Juzgado Segundo Especializado de esa ciudad, el cual dictó en contra de Tarquino Cely la sentencia condenatoria ya señalada, decisión que fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, providencia que es objeto del recurso extraordinario de casación.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Contra la sentencia de segunda instancia que condena a Guillermo Tarquino Cely se interpone el recurso extraordinario de casación, demanda expresada en tres cargos, dos de los cuales fueron inadmitidos por la Sala Penal de la Corte, subsistiendo el tercero de ellos, mediante el cual se acusa la sentencia de segunda instancia de ser violatoria de la ley sustancial de manera directa, por interpretación errónea, que condujo al Tribunal a aplicar indebidamente la circunstancia de agravación punitiva prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código Penal vigente. Para sustentar el cargo, la libelista sostiene que los falladores aplicaron esta circunstancia de agravación sin determinar “si existía una relación causal entre el

porte de los cartuchos que fueron hallados en poder de Guillermo Tarquino Cely y el hecho de que éste se verificara en el automóvil de su propiedad que potenciara la peligrosidad de la conducta por él desplegada o si, como resulta claro en este evento, el uso del automotor fue meramente accidental dentro de la adecuación de su comportamiento como parte de sus labores habituales”. Soporta sus argumentos citando apartes de la decisión de la Honorable Sala de Casación Penal (Casación 20665 del 10 de noviembre de 1995. M. P. Jorge Luís Quintero Milanes) que al resolver un caso similar sostuvo que no existiendo relación de causalidad entre la conducta ilícita ejecutada por el actor y la utilización del automotor, no es posible deducir la circunstancia específica de agravación. Concluye que cuando su asistido -fue requisado se proponía a dejar la base al ser relevado del turno de vuelo prestado como lo hacía habitualmente y como cualquier otra persona que disponga de éste medio de transporte lo puede hacer, motivo por el que no puede inferirse que con esa acción potenciaba la trasgresión al bien jurídicamente tutelado porque evidentemente no era su intenciónpor lo 3 que la circunstancia de movilizarse en un vehículo automotor es absolutamente irrelevante para el reproche penal que soporta Tarquino Cely.

IV.- CONCEPTO.

La censura en este caso se concreta en un cargo que por resultar único después del juicio de admisibilidad, no requiere formulación subsidiaria ni revisión a la luz del principio de no contradicción dentro de la técnica del recurso. En esta ocasión la Corte al ajustarlo manifiesta que -su contenido permite determinar el alcance de

la impugnación y se avizora una posible violación de garantías fundamentales-. Con la anterior precisión debe señalarse que el cargo resulta bien planteado al escoger la libelista el camino de la violación directa de la ley, para acusar el fallo de instancia, por indebida aplicación de la circunstancia específica de mayor punibilidad, que permite duplicar la pena cuando la conducta se cometa utilizando medios motorizados. Articulo 365, inciso segundo, numeral primero, en concordancia con el artículo 366, inciso segundo. Como bien lo tiene establecido la Honorable Corte Suprema, en la violación directa de la ley sustancial, el censor debe demostrar que el juzgador incurrió en error de juicio en la selección de una norma para resolver el caso por error de existencia; o que habiéndola seleccionado correctamente la interpreta equivocadamente dándole un alcance que ella no tiene, o que el sentenciador realiza una falsa adecuación de los hechos declarados como probados a los supuestos que contempla la disposición. Exige esta causal de casación plantear un debate en estricto derecho, en el que se tornan incuestionables e invariables los supuestos de hecho y las definiciones probatorias establecidas por el juzgador, lo cual ocurre en este caso, en el que la censura apunta a demostrar una falsa adecuación de los hechos declarados probados a los supuestos que contempla la disposición penal. La actividad cumplida por Tarquino Cely, por la cual fue procesado y condenado, fue considerada incursa en el tipo penal contenido en el artículo 366 del Código penal, inciso segundo, con remisión al numeral primero del inciso segundo del artículo 365, que describe como ilícita la Fabricación, tráfico y porte de armas y

municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, agravada por la utilización de medio motorizado. Esta norma penal hace parte de las conductas ilícitas consideradas delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad. 4 La trascendencia y significación de los bienes jurídicos, particularmente aquellos que encarnan la salubridad, la seguridad, las obras públicas, el patrimonio científico e histórico y la paz colectivas, en ocasiones hace que el legislador tome previsiones para evitar ya no su vulneración sino su puesta en peligro, por lo que realiza verdaderas anticipaciones tornando en delictivas las conductas con potencialidad de daño y de graves perjuicios para la comunidad. Dentro de estas conductas delictivas se encuentra la Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, que sanciona a quien sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, repare, almacene, conserve, adquiera, suministre o porte armas o municiones de uso privativo de las fuerzas armadas; conducta que se agrava entre otras situaciones, cuando se comete utilizando medios motorizados. La concepción de un bien jurídico debe partir necesariamente de principios fundantes, que en este caso lo es con certeza, la convicción de que las armas, son instrumentos altamente peligrosos para los intereses colectivos y que por su potencialidad de daño son objetos extraños al libre comercio; lo que hace que estén sometidas al rígido control y vigilancia de las autoridades competentes y que en los casos de mayor potencialidad de daño su restricción es mayor al punto de

calificárselas de uso y disposición privativas de las fuerzas armadas, con lo cual se limita su manejo técnico y responsable a quienes por su condición profesional deben hacerlo. Esto, explica, así sea aspiración no cumplida, el principio del monopolio de las armas por parte del Estado Colombiano y el señalamiento como delito de las actividades alternativamente descritas en los múltiples verbos rectores de la tipicidad analizada. Por tratarse de un delito de peligro común, debe entenderse que para su realización y consumación basta el cumplimiento de la pura actividad, sin exigencia de concreción del daño colectivo que la conducta puede producir. Así, por ejemplo el delito se estructura por el simple portar una granada sin la autorización de la autoridad competente o por que se traiga del exterior, o se la fabrique, o se someta a reparación, se almacene, conserve, adquiera o suministre, en cualquiera de estos casos la vulneración del bien jurídico resulta indiscutible en la medida en que se ha cumplido una actividad que entraña peligro común que puede generar grave perjuicio para la comunidad, sin importar siquiera propósito específico o finalidad concreta de parte del actor, obsérvese que en este caso no aparece como elemento del tipo subjetivo, un ingrediente que exija tal intencionalidad. 5 Esta afirmación es importante para efectos de precisar la procedencia de la causal de agravación, cuya aplicación es cuestionada en la impugnación que soporta el recurso de casación que debe resolver la Honorable Corte Suprema. En el caso objeto de resolución, la censura afirma violación de la ley sustancial por

indebida aplicación de la causal de agravación punitiva, numeral primero del inciso segundo del artículo 365, en remisión al artículo 366 del Código Penal. Sostiene, que los juzgadores dedujeron erróneamente la aplicación de esta causal específica de agravación, realizando una falsa adecuación de los hechos declarados como probados a los supuestos que contempla esa disposición. Como se recuerda en la demanda de Casación, ya la Sala Penal de la Corte Suprema resolvió un asunto de parecidas características en esa ocasión sostuvo: -Así, resulta diáfano concluir que la circunstancia modificadora de la punibilidad, entre otros, por la utilización de medios motorizados parte del supuesto de que portar un arma de fuego en tal situación fáctica hace más potencial la lesión al bien jurídico protegido, habida cuenta que desde un vehículo o unidad motorizada se puede más fácilmente atentar contra la paz y la convivencia social integrada en la seguridad pública. No obstante, para dicha conclusión tiene que haber una valoración de la relación causal entre el verbo rector desplegado por el sujeto y dicha circunstancia y la verificación que esa era su voluntad (dolo) que le imprimió particular contenido a su comportamiento. -Por consiguiente, la incorporación de dicha circunstancia en la construcción del juicio de derecho está condicionada a que el sentenciador concluya, mediante la actividad probatoria, que el arma transportada en vehículo motorizado haga más potencial el riesgo de vulneración del bien jurídico de la seguridad pública, como sería el caso, cuando entre el porte de dicho elemento y la utilización de medios motorizados exista una relación

teleológica, es decir, tenga conexión con la comisión de otras conductas punibles, por ejemplo, asaltar una entidad bancaria, o perpetrar un homicidio por banda de sicarios, etc-. -En efecto, el procesado puso en peligro el bien jurídico de la seguridad pública con el hecho de portar, sin el correspondiente permiso de autoridad, el arma de fuego de defensa personal que le fue incautada. Empero, de acuerdo con la manera como sucedieron los hechos, teniendo en cuenta los medios de convicción allegados válidamente a la actuación, no se puede predicar que el ir conduciendo el vehículo en que se desplazaba hizo más potencial y gravosa la puesta en peligro de dicho bien jurídico, no existiendo, por ende, ninguna relación de causalidad entre la conducta ilícita ejecutada por el actor y la utilización del automotor a que se ha hecho referencia, máxime cuando su voluntad no estuvo dirigida a ese fin, como se 6 ha expuesto- (Casación 20665 de 10 de noviembre de 1995. M. P. Jorge Luís Quintero Milanes) El Ministerio Público encuentra algunas observaciones a esa importante decisión de la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, y algunos matices a la misma, que a riesgo de ser insular le permiten sostener que en el caso que se resuelve, no siendo de idénticas características, la censura no debe prosperar. El punto de divergencia, que respetuosamente exponemos, con la decisión de la Corte, lo precisamos en la forma como ella soporta los ejemplos sobre los cuales entiende la posibilidad de aplicación de la causal específica de agravación al

señalar “como sería el caso, cuando entre el porte de dicho elemento y la utilización de medios motorizados exista una relación teleológica, es decir, tenga conexión con la comisión de otras conductas punibles, por ejemplo, asaltar una entidad bancaria, o perpetrar un homicidio por banda de sicarios, etc.”. Nos parece, que la resolución de la cuestión no requiere de la constatación de una intencionalidad, finalidad o propósito específico aunado a otra delincuencia, recuérdese que la tipicidad de la norma no exige tales ingredientes subjetivos, por lo que la exigencia teleológica nos parece un agregado no previsto por el legislador ni susceptible de ser extraído como ejercicio hermenéutico. Indudable y acertado resulta en este asunto, afirmar como lo hace la Sala Penal en su importante decisión comentada, que ésta causal de agravación específica, adquiere su significación en la medida en que hace más potencial el peligro común, agrega el Ministerio Público, ya sea por que se facilita su manejo, o permite mimetizarlo o es un medio para hacer posible la comisión del delito mismo. Por ello cuando la Honorable Corte Suprema, resolvió satisfactoriamente el asunto del particular que portaba un arma de uso personal sin el permiso correspondiente, afirmando que allí no cabía aplicación de la causal de agravación especifica por haber utilizado medios motorizados, le bastaba como en efecto le bastó precisar la falta de relación causal entre el delito y el medio motorizado, sin necesidad de exigir una intencionalidad específica o la conexión con otra conducta delictiva. Distinta nos parece la solución del caso que se debe resolver por la Corte, en la

medida en que en esta ocasión, la comisión del delito se realizó mediante la utilización de un vehículo automotor; se puede afirmar que sin el concurso de su automóvil por parte de Tarquino Cely no le hubiese sido fácil cometer el hecho intentando superar los controles militares; sin que pueda desconocerse que al colocar en su vehiculo particular las granadas explosivas, aumentó el peligro de causar grave perjuicio a la comunidad. 7

V.- PETICIÓN.

Por lo expuesto el Ministerio Público se permite sugerir a la Honorable Corte Suprema de Justicia, que desestime el cargo formulado y en consecuencia NO CASE el fallo objeto de impugnación. Atentamente,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 21 de agosto de 2008