PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por interpretación errónea de los elementos del tipo d

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dra. MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS

E. S. D.

Ref: Casación de Juan Carlos Salazar Triviño, por el delito de Estafa. Rad.28693

Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en sentencia del veintinueve (29) de marzo del 2007, Adicionó únicamente el numeral cuarto del fallo impugnado, en el sentido de Condenar al sentenciado al pago de la suma de $4.000.000.00 por concepto de honorarios al abogado representante de la parte civil, y en lo demás confirmó la sentencia proferida por el juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, fechada el 26 de enero de 2006, mediante la cual se condenó como autor del delito de Estafa al señor JUAN CARLOS SALAZAR TRIVIÑO, a la pena principal de doce (12) meses de prisión; se le había impuesto multa de $1.000.00, e inhabilidad por igual término al de la pena principal, así mismo condenó al pago de perjuicios por la suma equivalente a noventa y cuatro (94) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Providencia en la que se absolvió al señor HERNANDO PORRAS GOMEZ por el mismo cargo.

El apoderado Judicial del procesado y el representante de la parte civil presentaron demanda de casación, de las cuales fue admitida la del primero de los nombrados por reunir los requisitos formales, no así la del segundo en pronunciamiento del 13 de febrero del 2008. Por lo que la delegada rinde concepto

sobre su viabilidad.

1. HECHOS

Fueron sintetizados así por el Tribunal: “En el mes de marzo de 1998 en la ciudad de Bogotá D.C., las sociedad “PRESTAGIL LTDA” anunció públicamente la venta de un automotor colectivo de servicio público marca Mazda, modelo 1990, afiliado a la empresa “Transportes Fontibón S.A.”. Los señores Alberto Garzón Vargas y Enrique Gutiérrez Ayala mostraron su interés, acordando con el señor JUAN CARLOS SALAZAR TRIVIÑO, representante de la firma vendedora, comprarlo en la suma de $24.250.000 pagaderos así: $ 2.000.000 a la suscripción del contrato; $20.000.000 tres días después, esto es cuando se les hiciera entrega del automotor y el resto al momento de hacerles el traspaso ante la autoridad correspondiente. Cuando se hizo el trámite del traspaso -diciembre de 1998este fue devuelto porque sobre el automotor estaban vigentes 3 embargos ordenados por los juzgados 5°, 3° y 2° Civiles del Circuito de esa capital” 2.- SINOPSIS PROCESAL El siete (7) de octubre de mil novecientos noventa y nueva (1999), la Fiscalía profirió Resolución de apertura de investigación en contra de JUAN CARLOS SALAZAR TRIVIÑO Y HERNANDO PORRAS GOMEZ (fl.41); el 8 de noviembre de 1999 rindió indagatoria PORRAS GOMEZ (fl.44) y el 23 de diciembre del mismo año lo hizo JUAN CARLOS SALAZAR TRIVIÑO (fl.54); el 11 de octubre del

2000 se resolvió situación jurídica imponiendo medida de aseguramiento consistente en caución prendaria en contra de los dos sindicados (fls. 140 a 143); con fecha mayo 21 de 2002 se calificó el mérito sumarial con resolución acusatoria contra JUAN CARLOS SALAZAR TRIVIÑO Y HERNANDO PORRAS GOMEZ, como presuntos coautores materiales del delito de estafa.(fls. 162 a 166). Remitido el proceso al juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, este lo devuelve para que se notifique la resolución de acusación, la que nuevamente debió 2 proferirse el 11 de junio de 2003, por cuanto al no haberse decretado el cierre de la investigación, previó a la decisión del 11 de mayo del 2002 que calificó el sumario se dispuso la nulidad de lo actuado; acusación que cobró ejecutoria el 30 de junio de 2003. El 28 de enero de 2004 se inició la audiencia pública de juzgamiento (fl. 116 a 124) que concluyo, luego de varias suspensiones, el 11 de mayo de 2005 ( fl.180 a 182) El 26 de enero de 2006 se profirió sentencia en la que se absolvió a HERNANDO PORRAS y se condenó a SALAZAR TRIVIÑO como ya se indicó. (fl.184 a 192); apelada la decisión por la defensa técnica y por el apoderado de la parte civil (fls. 203 a 225 y 226 a 235). El 29 de marzo de 2007 fue confirmada por el Tribunal, salvo lo relacionado con perjuicios.

3.- DEMANDA

A. CAUSAL TERCERA DE CASACIÓN Acusa la sentencia de haber sido expedida en un juicio viciado de nulidad por violación de la garantía del derecho a la defensa, violándose el art.29 de la Constitución y los artículos 8,129,131,136,308 numeral 3,307,308 y 310 del C.P.P.

CARGO UNICO.

Sostiene que JUAN CARLOS SALAZAR TRIVIÑO careció de defensa técnica de noviembre del 2000 al 15 de febrero de 2006, periodo en el que se surtieron actuaciones trascendentales del proceso, sin que ni el defensor de confianza, ni las autoridades judiciales tomaran medidas, el defensor de oficio hubieran protegido de manera eficaz los intereses de éste. Que a pesar de no existir prueba que acredite el elemento subjetivo del delito, esto es, el conocimiento de la existencia de los tres embargos previos a la negociación por parte de SALAZAR TRIVIÑO, los defensores dejaron de alegar y probar esta circunstancia a favor de su representado, como que tampoco se alegó a favor de éste la particular situación del sujeto pasivo, referida al conocimiento y experiencia que tenía 3 GUTIERREZ AYALA en la compra y venta de vehículos que lo alejaba de la real posibilidad de inducción en error. Concluye que de haberse ejercido una defensa técnica adecuada, se habría demostrado la atipicidad de la conducta, por lo que en el proceso subsiste una causal de nulidad que debe ser declarada por la corte a partir del cierre de la instrucción. B.- CAUSAL PRIMERA, Parte primera

Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de los elementos del tipo de estafa, al imputar responsabilidad penal en delito de estafa por engaño sobre información de carácter público. Describe el censor los elementos del tipo de la estafa: artificios y engaños y provecho ilícito; destaca que los primeros son actos positivos que crean un escenario artificial en la victima u ocultando o callando circunstancias que de conocerse en un negocio jurídico no se contrataría. Acepta como cierto que el hecho ocultado consistía en la existencia de tres embargos sobre el vehículo negociado, los cuales estaban inscritos en el certificado de tradición del rodante en la oficina de transito, para demostrar que se trataba de una información pública, de fácil acceso, por lo que no era posible que fuese alterada por el sujeto activo, para descartar que se hubiera dado el engaño en la persona de la victima, teniendo en cuenta además el deber de auto tutela que le era exigible como elemento también de la estructura del tipo.

Concluye que: “yerra la sentencia impugnada al aceptar que hubo un artificio capaz de inducir en error a la víctima en el hecho de omitir una información de carácter público”. Lo cual trasciende en que se rompe la estructura del delito de estafa, por la imposibilidad de ocultar información pública y tenerla como generadora del engaño capaz de inducir en error, lo que deriva en una conducta atípica, por lo que debe absolverse a SALAZAR TRIVIÑO.

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Cita como normas violadas: Los artículos, 9, 10,25 y 246 del C.P., al no habérsele asignado las consecuencias

jurídicas correspondientes a pesar de ser los preceptos que regulan el caso. C.- CAUSAL PRIMERA, Parte Segunda. 1) PRIMER CARGO Error de hecho por falso juicio de existencia de la prueba plena del hecho indicador sobre el que se edifica el indicio del conocimiento del injusto, Acusa las sentencias de primero y segundo grado de haber violado la ley sustancial en forma indirecta por error de hecho por falso juicio de existencia, al dar por probado el hecho indicador sobre el cual construyen la inferencia de que SALAZAR TRIVIÑO, al momento de la venta sabía de los embargos previos decretados en procesos ejecutivos contra HERNANDO PORRAS y lo calló a los compradores. Que al no haber prueba directa que acredite tal conocimiento, la prueba se edificó con indicios, así ello no se diga en los fallos, para entrar a analizar, de estos sus elementos: la indivisibilidad del hecho indicador y que este plenamente probado; sin que ninguno de ellos haya manifestado cual es la plena prueba del hecho indicador. Afirmar que en las sentencias se dice que: “JUAN CARLOS SALAZAR es responsable porque en el momento de la venta del vehículo había dos embargos y él los conocía”. Al no haber plena prueba del hecho indicador, se configura un error de hecho por falso juicio de existencia de esa prueba. Define la trascendencia en punto de que si las sentencias no dicen, siquiera de manera indiciaria que SALAZAR TRIVIÑO sabía de la existencia de los embargos al momento de realizar la negociación, y a pesar de ello lo calló a sus compradores

debía absolvérsele, dado que la prueba del dolo es ese conocimiento y las 5 sentencias discurren sobre un hecho inexistente como si existiera (petición de principio). Concluye que se violaran las disposiciones contenidas en los artículos 232, 284, 285,286 y 287 del C.P.P. y a través de ellas se llegó a la violación de los artículos 9, 12, 22, 25,29 y 246 del c.p., por interpretación errónea. 2) SEGUNDO CARGO: Por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho, fundado en un falso raciocinio al indicar como regla de experiencia que la Empresa PRESAGIL realizadora de la venta, fue un mecanismo de engaño para que los compradores del vehículo, no realizaran ninguna actividad de autoprotección y verificaran la situación jurídica del bien. Se sugiere en la sentencia como regla de experiencia que la buena presentación de una empresa en que se vendan bienes sujetos a registro, crea un estado mental en los compradores que les evita hacer las verificaciones de negociabilidad del bien. Siendo ello una valoración de la sana crítica del juzgador a quien se le impone el decir de donde surge la regla de experiencia, pues ello no puede ser del arbitrio de quien la hace valer, sino del comportamiento de las personas en general. Reconoce el principio de confianza general que existe entre los consumidores al hacer sus negocios; empero niega que por regla de experiencia la buena fachada de una empresa exima las verificaciones de un bien sujeto a registro, citando algunos ejemplos como reglas de experiencia. Considera que tal error de apreciación lleva a otro error, el haber sugerido que por

haberse acabado la empresa así ello haya sucedido años después del evento de este caso, era una fachada para defraudar clientes induciendo en error con sus buenas instalaciones. Sostiene el casacionista, que el error citado afecta el indicio, el que a pesar de no haber sido enunciado por los falladores, surge a partir de dar por probado el hecho 6 indicador de que el negocio se realizó en las instalaciones de una empresa bien presentada y el hecho indicado es que se produjo un error en los compradores quienes no realizaron las verificaciones de negociabilidad, lo cual al contrario contraviene las reglas de la experiencia. De todo lo cual surge que hay un vicio en el razonamiento que impide afirmar a partir del hecho indicador que la deducción está correctamente sustentada. En punto de la trascendencia sostiene el censor, que el único indicio de los falladores para establecer la causa del error fue que el negocio se hizo en las instalaciones de PRESTAGIL. S.A. Afirma que ambas sentencias derivan la “responsabilidad penal de SALAZAR TRIVIÑO, en conducta omisiva, pues nadie ha dicho que el afirmo positivamente la inexistencia de embargos sobre el bien”. Por lo que al no haber en los fallos ninguna otra prueba de inducción en error debe absolverse.

Como normas infringidas cita: Violación de los artículos 232,284, 285, 286 y 287 del C.P.P. y a través de ellas se violaron los artículos 9, 19, 12, 22, 25,29 y 246 del C.P., por interpretación errónea. 3) TERCER CARGO Error de hecho por falso juicio de existencia en relación con la prueba que demostrara que se surtieron las notificaciones de los mandamientos de pago en

los procesos ejecutivos seguidos contra el propietario del bien, para derivar su conocimiento de la existencia de las medidas cautelares, e igualmente que él como vendedor omitió a su vez informar del proceso del cual sí fue notificado. Afirma el censor que los falladores incurrieron en error de hecho de falso juicio de existencia, al afirmar que para la fecha de la transacción, SALAZAR TRIVIÑO, sabía de la existencia de las medidas cautelares sobre el vehículo ofrecido en venta, y recibido en pago, desconociendo que está probado en el expediente, 7 (folios 172 y 178 del cuaderno anexo) actuaciones del juzgado 5 Civil de Circuito, que la notificación del mandamiento de pago a HERNANDO PORRAS inició en febrero 9 de 1999, meses después de la transacción entre PRESTAGIL y PORRAS y que éste último confirió poder a un abogado para que lo representara ante ese despacho el 9 de marzo del mismo año. Entonces si el vendedor no sabía de la existencia del proceso ejecutivo como le podía haber trasladado ese conocimiento a SALAZAR TRIVIÑO, pruebas completamente omitidas en la sentencia atacada. En cuanto al Proceso ejecutivo que cursaba en el Juzgado 3 Civil del Circuito, efectivamente el fallo cita la diligencia de notificación en cabeza del entonces vendedor HERNADO PORRAS, lo cual significa que quien sabía del embargo era éste, sin que exista elemento que permita afirmar que tal conocimiento se le traslado a SALAZAR. Por lo que al haber omitido estas dos pruebas, se incurrió en error sustancial, pues de haberlas considerado no podía afirmarse que JUAN CARLOS SALAZAR sabía

de los dos embargos, en tanto que las citadas pruebas dicen lo contrario.

Señala como normas violadas: Directamente los preceptos procesales contenidos en los artículos 232,284,285,286 y 287 del C.P.P. y a través de ellas a la violación de los artículos 9,10,12,22,25,29 y 246 del C.P.

CARGOS SUBSIDIARIOS A) Violación Indirecta de la ley sustancial 1) Primer cargo Error de hecho por falso raciocinio “al edificar el indicio de conocimiento del estado jurídico del bien con base en el hecho de que Prestagil S.A., había recibido el bien en pago de obligaciones vencidas del acreedor.” 8 Acusa el censor que la sentencia del Tribunal, de la cual trascribe apartes, partiendo del hecho indicador probado, esto es que PRESTAGIL recibió el vehículo en dación en pago de acreencias del deudor, infiere de allí el hecho indicado, esto es, que la empresa había verificado la situación jurídica del bien y que la negociación se hizo ocultando las restricciones que pesaban sobre el rodante. Sin que tal inferencia este clara en la decisión, afirma que el razonamiento del fallador se soportó en reglas de experiencia, por cuanto no es una regla de argumentación lógico formal, ni un pensamiento dialectico, ni ley de la ciencia. Empero sostiene que no podía ser esta la única conclusión posible, por lo que se violaron las reglas que dan solidez lógica a la deducción, en tanto el hecho indicador está inmerso en la duda que abre varías hipótesis igualmente o más probables; debilitando también la capacidad probatoria del indicio a partir del

cual se hizo la inferencia precisamente por la duda en razón a los contraindicios o circunstancias infirmantes , sosteniendo que si un efecto pudo ser producido por varias causas todas deben ser estudiadas y dejarse una única causa. Para demostrar el error afirma que SALAZAR TRIVIÑO, fue reiterativo en su defensa el sostiene, que al existir el gravamen prendario sobre el vehículo legalmente este desplazaba cualquier otra clase de embargo con titulo ejecutivo con el que se pretendiera imponer medida cautelar, soportando su dicho en el artículo 558 del C.P.C modificado por el art. 306 numeral 1 del Decreto 2282 de 1989 , por lo que para este asesor de la empresa no importaba cuantos embargos tuviera el bien su garantía los desplazaba, para concluir que no haber verificado la negociabilidad del bien no es la única expresa en la sentencia que fue presentada durante el proceso, y en consecuencia al no excluir los falladores las otras cusas concurrentes no podían a su arbitrio quedarse con la que incriminaba a SALAZAR

TRIVIÑO.

Que no es razonable entonces la afirmación dada en la sentencia “a nadie se le ocurre y menos a una empresa asesorada por un abogado” dejar de verificar la situación del bien que recibe en pago. 9 En esencia aduce el casacionista que Salazar Triviño explicó al proceso, que el gravamen prendario que existía sobre el bien generaba seguridad jurídica frente a cualquier otra clase de medida cautelar que en otro proceso ejecutivo se pretendiera imponer sobre el mismo. Por lo que la causa única descrita en el fallo

referida a que SALAZAR vendió el carro a sabiendas de la existencia de los embargos que pesaban sobre este, pero con la idea de que PORRAS iba a solucionar su situación y haría que los mismos se levantaran, no es la única causa posible, por lo que los falladores desconociendo el argumento esgrimido por Salazar, se quedaron exclusivamente con la causa incriminatoria en contra de las reglas de la sana crítica, tornándose en un acto arbitrario; todo lo cual conduce a un falso raciocinio al haberse debilitado la regla de experiencia que se invoca en el fallo. Sostiene en punto de la trascendencia, que está dada, por cuanto de no haber error de hecho por falso raciocinio, no habría afirmación de responsabilidad dolosa y debió absolverse tal y como lo solicita al prosperar el cargo.

Cita como normas violadas: Los preceptos procesales contenidos en los artículos 232,284,285,286 y 287 del C.P.P. y a través de ellas a la violación de los artículos 9,10,12,22,25,29 y 246 del C.P 2) Segundo cargo Acusa las sentencias de primero y segundo grado de haber violado la ley sustancial en forma indirecta por error de hecho por falso juicio de identidad al afirmar que el registro de los embargos per se implica su conocimiento por parte del vendedor del bien.

Trascribe apartes del fallo de segunda instancia, para concluir que el tribunal partió de la afirmación de que Porras Gómez conocía el verdadero estado jurídico del bien teniendo en cuenta los oficios que comunicaron las medidas, las que se registraron antes de la dación en pago; para luego decir que no podría desconocer

10 el procesado y representante de la empresa PRESTAGIL las condiciones legales del automotor que estaba recibiendo. De lo cual concluye el casacionista que en el fallo se adiciona el contenido de la prueba al hacerla decir lo que no dice, incurriendo en un falso juicio de identidad. Acepta el censor como probado que los embargos estaban registrados desde el año 1995, antes de la dación en pago, pero que ello no implica el conocimiento siquiera probable del propietario menos aún de la empresa Prestagil, por lo que no puede el Tribunal hacer decir a la prueba documental algo que no dice, en tanto que la inscripción de los embargos consolida la medida. Lo que no implica la notificación máxime que las medidas se registran previamente al conocimiento del deudor; para afirmar que nuevamente se esta frente a un hecho indiciario, al decir que SALAZAR TRIVIÑO conocía los embargos, sustentándose en que el registro implica la notificación que esa algo que la prueba del hecho indicado no dice. Acredita la trascendencia, por cuanto no podía deducirse del registro el conocimiento de SALAZAR TRIVIÑO, por cuanto este no tiene vocación notificatoria, falso juicio de identidad hecho por el Tribunal que de no haber mediado, no habría podido hacer la afirmación errónea de que JUAN CARLOS SALAZAR sabía de los embargos porque estaban registrados en el folio de tradición del vehículo.

Cita como normas violadas: Los preceptos procesales contenidos en los artículos 232,284,285,286 y 287 del C.P.P. y a través de ellas a la violación de los artículos 9,10,12,22,25,29 y 246 del

C.P

4) CONCEPTO

A. CAUSAL TERCERA DE CASACIÓN

CARGO UNICO.

11 Está propuesto al amparo de la causal tercera, al considerar que la sentencia fue expedida en un juicio viciado de nulidad por violación de la garantía del derecho a la defensa; aduciendo el censor que JUAN CARLOS SALAZAR TRIVIÑO estuvo carente de defensa técnica entre noviembre del 2000 al 15 de febrero de 2006, periodo en el que se surtieron actuaciones trascendentales del proceso, sin que ni el defensor de confianza, ni las autoridades judiciales tomaran medidas, ni el defensor de oficio hubieran protegido de manera eficaz los intereses de éste. Debe decirse que la naturaleza que la ley procesal le atribuye al derecho de defensa, como de estructura dual en tanto se conforma por la defensa técnica y por la defensa material, impide la prosperidad del cargo que el casacionista formula en tanto nunca demuestra, sino que se queda en la mera enunciación narrativa de cuales fueron las dificultades que le ocasionaron al derecho de defensa del procesado Juan Carlos Salazar Triviño, las supuestas omisiones en que habría incurrido su defensor técnico. No debe perderse de vista y en esto resulta fundamental para la respuesta del cargo, que esta acreditado en el expediente en tanto lo reconoce el procesado de su condición de abogado en ejercicio, que por tanto estaba habilitado para su propia defensa, sin que exista constancia de que haya tenido dificultad, obstaculización o impedimento alguno para ejercerla. Tampoco debe dejarse de

lado la circunstancia de que su abogado, ahora señalado de negligente por el censor era de confianza y por tanto respondía al contrato de mandato y al derecho de postulación que el procesado creyó conveniente agotar en él, confiándole su defensa y la de sus intereses. La extensa relación de actuaciones que el casacionista afirma debió agotar el defensor original, no pasan de ser un ejercicio especulativo que simplemente denota las diferentes ópticas profesionales entre el que ahora actúa como defensor en sede de casación y aquel que lo hizo en las instancias, sin que de ello pueda derivarse ninguna afectación real al derecho e defensa del procesado. Lo que pudo ser o lo que pudo hacerse no determina la vulneración del derecho 12 reclamado sino que evidencia única y exclusivamente una estrategia diferente de quien ahora actúa desde la mejor posición de un proceso ya finiquitado y del que por tanto sabe cuales hubieran sido unas mejores tácticas de defensa. El encomiable esfuerzo del censor no alcanza para demostrar que hubo vulneración al derecho de defensa a punto tal que termine desvirtuando la presunción de legalidad de que viene amparado el fallo cuyo derrumbe pretende obtenerse en esta sede. Vale decir, que atendiendo a los principios de instrumentalidad y trascendencia que rigen el instituto de las nulidades, resulta necesario demostrar la incidencia de la alegada inercia en el resultado del proceso, es decir cómo de haberse allegado otros elementos de juicio o impugnado las decisiones emitidas, existiría en concreto la razonable posibilidad de que la situación del procesado sufriera sustancial modificación de manera

favorable a sus intereses, sin que por la sola enunciación se hubiere logrado el cometido, pues en el plano de lo concreto, no se edifican razonables las críticas del casacionista sobre la falta de una adecuada asistencia profesional, debido a que las referencias que hace a la ausencia de impugnación de las determinaciones en tanto que solo se dio respecto de la resolución de situación jurídica de SALAZAR TRIVIÑO y a la falta de solicitud de práctica de pruebas, denotan que su intención es la de retrotraer la actuación a la etapa del sumario, para recuperar en pro de su asistido como consecuencia de la anulación pretendida, la posibilidad de una controversia probatoria Obsérvese que el real ataque del censor no se hace en últimas sobre la ausencia de defensa, sino sobre la ineficacia de la misma, concepto este último de evidente inaceptabilidad en sede de casación habida cuenta de la ausencia de elementos objetivos u objetivables para arribar a semejante conclusión, máxime cuando la garantía constitucional de ejercer el derecho de defensa y ser representado por un abogado “escogido por el”,está plenamente acreditada en su ejercicio y de lo que se trata en realidad por parte del censor, es de estructurar como vicio de procedimiento el del supuesto error en que habría incurrido el procesado al ejercer su derecho personalísimo de escoger su abogado unido a lo expresado en precedencia. 13 Es un hecho innegable que la falta de defensa técnica es una causa de nulidad que puede ser declarada oficiosamente y que el representante del Ministerio Público tiene como obligación constitucional la defensa de los derechos

fundamentales del procesado, debiendo revisarse el proceder del defensor de frente al ejercicio adecuado de la profesión, que con su actitud activa o pasiva resulte valida a los intereses del procesado; es así que propuesta la causa de la anulación, se impone hacer el estudio de su incidencia en la actuación. Sin embargo, como profesión liberal que es el ejercicio de la abogacía, es del resorte de quien asume una defensa utilizar los mecanismos legales que tiene a su alcance, en todo caso en busca de protegerse de la mejor manera los intereses del encartado, sin que pueda el Estado fijar los parámetros que al interior del proceso deban asumirse; es por ello que en el caso sometido a estudio no resultaría cuestionable la forma como ésta se ejerció, partiendo indefectiblemente del hecho igualmente cierto, que el procesado es abogado y que ejerce funciones como tal, lo que permite validamente afirmar que era conocedor cabal de las gestiones que se adelantaba en el curso proceso seguido en su contra. Acusa el censor que el Estado tampoco operó en guarda de los intereses de SALAZAR TRIVIÑO, crítica que se desacredita, por cuanto la fiscalía ante la no presencia del defensor de confianza designado por el procesado para notificarlo de la calificación de la investigación; lo relevó del cargo y en su reemplazo nombró como defensor de oficio al doctor HERNANDO RODRIGUEZ AMARILLO en auto del 27 de junio de 2003 obrante al folio 52, con el cual se surtió la diligencia de notificación de la resolución de acusación el mismo día que se posesiono. Consecuente con lo expresado para esta delegada no se encuentra acreditado

el vicio que se enuncia referido a la violación al derecho de defensa que deba ser reconocido para decretar la nulidad de la actuación.

EN RELACIÓN CON EL PRIMER CARGO PROPUESTO AL AMPARO DE LA

CASUAL PRIMERA PARTE PRIMERA

14 Sostiene el casacionista que las sentencias de primero y segundo grado incurrieron en una Violación de la ley sustancial en forma directa por interpretación errónea de los elementos del tipo de estafa, al adjudicar responsabilidad penal a su prohijado a partir del engaño que comporta el citado tipo penal, cuando lo que este omitió decir, versaba sobre una información de carácter público. Describe el censor los elementos del tipo de la estafa: artificios engañosos y provecho ilícito; destacando que los primeros son generalmente actos positivos que crean un escenario artificial en la victima, u ocultando o callando circunstancias que de conocerse en un negocio jurídico no se contrataría. Centra su censura en la demostración de que no es posible sostener que exista la posibilidad de engañar a una persona cuando la información que se calla es de carácter público, pues cualquiera que sea el medio utilizado debe crear una situación inexistente que induzca en error a la victima, mirando también sus propias condiciones. La circunstancia de que uno de los extremos del negocio jurídico pudiese examinar tal información, conduce a otro elemento que comporta el delito de estafa, esto es, la exigencia y cargas que también recaen en el sujeto pasivo como es el deber de auto tutela, como lo sería en el negocio comercial que se estudia, la actividad diligente y prudente que debieron adoptar quienes

suscribieron el negocio con Salazar Triviño, pues insiste, se trata de una información de carácter público de fácil acceso para cualquier persona. Revisada la argumentación traída por el libelista lleva a esta agencia a concluir que a pesar de no expresarlo, el fundamento del cargo está dado en la prueba que llevó a los falladores de primero y segundo grado a establecer como probado el engaño, pretendiendo el censor trasladar la carga de la prueba a los compradores del bien, por su posible falta de diligencia o carencia de la misma, con lo cual desnaturaliza el ataque por violación directa como lo presenta. Resulta necesario en consecuencia traer a colación lo que Sostuvo la corte1 sobre el particular: 1 Sentencia del 27 de octubre de 2004. M.P.,Alfredo Gómez Quintero Ref. 21090 15 “Cuando en casación se acude a postular la violación directa de la ley sustancial, los argumentos relacionados con ella sólo pueden ser expuestos en estricto sentido jurídico, sin que sea admisible discutir los hechos declarados en el fallo, o cuestionar la valoración probatoria efectuada en el mismo pues, de ser así, la vía adecuada sería la indirecta con indicación y demostración del desatino que en ese orden haya incurrido el juzgador, esto es si fue de hecho o de derecho, su especie y trascendencia en la parte resolutiva de la sentencia impugnada. A partir del absoluto acatamiento de los hechos, tal como fueron declarados en el fallo y del mérito persuasivo asignado a las pruebas que sirvieron de fundamento a la decisión, corresponde al censor, por la vía directa, demostrar que el juzgador erró por falta de

aplicación de una norma, por aplicación indebida, o interpretación errónea de la misma, entendiéndose que la primera se presenta cuando el juzgador deja de aplicar al caso la disposición que lo rige; que la aplicación indebida tiene lugar cuando se aduce una norma equivocada y que la interpretación errónea se evidencia por el desacierto en que incurre el fallador cuando, seleccionada debidamente la norma que regula el caso sometido a su examen, le confiere un entendimiento equivocado ya sea sobrepasando, ora dismin