PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por interpretación errónea

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida por el apoderado de CARLOS ALBERTO ROBLEDO ARANGO –parte civilen el proceso penal seguido contra JURGEN

WINZER BELLMAN y OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ (Radicado 30.551).

En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Primera Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de CARLOS ALBERTO ROBLEDO ARANGO quien se constituyó en parte civil dentro del proceso seguido contra JURGEN WINZER BELLMAN y OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ frente a la sentencia del 7 de mayo de 2008 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma ciudad, que los absolvió de la acusación formulada por el delito de estafa agravada.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.1. Fruto de una relación comercial que surgió en 1987 entre CARLOS ALBERTO ROBLEDO ARANGO y los esposos JURGEN WINZER WELLMAN y OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ, socios, propietarios y administradores de la

empresa TEXTILES NOVA LTDA. con asiento en la ciudad de Medellín, en el año 1994, el primero, ofreció a los segundos un préstamo de dinero a interés que fue entregado a favor de la sociedad en varias sumas de dinero por un monto

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ equivalente a $100.000.000. El mutuo fue respaldado con cheques y una prenda abierta sin tenencia sobre una maquinaria. Los intereses y el plazo inicial pactados fueron del 3.7% anticipados y un año prorrogable, respectivamente. En 1995, el acreedor concedió a los deudores un nuevo préstamo por igual cantidad de dinero. Los intereses corrientes fueron cancelados oportunamente hasta por lo menos septiembre de 1999, fecha en la que la empresa empezó a afrontar serias dificultades económicas. Como quiera que el atraso en el pago de los intereses alcanzó la suma de $72.000.000, por sugerencia de otro acreedor se acordó entregar en dación en pago unos derechos fiduciarios que recaían sobre el inmueble de habitación de los esposos, por valor de $240.000.000 –capital e intereses-. Para el efecto, el 11 de diciembre de 1999 los señores WELLMAN-PERILLA enviaron una comunicación a la Fiduciaria del Estado S.A. en la que designaron cesionarios de los derechos fiduciarios a ROBLEDO ARANGO y otros y, mediante escritura pública No. 4774 del 23 siguiente, otorgada ante la Notaría 20 de Medellín, se protocolizó el contrato de cesión. Sin embargo, la Fiduciaria no autorizó la cesión y tampoco fue posible hacer el

registro inmobiliario respectivo. Como el denunciante no recobró el dinero adeudado, considera que fue víctima de una defraudación pecuniaria. La sociedad inició el trámite de liquidación obligatoria el 31 de octubre de 2000. En éste proceso, fue incluido el inmueble que conformaba el patrimonio autónomo constituido mediante la fiducia comercial. 1.2. El 12 de marzo de 2002 CARLOS ALBERTO ROBLEDO ARANGO formuló denuncia penal contra JURGEN WINZER WELLMAN y OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ por el punible de estafa. 2

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ 1.3. El mismo día, la Fiscalía 45 Seccional de esa ciudad abrió investigación previa. 1.4. Después de practicados varias pruebas, el 18 de octubre del mismo año, el órgano instructor profirió resolución inhibitoria que al ser impugnada por la parte civil fue revocada por la Fiscalía 13 Delegada ante el Tribunal Superior de Medellín mediante resolución del 13 de febrero de 2003, para ordenar la apertura de la investigación. 1.5. En obedecimiento al superior, el 28 siguiente, la Fiscalía de primer grado dictó resolución de apertura de instrucción en la que dispuso la vinculación mediante indagatoria de los imputados. 1.6. El 20 de marzo de 2003 el ente fiscal se abstuvo de imponer medida de aseguramiento a los sindicados. Sin embargo, ante la interposición del recurso de

apelación por la parte civil, la fiscalía de segunda instancia la revocó y profirió medida de aseguramiento de detención preventiva, que fue sustituida por libertad provisional. 1.7. El ciclo instructivo se clausuró el 17 de septiembre de 2004 y el mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación del 22 de noviembre de la misma anualidad en contra de los procesados por el reato de estafa. Esta providencia fue recurrida por la parte civil, el tercero civilmente responsable y la defensa. El 29 de diciembre siguiente, la Fiscalía 45 repuso su decisión para acusar a los sindicados por el mismo punible pero agravado y, en segunda instancia, el 28 de junio de 2005 se confirmó la decisión. 1.8. El juicio correspondió al Juzgado 24 Penal del Circuito de esa ciudad, que avocó conocimiento del asunto el 19 de agosto del mismo año. 3

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ 1.9. La audiencia preparatoria se realizó el 30 de septiembre siguiente. 1.10. El 13 de junio de 2006 la causa fue asumida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Medellín. 1.11. La audiencia pública de juzgamiento se surtió en varias sesiones: 27 de febrero, 5 y 6 de marzo de 2008. 1.12. Al cabo de esta diligencia, el 11 de marzo del mismo año, el juzgador dictó sentencia absolutoria a favor de JURGEN WINZER WELLMAN y OLGA PATRICIA

PERILLA FERNÁNDEZ.

1.13. Recurrido el fallo por la parte civil, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia del 17 de mayo de 2008. 1.14. Contra la providencia de segundo grado, el apoderado de la parte civil interpuso recurso extraordinario de casación que fue sustentado en la oportunidad legal. 1.15. El libelo fue admitido por la H. Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 25 de agosto de 2008.

2. LA DEMANDA Al amparo de la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el libelista propone dos cargos, principal y subsidiario, los cuales en ruta por las vías de la violación indirecta y directa, respectivamente. 2.1. Primer cargo (principal). Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, por falso juicio de identidad.

La distorsión “material y total” se hace recaer sobre las escrituras públicas No. 1423 del 10 de agosto de 1995 y 4774 del 23 de diciembre de 1999 y los

testimonios de ALFREDO TAMAYO JARAMILLO y DIANA LUCÍA BARRIENTOS

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ GÓMEZ, defecto que condujo a la falta de aplicación del artículo 246 de la Ley 599 de 2000 atinente al delito de estafa. En cuanto se refiere a los instrumentos públicos mencionados, el error de los juzgadores consistió en descartar la existencia de dolo en la conducta desplegada por los procesados y en cambio, atribuirles una “accidental culpa”, como quiera

que con la cláusula No. 7ª de la escritura 4774 del 23 de diciembre de 1999 por la cual se realizó la dación en pago se contravino la No. 19 de la escritura 1423 del 10 de agosto de 1995, según la cual para la cesión de los derechos fiduciarios se requería autorización previa y escrita de de la Fiduciaria del Estado S.A.. Los enjuiciados generaron en ROBLEDO ARANGO la “falsa creencia” de tener capacidad de pago para efectuar una dación en pago sin limitación alguna, así como la idea del pleno respaldo del crédito. Los medios idóneos para inducir y mantener en error al denunciante fueron i) pagarle cumplidamente los intereses, ii) aducir que el trámite de la dación en pago sería fácil y esconderle “la realidad de lo que existía en el contrato de 1995”, iii) atribuir a la Fiduciaria la responsabilidad por no poder inscribir éste negocio jurídico, iv) hacer constar en la escritura suscrita en 1999 los montos de dinero adeudados, cuando de antemano se sabía que no llegarían a recaudarse, lo cual contribuyó al “engolosinamiento” del deudor, v) valerse del señor GERMÁN GÓMEZ para que llevara la iniciativa del contrato. Después de citar apartes del Tribunal relativos a la atipicidad de la conducta punible, concluye que al analizar la prueba documental “la judicatura penal desatiende el rigor conceptual de la jurisprudencia penal colombiana. Asegura que el juzgador de segunda instancia distorsionó las escrituras porque manifestó que el instrumento público de dación en pago no pudo ser registrado por

la falta de autorización de la Fiduciaria del Estado S.A. pese a las solicitudes de los procesados, cuando ello se debió al irrespeto de la referida cláusula 19. 5

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ Con la cláusula 7ª de la escritura cesionaria, los procesados escondieron al denunciante la existencia de la cláusula 19 de la escritura de constitución de la fiducia. A su vez, el órgano colegiado incurrió en distorsión al aseverar que después de la denuncia, ROBLEDO ARANGO recibió $65.000.000 de los acusados, a título de intereses, pues tal acción “sólo era parte del conjunto de ‘artificios, engaños, conducción y mantenimiento en error al acreedor”, ya que ellos sabían que el contrato de dación en pago no respaldaba el monto total de la obligación. Igualmente, tergiversó la prueba documental porque pese a admitir que se trató de un contrato fallido por el incumplimiento de la cláusula 19, consideró que no hubo dolo pues no introdujo o mantuvo en error al denunciante, para lo cual se apoyó en el principio de la buena fe y en el concepto de culpa. Agrega que “ubicar (...), el problema jurídico en ‘el contrato de mutuo y no en el de cesión’, tornándolos excluyentes y exclusivos en sí mismo considerados, es abrir paso a la distorsión, legitimándola, para que ésta esconda el problema doloso que en sí existe de parte de los procesados contra el denunciante. Y ello tiene su

concreta significación, puesto que, no se puede escindir un asunto del otro. Es decir, si el contrato de mutuo no hubiese existido, desde luego la fiducia del año 1999 para la dación en pago de dicho crédito mutual, tampoco tendría razón de ser”. De ésta forma, los dos contratos “no fueron fines en sí mismos; sino idóneos medios para llevar a cabo propósitos delictivos”; el de mutuo sirvió de “elemento preparativo” para “ejecutar la introducción en la consumación dolosa de la estafa”. La distorsión también se presentó cuando el Ad quem afirmó que la intención de los esposos fue “beneficiar precisamente al prestamista con los remanentes del contrato de fiducia” pero pese a los esfuerzos de los denunciados, no fue posible obtener el aval de la Superintendencia de Sociedades para proceder al registro, pues éste era imposible por virtud de la citada cláusula 19, lo cual desconoce el dolo existente en aquellos. 6

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ Frente al testimonio de ALFREDO TAMAYO JARAMILLO destaca que su dicho “no guarda ninguna relación (…) con el texto real del contrato fiduciario”; por lo tanto, el Tribunal incurrió en distorsión cuando le otorgó especial valor incriminatorio al aparte sobre la naturaleza del contrato de fiducia, pues “un aspecto es al que se refiere el deponente acerca de la fiducia como figura típica del derecho civil y otro distinto fueron las defensas que FIDUCIARIA DEL ESTADO S.A. hizo de sus intereses”.

Agrega que el juez plural descontextualizó lo afirmado por el doctor TAMAYO al señalar que “la fiduciaria está confundiendo cesión del contrato de fiducia con cesión de derechos finales del fideicomitente que para el caso fue la cesión que hicieron los señores WINZER PERILLA a CARLOS ALBERTO ROBLEDO y otros”, pues aquel se refiere es “a la naturaleza del contrato de fiducia, más no a la atipicidad de la conducta de los procesados”. Para el efecto, recuerda que contrario a lo señalado por el testigo, no existió protesta alguna de la fiduciaria sino que “hizo valer sus derechos, vulnerados o potencialmente amenazados” por los cesionarios, es decir, la cláusula 19. Constituye entonces, un desacierto aceptar la versión de TAMAYO JARAMILLO para desestructurar los ingredientes del tipo penal. El Ad quem no tuvo en cuenta el contexto global de la declaración que señala quiénes son los constituyentes, los acreedores iniciales y los cesionarios de la fiducia, ni su relación con las escrituras públicas plurimencionadas, de tal forma que si bien esta versión confirma el delito de estafa, la judicatura “le da otra connotación o significación”. No es cierto como lo dijo el Tribunal que los esposos hubieran seguido el concepto jurídico de este profesional del derecho. En cambio, es evidente su mala fe pues pese a la “profusa asesoría jurídica de sus abogados, siempre estaban evadiendo el cumplimiento de la obligación”, lo que es evidente cuando el testigo aseguró que “la situación se complica un poco, porque al parecer el único cesionario de esos derechos finales, no era Carlos Alberto Robledo sino otras personas al

parecer de Bogotá”. 7

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ Por último, en relación con el testimonio de DIANA LUCÍA BARRIENTOS GÓMEZ afirma el libelita que cuando se dijo que ésta testigo “confirma la declaración del profesional TAMAYO JARAMILLO” se incurrió en el falso juicio señalado, porque ella sostuvo lo contrario, es decir, que “no le estaban haciendo un pago realmente, sino que lo estaban metiendo en un problema mayor” y que el denunciante quedó sin derechos en la fiducia y en la liquidación, narración que no fue considerada por los operadores judiciales. Cuestiona a la judicatura por poner la conducta de los procesados en el “terreno del infortunio y no en la realidad” reflejada por los referidos testimonios. Finalmente, se apoya en una sentencia de la Corte Suprema de Justicia (29 de agosto de 2002, radicado 15.248) que a juicio del censor se ocupa de un asunto semejante al estudiado en esta ocasión para destacar que la inducción o el mantenimiento en error puede provenir de la aparente legalidad de un contrato. Solicita casar “totalmente” la sentencia de segunda instancia y dictar fallo de reemplazo de carácter condenatorio. 2.2. Segundo cargo (subsidiario). Violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea. La ‘errónea interpretación’ se hace recaer sobre los elementos típicos del artículo 246 de la Ley 600 de 2000, que regula el delito de estafa.

Se acusa a los sentenciadores de hacer “agregados a los diferentes ingredientes” del tipo que la norma penal no contiene. De ésta forma, los cuestiona por acudir a la mediación de los contratos de mutuo y dación en pago para declarar atípica la conducta, pese a reconocer “que existió la correlación de los beneficios económico patrimoniales de los sujetos pasivos con el respectivo daño o perjuicio patrimonialeconómico del sujeto pasivo”. 8

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ El entendimiento de la sentencia también es equivocado porque distingue conceptualmente entre ilicitud penal y civil para situar en ésta última esfera los hechos donde medie ofrecimiento unilateral del crédito o su incumplimiento. Al efecto, destaca que conforme a esta postura, el delito de estafa resultaría excluido en casos de ofertas de crédito por el sector financiero, lo cual es inaceptable. Concluye, entonces, que no se pude desconocer que “aunque medie contratación, ofrecimiento voluntario de crédito y/o incumplimiento de contrato de parte del deudor, el elemento dolo puede estar presente. En cuyo caso, la mala fe puede ser exteriorizada, incontrovertiblemente, aunque existan o medien líneas contractuales”. Informa sobre los perjuicios causados por la demanda de responsabilidad civil promovida por los procesados contra él, con ocasión de la sentencia absolutoria dictada en su favor y los supuestos daños patrimoniales ocasionados con el proceso penal. Termina aseverando que los elementos normativos del tipo (artificios o engaños,

inducción y mantenimiento en error, provecho ilícito y perjuicio económico – incluidos los derechos litigiosos-) están reunidos a cabalidad, por lo que se impone casar “totalmente” la sentencia de segundo grado para dictar fallo de reemplazo condenatorio en contra de los coprocesados.

3. CONCEPTO 3.1. Primer cargo (principal). Violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho, por falso juicio de identidad.

La censura tiende a demostrar la tergiversación de la prueba documental y testimonial que habría tenido efecto trascendente en el fallo absolutorio, en tanto el Tribunal no dedujo de ellas la comisión dolosa de la conducta punible imputada. Al respecto, es menester precisar que confrontados los medios de prueba invocados por la parte civil con el texto de las sentencias censuradas, no se 9

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ advierte la distorsión denunciada o es insustancial, pues como se verá los juzgadores fueron fieles al contenido literal de los elementos de convicción allegados. Según lo tiene establecido la H. Corte Suprema de Justicia, éste error de hecho se consolida cuando el juzgador, aprecia una prueba, desatendiendo su sentido literal de tal manera que distorsiona o tergiversa, cercena o adiciona su contenido objetivo, poniéndola a decir lo que ella materialmente no revela. En efecto, frente a los medios de persuasión documental, concretamente las escrituras públicas de constitución de la fiducia en garantía de Novatex Ltda. a la

Fiduciaria del Estado S.A. y de cesión de derechos fiduciarios de aquella empresa a favor del denunciante y otros y, con exactitud las cláusulas 19 y 7ª, respectivamente, es nítido que los sentenciadores no tergiversaron estas pruebas, pues en ningún momento desatendieron la existencia objetiva de las mismas ni le dieron un alcance que no se desprenda de ellas aunado a los demás medios de prueba obrantes en la actuación. En efecto, el contrato de fiducia en garantía, elevado a Escritura Pública No. 1423 del 10 de agosto de 1995 ante la Notaría 21 del Círculo de Medellín, prevé en su cláusula 191: “CLÁUSULA DECIMA NOVENA.- LA FICUCIARIA no podrá ceder a ningún título el presente contrato sin el expreso consentimiento de EL FIDEICOMITENTE y de EL BENEFICARIO, previo e cumplimiento de los procedimientos legales vigentes. A su vez EL FIDEICOMITENTE, no podrá ceder los derechos que tiene sobre el patrimonio autónomo, sin la aceptación previa y escrita de LA FIDUCIARIA quien se reserva el derecho de aceptar o no a EL FIDEICOMITENTE cesionario y a EL BENEFICIARIO cesionario”. (Subrayas fuera del texto). Por su parte, la cláusula séptima de la Escritura Pública 4774 del 23 de diciembre de 1999 de la Notaría 20 de Medellín, expresa2: 1 Ver folio 29-vuelto del cuaderno 1 del expediente. 2 Ver folio 17-vuelto del cuaderno 1 del expediente. 10

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ “SÉPTIMA: Que en desarrollo del contrto (sic) de fiducia mercantil en garantía se han expedido varos (sic) certificados con fines de garantía, estando vigente solamente uno por la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M.L. ($ 67.500.000.oo m.l.) a la fecha, más los intereses corridos desde el vencimiento de la obligación a la firma d ela (sic) presente escritura a favor del Banco del Estado y el cual corresponde al crédito 630-1995-00278-1 I.F.I. Los otros certificados en garantía y que fueron expedidos a favor de los BANCOS DE COLOMBIA Y OCCIDENTE, se encuentran debidamente cancelados, razón por la cual se requiere solo la aceptación entre el CEDENTE y EL CESIONARIO y la notificación a la fiduciaria”. (Subrayas propias). Al respecto, el fallador de primer grado hizo las siguientes consideraciones3: “Comparte eso si el despacho que el contrato de cesión de derechos fiduciarios entre los señores OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ y JURGEN WINZER WELLMAN y CARLOS ALBERTO ROBLEDO, fue un contrato fallido, por el no cumplimiento de lo estipulado en la cláusula 19; que refería que hubiere previa aceptación de la Fiducia; y ello por que (sic) si bien es cierto la fiducia; por regla general basta para la venta de sus derechos el acuerdo de voluntades, no es menos cierto que la misma fiducia obedece a ese acuerdo de voluntades, original plasmados en su escrito de configuración; Que es el acuerdo

de voluntades elevado a escritura publica (sic) y produce efectos jurídicos siempre que sus cláusulas y condiciones NO ATENTE (sic) contra los principios generales del derecho y la Ley; luego esa limitación de la cláusula 19 era ley para las partes, y se debía a ella. (Subrayas ajenas al original). (…) 3 Ver folio 1440-1442 del cuaderno 4 del expediente. 11

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ “(…) Realmente vemos que existen dos momentos diferentes, uno, el préstamo de dinero o mutuo; negocio civil estrictamente válido; como ya se acoto (sic) en (sic) problema jurídico subsidiario No. 1. Y otro negocio diferente: con el cual se quería o bien pagar la deuda o en (sic) novarla, el despacho sobre este punto también en el ítem inmediatamente anterior llamo (sic) la atención y respaldo (sic) en parte la apreciación de la parte civil, Obviamente sin olvidar que dentro del contexto jurídico el contrato de cesión de derechos fue fallido, por un vicio interno, y el mismo siguiendo la cláusula general de las obligaciones, los contratos cesan, como se crearon, es decir por acuerdo de las partes, ó pidiendo la recesión del contrato y la indemnización ello en la vía o jurisdicción civil. Es discutible en este evento si se conocía previamente el contrato de fiducia por los procesados Winzer – Perilla; conocían la existencia de la cláusula del párrafo 19; debieron haber obrado de conformidad, luego la pregunta

sería ante lo evidente que se conocía el contenido de la cláusula 19; se debió de haber obrado de conformidad; pero iteramos que los procesados no son abogados y se desprende que escribieron a la fiducia, autorizando y pidiendo que se tuviere como válida la venta de sus derechos. Luego, este hecho permite obviamente predicar una inexcusable falta de diligencia de cuidado, de culpa; pero aunado ello en un Estado Social de Derecho, basado en la dignidad humana, la presunción de buena fe y que el derecho penal es la última ratio, no es claro el dolo penalmente relevante en el caso sub judice; por que (sic) evidentemente observamos que se dio una novación de la obligación y aunado a que el derecho penal es la ultima (sic) ratio; y al existir sobre este aspecto una obligación expresa y exigible por la vía de la jurisdicción civil, si vamos por la acción del cumplimiento del contrato ó la resolución del mismo con indemnización o sin ella, En fin si partimos adicionalmente del principio de la buena fe, el material probatorio no da certeza a entender a este delegado que existía el animo (sic) doloso de apoderarse de suma de dinero alguna, ya que la misma desde hacía años ya el ofendido la había dado en mutuo, e incluso había podido cobrar algunos intereses” (Subrayas no originales). 12

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JURGEN WINZER BELLMAN

OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ A su turno, el juez colegiado expuso4: “Tres: Se suscribe la escritura pública 4774 de diciembre 23 de 1999 de la Notaría 20 de Medellín como cesión de derechos que

corresponden a un inmueble o cesión de fiducia o cesión de derechos fiduciarios (f. 16-19 co-1).

Cuatro: La Escritura no se pudo registrar pues faltaba autorización de la Fiduciaria del Estado según cláusula 19 del contrato de Fiducia consagrado en la escritura pública 1423 de agosto 10 de 1995 (f. 2030 co-1, en especial f-29 vt. Co-1). Se dice que aquí se cometió la estafa. (…) El artificio que se propone fue que con al (sic) escritura pública 4774 de diciembre 23 de 1999 se frustraron las expectativas de pago y que perdió las acciones civiles para el cobro de la deuda.

Nada más alejado de la realidad. Primero, la actuación se hizo siguiendo el consejo de abogado experto en la materia; segundo, por todos los medios los denunciados acudieron a la autoridad competente para obtener la autorización; tercero, simplemente, los esposos no han pagado la deuda, razón por la cual las acciones civiles estuvieron en rigor desde el momento en que se notificó la negativa de registro de la escritura pública 4774”. Como se ve, para los juzgadores es claro que pese a la especificación plasmada en la cláusula 7ª de la Escritura 4774 del 23 de diciembre de 1999, la cláusula 19 de la Escritura Pública 1423 del 10 de agosto de 1995 imponía a los esposos cesionarios la obligación de obtener autorización previa de la Fiduciaria del Estado S.A. para ceder sus derechos fiduciarios. 4 Ver folios 1490 y 1493 del cuaderno 4 del expediente.

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ Sin embargo, como bien lo entendieron los falladores, del sólo incumplimiento de la obligación contractual primigenia no se puede deducir con certeza la existencia de dolo en el comportamiento de los procesados, toda vez que los instrumentos públicos estudiados no pueden valorarse aisladamente de los demás medios probatorios que en cambio, indican que tal como lo dedujo el juez de primera instancia, el contrato de cesión resultó fallido o por lo menos ineficaz, litigio de orden civil que correspondía ventilarse ante esa jurisdicción a efecto de procurar la reparación correspondiente. Estas son las razones: i) La fiducia mercantil es un negocio jurídico en el que el fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados al fiduciario, para que éste los administre o enajene con el objeto de cumplir una finalidad determinada expresamente por el constituyente, en provecho suyo o de un tercero (beneficiario o fideicomisario) –artículo 1226 del Código de Comercio-, finalidad que en el caso de la fiducia en garantía constituye un mecanismo de amparo de las obligaciones por parte de un deudor a favor de uno o varios acreedores. En este tipo de fiducia, el bien es afectado a dicho propósito de tal forma que se constituye un patrimonio autónomo, a fin de obtener la satisfacción del crédito en caso de incumplimiento, evento en el cual se procede a la enajenación de aquel y al pago de la deuda con el producto de la venta, o a la dación en pago respectiva.

De existir remanentes, el fideicomitente es el natural destinatario de los bienes restantes al concluir el negocio. Ante esta circunstancia, es claro que durante la vigencia del contrato, el constituyente conserva los derechos fiduciarios sobre aquellos remanentes y sobre el bien fideicomitido en el caso de que terminado el contrato no se haya dado lugar al incumplimiento de las obligaciones con los acreedores beneficiarios y portadores de un certificado de garantía y sea necesario su restablecimiento al fiduciante. Lo anterior significa que como en cualquier cesión de contratos mercantiles, el fideicomitente puede ceder sus derechos fiduciarios a un tercero beneficiario, de 14

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ tal forma que una vez canceladas las obligaciones garantizadas por el patrimonio autónomo, obtenga el pago efectivo de la acreencia. Según lo establece el artículo 887 del Código de Comercio, “en los contratos mercantiles de ejecución periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución”. Es de esta forma, como de manera general la cesión de derechos no requiere aceptación expresa del fiduciario. No obstante, si así se estipula será una obligación contractual para las partes, pero ello no debe significar la anulación de los derechos compatibles con la esencia de la institución contractual5.

Así, en cuanto se refiere a la cesión de derechos fiduciarios ha de tenerse en cuenta que la fiduciaria no es propietaria de ningún derecho y sólo tiene el carácter de administrador del patrimonio autónomo, luego, en últimas es un mandatario del fideicomitente ocupado de cumplir la tarea a él encomendada, velando eso sí por los intereses de los acreedores expresamente garantizados, de tal suerte que no puede ni debe tener capacidad para frustrar la autonomía negocial del fideicomitente respecto de sus derechos fiduciarios. Este es el caso que nos ocupa, pues por ley no resultaba obligatoria la aceptación expresa de la cesión por parte de la Fiduciaria del Estado S.A. y aunque la cláusula 19 de la Escritura Pública de constitución de la fiducia en garantía la exigía, lo cierto es que además de resultar una estipulación leonina, la negativa a aceptar a los cesionarios fue injustificada porque de manera alguna se afectaban los derechos de las partes involucradas (acreedores beneficiarios y fiduciaria). Ahora bien, en este punto conveniente resulta destacar que a voces de la Superintendencia Bancaria de Colombia, una estipulación como la consignada en la aludida cláusula 19, deviene exorbitante si se considera que limita al extremo 5 Ver numeral 6º del artículo 1286 del Código de Comercio. 15

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JURGEN WINZER BELLMAN OLGA PATRICIA PERILLA FERNÁNDEZ los derechos fiduciarios del fideicomitente, al punto que le impide con carácter absoluto su legítimo derecho a sustituirse a favor de un tercero, incurriendo en un

típico abuso de su posición dominante. En requerimiento formulado por la Superintendencia a la Fiduciaria comprometida, por virtud de queja formulada contra ésta por los procesados, aquella dijo al respecto6: “Las estipulaciones antes transcritas [cláusula 19], podrían constituir cláusulas exorbitantes, dado que la institución financiera limitó al parece