PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por indebida aplicación del art 327 del código penal d

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Javier Zapata Ortiz

E. S. D.

Ref: Casación No. 23905

Procesado: Josefina Isabel y Eloy Andrés Gorosabel Palomino Delito: Enriquecimiento ilícito de particulares Señores Magistrados: El Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá en sentencia del 30 de mayo de 2003 condenó a Josefina Isabel Gorosabel Palomino y a Eloy Andrés Gorosabel Palomino a las penas principales de 90 meses de prisión y multa equivalente a $3.826.805.000 como coautores responsables del delito del enriquecimiento ilícito de particulares. Igualmente los condenó a la pena accesoria de expulsión del territorio nacional y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Por último ordenó el decomiso definitivo en favor del Estado de los US

$835.000 incautados a Josefina Isabel y Eloy Andrés Gorosabel Palomino. Contra la anterior determinación los defensores de los procesados recurrieron en apelación, la que correspondió desatar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, instancia que el de 8 de septiembre de 2004 la confirmó a excepción del decomiso el cual revocó ordenando la compulsa de copias para que obraran dentro del proceso de extinción que sobre la suma de dinero incautada adelantaba la Fiscalía General de la Nación, Unidad de Extinción de Dominio y contra el Lavado de Activos. Inconforme con la sentencia de segundo grado, los defensores presentaron demandas de casación, que se declararon ajustadas por la Corte mediante auto de

20 de septiembre de 2005 por reunir los requisitos formales y sobre las cuales emite concepto este Ministerio Público. Casación de Josefina y Andrés Gorosabel Palomino Rad No 23.905

1. SITUACIÓN FÁCTICA En el aeropuerto El Dorado de Bogotá, aproximadamente a las 15 horas del día 13 de agosto de 2001, agentes pertenecientes a la Policía Nacional, encargados de realizar los respectivos controles aduaneros a los pasajeros que arribaban del vuelo 691 de la aerolínea de Avianca procedente de San José de Costa Rica, encontraron en poder del ciudadano venezolano Eloy Gorosabel Palomino la suma de US $425.000 que llevaba en el equipaje, concretamente, dentro de una caja de juegos para niños. Al advertir que la maleta del señor Gorosabel Palomino se encontraba junto con el equipaje de mano de su hermana Josefina Gorosabel Palomino, quien iba detrás de aquél, se procedió a inspeccionar su equipaje hallando dentro de unas cajas marcadas con el membrete PISTA/ DESAFIO y en una caja con membrete ETIQUETAS LASER la cantidad de US $410.000. En total los citados señores transportaban US $835.000, equivalentes a $1.939.402. 050.

Tales divisas no fueron declaradas por los acusados en los respectivos formularios entregados para tales efectos por la DIAN, y al preguntárseles el origen de estas manifestaron no saber nada, procediéndose a su captura.

2. ACTUACIÓN PROCESAL

Con fundamento en el informe rendido por el Comandante de la Policía Fiscal y Aduanera del aeropuerto El Dorado y las capturas de Eloy Andrés y Josefina Isabel Gorosabel Palomino (Fols. 39 a 48 c.o.1), el 14 de agosto de 2001 la Fiscalía 14 de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos abrió la correspondiente instrucción y escuchó en indagatoria a los capturados (fol. 39 a 48 c.o.1), a quienes el 24 de agosto de 2001 les resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como presuntos autores responsables del delito de lavado de activos y se les negó la libertad provisional. (fol.102 a 110 c.o.1). El 12 de octubre de 2001, la fiscalía negó la revocatoria de la medida de aseguramiento solicitada por el defensor de Josefina Isabel Gorosabel Palomino (fol. 150 a 151 c.o.1), decisión que apelada por la defensa fue confirmada por el superior Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Josefina y Andrés Gorosabel Palomino Rad No 23.905 el 4 diciembre de 2001 modificando la imputación en el sentido de que la conducta atribuida era la de enriquecimiento ilícito de particulares (fol.3/16 c. 2a. inst. fiscalía). El 25 de febrero de 2002 se clausuró la instrucción y el 10 de abril de ese año se

calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Josefina Isabel Gorosabel Palomino y Eloy Andrés Gorosabel Palomino como presuntos coautores responsables del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, negándoles la libertad provisional (fol. 211 a 224 c.o.4). Dicho pronunciamiento fue objeto de alzada y confirmado por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Bogotá el 17 de mayo de 2002 (fol. 33 a 40 c.o.1). La etapa del juicio le correspondió al Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, instancia que el 12 de junio de 2002 avocó el conocimiento y corrió traslado por el término de 15 días para la preparación de la audiencia preparatoria y pública, solicitar las nulidades y las pruebas procedentes (fol. 4 c.o.5). En auto de 3 de octubre de 2002 sustituyó la detención preventiva por domiciliaria respecto de Josefina Isabel Gorosabel Palomino (fol. 110 a 118 c.o.5). El 23 de octubre de 2002 llevó a cabo la audiencia preparatoria negando la nulidad propuesta por la defensa y se ordenó escuchar en ampliación de indagatoria a los procesados. La audiencia pública de juzgamiento se desarrolló en sesiones del 9 de diciembre de 2002, 3 y 4 de marzo de 2003, y el 30 de mayo siguiente dictó sentencia condenatoria, la cual fue apelada correspondiendo el estudio del recurso al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá instancia que el 8 de septiembre de 2004 que

la confirmó en los términos señalados al inicio. Estando la actuación en el Tribunal el defensor del procesado Eloy Andrés Gorosabel Palomino solicitó la detención domiciliaria, que fue despachada desfavorablemente (fol. 76 a 80 c. del Tribunal).

3. LA DEMANDA 3.1. Demanda presentada por el defensor de Josefina Isabel Gorosabel

Palomino. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Josefina y Andrés Gorosabel Palomino Rad No 23.905 El actor con fundamento en la causal primera de casación acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 327 del C. Penal que consagra el delito de enriquecimiento ilícito de particulares y falta de aplicación de los artículos 1 ib. que consagra el principio de legalidad y 2 ib. que indica que para que una conducta sea punible debe ser típica, antijurídica y culpable. Anota que el hecho de que la procesada Gorosabel Palomino haya pretendido ingresar al país en su equipaje debidamente camufladas divisas americanas en cuantía de US $410.000 y que sus explicaciones sobre el origen o la procedencia de las mismas fuesen contradictorias o ambiguas sin lograr justificar el posible incremento de la cantidad incautada, por si solo no encaja en el delito de enriquecimiento ilícito de particulares ni en la descripción de ningún otro tipo penal, a lo sumo podría configurar una simple trasgresión contravencional al régimen

cambiario o tributario. Del contenido del artículo 327 del C. P. colige que el núcleo rector de la norma es la obtención de incremento patrimonial no justificado y el ingrediente normativo lo constituye las actividades delictivas y pertenece a la tipicidad y no a la antijuridicidad o culpabilidad. Estas actividades deben ser necesariamente particularizadas en la investigación y requieren la comprobación del hecho. Cita la obra sobre enriquecimiento ilícito de particulares de autoría de Luis Arnoldo Zarazo Oviedo, en la que se afirma que para la configuración del delito se requiere de la demostración de la existencia de actividades ilícitas que han dado origen al enriquecimiento, con la salvedad que ha hecho la Corte Suprema de Justicia respecto al narcotráfico, y reitera que resulta necesario individualizarlas y concretarlas por no ser de recibo la referencia genérica. Subraya que es el Estado el que debe demostrar que la conducta proviene del ejercicio indebido del cargo o función por parte del empleado oficial o en la ejecución de una actividad delictiva determinada cuando de particular se tratare, y que el legislador no estableció una presunción de culpabilidad porque de hacerlo violaría el artículo 248 de la Carta Política. Refiere que si a lo largo de la investigación y del plenario no se determinó, ni siquiera se mencionó una actividad delictiva en particular de la cual se derivara de una u otra forma la cantidad de divisa extranjera incautada a la procesada cuando ingresaba Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Josefina y Andrés Gorosabel Palomino Rad No 23.905 del extranjero al país, no puede tipificarse el delito de enriquecimiento ilícito ni ninguna otra conducta del régimen penal colombiano. Recuerda que el pretender ingresar moneda extranjera a través de los aeropuertos del país por parte de nacionales y foráneos ha tenido un tratamiento disímil, a veces la DIAN decomisa la moneda para que se declaren lo capitales y se tributen; la fiscalía en algunas ocasiones decreta la investigación previa con el fin de establecer el origen de los dineros dejando en libertad a las personas que la traen consigo, y para establecer si existe mérito de iniciar una investigación formal o si la trasgresión es apenas de tipo contravencional o cambiario, eventos en los que incauta la moneda extranjera con el objeto de que sus propietarios sean sometidos a un proceso de extinción de dominio. En este caso, para dilucidar el ingrediente normativo correspondiente a las actividades ilícitas se acude a la casación para que sea la Corte quien establezca mediante derroteros precisos las pautas que orienten a los operadores jurídicos que como acá fluctúan de manera antitécnica en la adecuación típica provisional de un punible que no existe. Así sean de un espectro más amplio las actividades delictivas a las que alude el artículo 327 del C. P., que las enunciadas en el artículo 323 ib., deben estar necesariamente determinadas y probadas fácticamente. Solicita a la Corte que se absuelva a su defendida. 3.2. Demanda presentada por la defensa de Eloy Andrés Gorosabel Palomino. La demanda en su contenido y pretensión es idéntica a la presentada por el defensor

de Josefina Gorosabel Palomino, motivo por el cual se considera innecesaria su reseña.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Unico cargo. Violación directa de la ley sustancial.

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Josefina y Andrés Gorosabel Palomino Rad No 23.905 En forma conjunta procede la Procuraduría a responder las demandas presentadas por los defensores de los hermanos Josefina Isabel y Eloy Andrés Gorosabel Palomino, en razón a que versan sobre los mismos supuestos fácticos y jurídicos, y tienen igual pretensión. Revisadas las demandas se advierte que la defensa alega la atipicidad de la conducta que se le endilga a los procesados, es decir, el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, por lo cual en principio resulta correcta la vía escogidaviolación directa de la ley sustancialpor indebida aplicación del artículo 327 del C. Penal pues si los juzgadores equivocadamente adecuaron la conducta comprobada en dicho tipo penal es evidente que se está frente a un error de juicio o in iudicando. Esta causal surge por un error en la aplicación del precepto legal, con prescindencia de la estimación probatoria, es decir, de los supuestos de hecho del caso, los cuales no admiten discusión por parte del recurrente, pues el debate se centra en un aspecto eminentemente jurídico. El yerro se configura ante tres situaciones: cuando

el juez no aplica la norma sustancial a pesar de su existencia (falta de aplicación); cuando escoge la norma equivocada (indebida aplicación) y cuando no obstante selecciona la norma adecuada para el caso al interpretarla le da un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a los que se desprenden de su contenido (interpretación errónea). En consecuencia, quien incursione por este sendero está obligado a respetar los hechos y las pruebas tal como fueron declaradas en las instancias. En este caso los casacionistas sostienen que ni en la etapa de instrucción ni en el juicio se acreditó una actividad delictiva particular de la cual se derivara de una u otra forma la cantidad de divisa extranjera que les fue incautada a Josefina Isabel y Eloy Andrés Gorosabel Palomino, por lo que desconocen la técnica cuando se acude a la causal primera por violación directa de la ley sustancial que impone como requisito sine qua non que cuando se acuda al cuerpo primero se ha de respetar los hechos y las pruebas como fueron declaradas por el juzgador, sin embargo, es claro que los demandantes niegan que existiera prueba que acreditara las actividades delictivas de donde provenían los dólares, aspecto que dieron por demostrado los juzgadores de instancia y que aquellos estaban en la obligación de aceptar. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Josefina y Andrés Gorosabel Palomino Rad No 23.905

En efecto, el a-quo señaló: “De lo anterior, deduce fácilmente el despacho que los dineros decomisados proceden de actividad ilícita, o de lo contrario no existía ninguna necesidad de ocultar de esa forma US $835.000 de lo cual resulta lógico además inferir un incremento patrimonial injustificado, ya que aunque la defensa material y técnica se empeñaron en demostrar que ELOY ANDRES GOROSABEL PALOMINO contaba con la capacidad económica suficiente para manejar semejante cantidad de dinero en dólares, la realidad probatoria y procesal acreditaron opuestamente la carencia de medios para poseer las divisas incautadas, juicios que en el acápite de la responsabilidad serán ampliamente analizados.” (fol. 234 c.o.5) Y cuando el ad-quem estudió si la conducta de los procesados era dolosa advirtió que el juzgador de primera instancia confrontó las explicaciones ofrecidas por los procesados y las confrontó con las declaraciones de los agentes del orden adscritos al aeropuerto encontrando circunstancias inaceptables, incoherentes, y contradictorias de las cuales desprendió indicios que apreciados en su conjunto condujeron a la certeza del juzgador sobre la obtención de un incremento patrimonial injustificado, para sí o para otros, derivado de actos delictuosos, además, teniendo en cuenta que la cuantía fue de más de $1.800.000.000 pesos colombianos (fol.109 c.o.1). En consecuencia, los juzgadores conforme a la prueba indiciaria llegaron a la conclusión de que el incremento injustificado en el patrimonio de Eloy Andrés

Gorosabel tuvo su origen en actividades ilícitas, hecho que debieron aceptar los casacionistas puesto que acuden a la violación directa de la ley sustancial que centra el debate en torno a un aspecto netamente jurídico ajeno por completo a la situación fáctica. Como se viene de decir, para los sentenciadores fue la prueba indiciaria la que permitió predicar que el enriquecimiento ilícito e injustificado en que incurrieron los hermanos Gorosabel Palomino fue el producto de actividades delictivas. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Josefina y Andrés Gorosabel Palomino Rad No 23.905 Así, el juzgador de primera instancia llamó la atención acerca de que en la declaración de equipaje y dinero de viajeros que debe diligenciarse al ingresar al país ninguno de los enjuiciados registró los dólares incautados a pesar de que en realidad escondían al interior de sus maletas US $835.000 situación que aceptaron al firmar las actas de aprehensión de los dólares ( cfr fol. 233 c.o.5). Otro aspecto que puso de presente el a-quo fue la forma como los citados llevaban camuflados los dólares, porque si lo que transportaban en su equipaje era lícito, producto de sus actividades normales no tenían porque ocultarlo. Así refirió: “De lo anterior, deduce fácilmente el despacho que los dineros decomisados proceden de actividad ilícita, o de lo contrario no existía ninguna necesidad de ocultar de esa forma U$ 835.000, de lo cual resulta

lógico además inferir un incremento patrimonial injustificado, ya que aunque la defensa material y técnica se empeñaron en demostrar que ELOY ANDRÉS GOROSABEL PALOMINO contaba con la capacidad económica suficiente para manejar semejante dinero en dólares, la realidad probatoria y procesal acreditaron opuestamente la carencia de medios para poseer las divisas incautadas. (fol. ( cfr.234 c.o.5) También se detuvo en la actitud que asumieron los procesados en el momento en que se hizo el respectivo control aduanero, y las mentiras en las que incurrieron sobre las cuales advirtió: “Recuérdese que los uniformados que revisaron las maletas de los mencionados, claramente y bajo la gravedad del juramento manifestaron que los mismos negaron venir juntos o tener relación entre si, además de percibírseles nerviosos, situaciones que sorprenden y extrañan al despacho, y le generan grandes y graves sospechas contra los procesados, particularmente contra JOSEFINA ISABEL GOROSABEL PALOMINO, de quien se está analizando la responsabilidad, porque cuando se actúa correcta y honestamente, jamás se tendrá la necesidad de mentir o esconder la verdad, por el contrario se comportará de manera espontánea, tranquila y sin prevención alguna. (fol 247 c.o.5) Y señaló: “Por otra parte, resulta totalmente incoherente su itinerario de viaje para arribar a Colombia, es que en verdad pretender convencer a la administración de justicia con ese relato es absurdo, a nadie mentalmente

sano y con simples deseos transparentes y lícitos, estando tan cerca (Venezuela) de su destino (Colombia), se le ocurriría desplazarse hasta el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Josefina y Andrés Gorosabel Palomino Rad No 23.905 otro lado del continente (México), para luego devolverse sencillamente porque temporal y económicamente desfavorece por completo” (fol. 241 c.o.5) El Tribunal estimó que el procesado Eloy Andrés Gorosabel Palomino con los documentos que allegó a la investigación no logró acreditar que el dinero que le fue incautado haya sido producto de un trabajo lícito, es decir, no demostró la capacidad económica para poseer la cantidad de dólares que le fue encontrada en el momento de su captura (cfr. Fol. 110 c.o.Tribunal) En cuanto al compromiso penal de Josefina Gorosabel Palomino dijo: “Si JOSEFINA ISABEL GOROSABEL PALOMINO no se enriqueció con el incremento patrimonial obtenido, ello no quiere decir que no se le pueda imputar la conducta a título de coautora, pues para la definición penal del enriquecimiento injustificado, como se anotó atrás, es intrascendente que el beneficio sea para sí o para un tercero, de manera que no se debe entrar a dilucidar si se tenía, se poseía o se ejercía el dominio sobre los dólares, cuando el aporte de esta persona con su conducta (obtención de

incremento patrimonial no justificado en cuantía de 410.000 dólares) fue absolutamente indispensable para la consecución del hecho común (obtener incremento patrimonial no justificado en cuantía total de 835.000). (fol. 111 c. del tribunal) No sobra anotar que el que los procesados hayan quebrantado normas del ordenamiento cambiario, como el decreto 1074 de 1999 que establece el régimen aplicable frente a las infracciones cambiarias, entre estas, omitir la presentación de la declaración de aduanas al ingresar o egresar del país dinero o títulos representativos de divisas en los términos previstos por el Régimen Cambiario, con una multa del 30% del valor no declarado, no excluye que los hechos puedan adecuarse en un delito y por ende, se juzguen como tal. En suma, los cargos así presentados en las demandas de casación a nombre de Josefina Isabel y Eloy Andrés Gorosabel Palomino no están llamados a prosperar. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Josefina y Andrés Gorosabel Palomino Rad No 23.905

5. CASACIÓN OFICIOSA Revisada la actuación se advierte que el sentenciador al momento de efectuar la dosificación punitiva les dedujo a los procesados las causales de mayor punibilidad previstas en los numerales 5 y 10 del artículo 58 del C. Penal, consistentes en ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento y obrar en coparticipación

criminal, las cuales no les fueron imputadas en el pliego acusatorio. La Corte Suprema, en los últimos tiempos ha precisado que resulta indispensable para respetar el principio de consonancia que debe existir entre la acusación y la sentencia que en aquella se precise de manera clara e inequívoca la imputación fáctica y jurídica de la conducta, no solo en lo que concierne al tipo básico o especial, sino también a las circunstancias de atenuación y agravación genéricas. La concordancia entre sentencia y acusación por un lado es un elemento esencial del debido proceso, porque es en el pliego acusatorio donde se hace la formalización a nivel fáctico y jurídico de la conducta por la cual se responsabiliza al procesado, y de otro, constituye una garantía para que éste, de acuerdo a la imputación, entre a desplegar su defensa. En este evento se advierte la vulneración a dicho principio, motivo por el cual considera esta Delegada que la Corte debe entrar a casar oficiosamente el fallo de conformidad con el artículo 216 del C. de P. P. eliminando las circunstancias de mayor punibilidad deducidas por el a-quo y entrando a redosificar la pena dentro del primer cuarto mínimo de movilidad, se repite, por no haberles sido deducidas en la acusación las agravantes genéricas consideradas en la sentencia.

6. PETICIÓN En estos términos, la Delegada sugiere a la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, no casar la sentencia de 8 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, contra Josefina Gorosabel Palomino y Eloy

Andrés Gorosabel Palomino por el delito de lavado de activos, conforme a las demandas presentadas por sus defensores, pero casarla oficiosa y parcialmente Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Josefina y Andrés Gorosabel Palomino Rad No 23.905 eliminando las circunstancias de mayor punibilidad deducidas en la sentencia condenatoria y en consecuencia proceder a la redosificación de la pena. De los Honorables Magistrados,

JUANA MARINA PACHÓN ROJAS

Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 10 de noviembre de 2006 Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co