PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por interpretación errónea del art. 31 del código pena

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Magistrado Ponente: Dr. Augusto Ibáñez Guzmán

E. S. D.

Ref: Demanda de casación presentada por la defensora de Cristian José Gómez Aguas contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que lo condenó por el concurso de delitos de secuestro simple y hurto agravado y calificado.

Rad. No.30.085 El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión, dictó sentencia el 7 de septiembre de 2006 en la que condenó a Cristian José Gómez Aguas a las penas principales de 120 meses de prisión y multa equivalente a 310 salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal. Apelada la anterior providencia, conoció del recurso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que lo desató mediante fallo de 11 de septiembre de 2007 en el que confirmó de manera integral la sentencia recurrida. Contra la anterior providencia se interpuso el recurso extraordinario de casación el que fue sustentado con demanda que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, encontró ajustada a las exigencias de ley. Conforme con lo indicado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal, emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

HECHOS: En Bogotá, el día 22 de noviembre del año 2002, el señor Arnulfo Leopoldo

Agudelo Reina, siendo aproximadamente las 10:00 a.m. a su regreso de la ciudad de Acacías – Meta -, se bajó del vehículo que lo transportaba, en la avenida Boyacá con avenida Primero de Mayo y con el objeto de comunicarse con su primo Javier Agudelo, ingresó a un establecimiento comercial en el que se expendían bebidas alcohólicas, en el que se encontraban varias mujeres ingiriendo bebidas de ese tipo. En este contexto consumió una o dos cervezas, siendo este el último recuerdo, pues a partir de ese momento perdió la conciencia y la recobró al día siguiente cuando discutía con un taxista por el precio de la carrera. Paulatinamente fue recuperando los recuerdos y concluyó que había sido víctima del denominado paseo millonario, pues además de haberle hurtado objetos personales de valor como una cadena de oro, celular, una tarjeta débito de Bancolombia, le fue sustraída la cantidad de 5’430.000.oo de las cuentas 101-025762-71 y 030-759510-08, mediante transferencia electrónica por sistema Convitel a las cuentas de Conavi Nos. 207800015804935 y 203700015769230 de los titulares Cristina José Gómez Aguas y León Ortegón Durán. ACTUACIÓN PROCESAL la investigación preliminar tuvo inicio el 13 de enero de 2003 en la Fiscalía Local 69 de Patrimonio Económico y luego de identificados los posibles autores abrió investigación la Fiscalía 108 Local con resolución de 30 de mayo de 2003 que ordenó la vinculación de los acusados Gómez Aguas y Ortegón Durán.

Cristian José Gómez Aguas rindió indagatoria el 15 de diciembre de 2004, diligencia en la que estuvo asistido por un defensor de confianza; su situación jurídica fue definida mediante resolución de 22 de diciembre de 2004 con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado en concurso con lesiones personales. Leonardo Ortegón Durán rindió indagatoria el 28 de abril del 2005, diligencia en la que estuvo asistido por un defensor de confianza, siéndole definida su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva el 5 de mayo de 2005 por los delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y lesiones personales. La investigación fue cerrada parcialmente el 15 de junio de 2005 respecto del sindicado Cristian José Gómez Aguas y calificado el mérito del sumario el 3 de agosto de 2005 con resolución de acusación en calidad de coautor del concurso de delitos de secuestro simple y hurto calificado y agravado. Apelada la anterior providencia, el recurso lo desató la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 27 de septiembre de 2005, en la que confirmó de manera integral la resolución impugnada. El juicio lo adelantado el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Descongestión que avocó conocimiento el 21 de noviembre de 2005; la audiencia preparatoria fue realizada el 8 de marzo de 2006, en la que fueron ordenadas las diferentes pruebas. La diligencia de audiencia pública fue

celebrada el 1 de agosto de 2006, luego de la cual se dictó sentencia de primera instancia el 7 de septiembre de 2006 con los resultados conocidos. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Plantea el recurrente que en el proceso la única prueba obrante respecto a la materialidad del delito de secuestro simple tuvo fundamento en las cinco versiones que rindió el procesado y sobre las cuales concluye que no tiene asidero lógico y se transgrede las reglas de la sana crítica y las máximas de la experiencia que se diga que un individuo normal le de más importancia al bloqueo de sus tarjetas del sistema financiero que a la violencia de su libertad personal. Plantea que ninguna persona víctima del delito de secuestro, denuncia primero la pérdida de su tarjeta, luego el extravío y finalmente la violencia de su libertad individual. Manifiesta que por más importante que fuera la suma de dinero sustraída, en un individuo normal prevalecerá la libertad individual y que son tantas las divergencias en las cinco versiones que sus manifestaciones pierden credibilidad, en tanto en las primeras versiones manifiesta la pérdida de unos elementos, en la segunda, que los extravió, en la tercera que pudo tratarse de un paseo millonario, en la cuarta rememora que estuvo en una azotea con pieza de zinc y, en la última, que al parecer se trataba de un sitio de prostitución con reservados y que la retención no fue hasta el domingo, sino hasta el día sábado, por lo que su versión no es unívoca para el delito de secuestro. Critica al juzgado por deducir un delito contra la libertad personal, cuando

para el denunciante no resulta claro lo sucedido, mientras que para el juzgado si existe conocimiento de la forma en que la víctima perdió o extravió sus documentos. Con fundamento en lo anterior plantea que no existe el delito de secuestro, como tampoco el delito de hurto, en tanto no existe certeza que pueda llevar a la convicción íntima del juzgador para inferir la existencia de la vulneración a estos bienes jurídicos, pues ni siquiera con indicios podría comprobarse la forma como la víctima perdió sus documentos. Considera que si la víctima sostuvo en su declaración que “pudo haber sido”, el juez sostuvo que “así fue”, con lo que le otorgó un grado de certeza que no surge con la apreciación conjunta con los demás elementos de juicio. Alega que la responsabilidad de su cliente surge de las transacciones bancarias, pero nadie lo reconoció, que los jefes y compañeros sostuvieron que siempre asistió a su lugar de trabajo, así como el coordinador de deportes del barrio, por manera que existe duda, criterio del que se apartó el funcionario judicial de primera instancia, pues las inconsistencias observadas en la versión de la víctima no dan otra opción. Frente al delito contra el patrimonio económico sostiene la demandante que si bien el dinero ingresó a la cuenta del procesado, deben tenerse en cuenta hechos como la denuncia el 19 de noviembre de 2002 ante la inspección de Engativá, así como el bloqueo que se tramitó el 20 de noviembre de 2002 de la cuenta de ahorros, la que fue usada para realizar las defraudaciones, documentos que tienen presunción de legalidad, en tanto no fueron

declarados falsos, siéndole restaurada la tarjeta para diciembre, utilizándola como cuenta de nómina y continuó con su vida normal, por lo que resulta incomprensible que de ser responsable, hubiera dejado las huellas electrónicas que conduce a su identificación y ubicación. Finalmente plantea la prohibición al juez de elaborar una suma aritmética de las penas, por lo que debe proceder a la suma jurídica, regla que omitió y que por lo tanto debe ser enmendada. Pide casar la sentencia y absolver al procesado y de manera subsidiaria redosificar la pena impuesta al procesado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Primer cargo El cargo formulado por la demandante no logra afectar la estructura de la sentencia, habida cuenta que inicia su ataque con la indicación que del recaudo probatorio, el sentenciador no podía obtener el grado de certeza que tuvo para condenar a su prohijado. Sobre este aspecto, en reiterados pronunciamientos la Sala Penal de la Corte Suprema, ha reiterado que el grado de certeza no puede ser atacado en casación, habida cuenta que se trata de una condición subjetiva en la persona que encarna el juez, la cual no tiene un método de medición, ni la ley ha tarifado este aspecto, por manera que, salvo construcciones absurdas o contrarias abiertamente a los principios de la sana crítica, el grado de convicción o certeza que genera un elemento probatorio no constituye objeto del recurso extraordinario. En un pronunciamiento, la Sala Penal, sostuvo: “Como lo ha señalado la Sala de manera pacífica y reiterada, la

credibilidad, la fuerza de convicción o el poder persuasorio de los medios de prueba no pueden ser atacados en sede de casación, en la medida en que, al no existir tarifa legal que otorgue de manera anticipada un determinado valor a los mismos, deberá prevalecer el criterio del Tribunal plasmado en la sentencia de segunda instancia, sobre el cual opera la doble presunción acierto y legalidad, por encima de cualquier cuestionamiento que en este sentido proponga el demandante en la formulación y sustentación del recurso, siempre y cuando no demuestre la existencia de errores trascendentes de hecho relativos a los límites que en el llamado sistema de la libre convicción o persuasión racional encuentra el funcionario con las reglas de la sana crítica, cuya sujeción implica el correcto empleo de bases científicas, lógicas y empíricas dentro de la motivación de las decisiones judiciales”(Subrayado del texto original) Sentencia 23 de enero de 2008 radicado 17.186 MP. Julio E. Socha Salamanca) Hecha la anterior aclaración, se procede entonces a verificar si en verdad la construcción argumental de contenida en la sentencia resulta un contrasentido o vulnera los principios de la Sana Crítica, como lo sostiene la demandante. El primer elemento de implicación en contra de Gómez Aguas, surge de la comprobación hecha en el proceso, según la cual la noticia del hurto llegó a las oficinas de la corporación financiera Conavi, solo hasta el 3 de diciembre del año 2002, es decir 15 días después del supuesto hurto del que había sido

víctima el procesado. El segundo factor lo establece el tribunal al determinar que durante los días 22 y 23 de noviembre de 2002, fecha en la que se produjo el traslado de dinero de la cuenta de Arnulfo Leopoldo Agudelo Reina a la del procesado Gómez Aguas, no fue registrada ninguna novedad en su cuenta, situación certificada mediante escrito por la corporación Conavi, indicando, además que el retiro fue efectuado por el titular de la tarjeta. Otro elemento con el que el tribunal dedujo responsabilidad penal al procesado, surte del análisis hecho por el sentenciador, en el sentido que el procesado nunca reportó el hurto de la tarjeta, ni tampoco la particularidad de haberlo obligado a suministrar la clave personal para tener acceso a su cuenta de nómina, y de tal acontecimiento apenas existe un comprobante en el que pide una nueva tarjeta, documento que anexó a la instrucción pero que aparece sin firma o sello de la entidad o el servidor que lo tramitó, circunstancia que afectó la autenticad de las aseveraciones, habida cuenta que esa carencia demostrativa, dejó sus señalamientos en el plano de simples afirmaciones, sin ninguna fuerza suasoria. A más de lo anterior, el sentenciador analizó la personalidad del acusado y encontró una cadena de imprecisiones que lo llevaron a convencerse de que el procesado poseía una actitud mendaz, lo que ratificó cuando al inquirírsele por la supuesta suma de dinero de la cual había sido despojado, durante el asalto, contestó que $ 158.000,oo pesos, pero al revisar la cuenta de la nómina del 15 de noviembre de 2002, se observó que apenas le había sido

depositada la cantidad de $ 133.929,oo pesos y que en el estado de cuenta se verificó que el único movimiento ocurrió el 17 de noviembre cuando apenas retiró la cantidad de $120.000,oo pesos, aspecto que sin lugar a duda afectó la base de la credulidad de sus dichos, ante la contradicción manifiesta entre sus afirmaciones y el respaldo probatorio contrario a sus indicaciones. Obsérvese, entonces que la argumentación empleada por el sentenciador para inferir un juicio de responsabilidad sobre el acusado, acata elementos básicos sobre los cuales elaborar un concepto a partir de ciertos fenómenos observables en la conducta del procesado. Dejar transcurrir el tiempo sin elevar la denuncia sobre el hurto de su tarjeta para acceder a la cuenta de nómina, le permitía al sentenciador inferir que la persona hizo las transferencias de la cuenta de la víctima Agudelo Reina era Gómez Aguas, y que fue él quien, una vez depositados, los retiró como en efecto lo certificó la misma corporación financiera. No existe ninguna estructura absurda en esta construcción, y si a estos actos, se les añade la tendencia artificiosa del acusado al demostrársele que nunca fue elevó denuncia por asalto alguno y que el hurto de una suma de dinero que supuestamente llevaba, no podía tenerla, le permitía al sentenciador deducir que era la persona responsable de la retención de la víctima y su posterior sometimiento para sustraerle el dinero de sus cuentas en el Banco de Colombia. La demandante no ataca esta construcción argumentativa, sino que muestra su desacuerdo con la sentencia a partir de las aparentes contradicciones e

imprecisiones surgidas de las diversas ampliaciones de denuncias presentadas por la víctima, que como bien lo explicó el ad quem, eran producto de la paulatina recuperación de la víctima ante el suministro de sustancias que afectaron su capacidad cognoscitiva. En cuanto hace relación al delito de secuestro la crítica de la demandante para demostrar la inexistencia de este hecho punible, emerge de considerar la escasa referencia que hizo la víctima en su denuncia y posteriores ampliaciones, frente a esta conducta, mientras que dirigió todo su interés al bien fungible del dinero, sustraído a través de medios electrónicos de sus cuentas personales abiertas en la institución financiera Bancolombia. Para la demandante este rasgo es suficiente para considerar que Agudelo Reina, nunca fue privado de su libertad y en consecuencia el sentenciador, no podía imputarle este delito a Gómez Aguas. Sobre este tópico ya la sentencia de segunda instancia había hecho pronunciamiento a un planteamiento similar con el que fundamentó el recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de primera instancia, y en la que el Tribunal, efectuó el siguiente pronunciamiento: “Expresa la señora defensora que el a quo otorga crédito al dicho de la víctima exclusivamente como base para entender acreditado el delito contra la libertad. A este respecto no puede menos la Sala que avalar tal juicio de valor, como quiera que, como se dijo, fue durante ese tiempo en que ARNULFO AGUDELO estuvo retenido o sustraído de su conciencia y de su libre voluntad de locomoción cuando se ejecutaron los actos de apoderamiento, por manera que ello genera verosimilitud en su

dicho, encuentra respaldo con los días en que tuvieron lugar los retiros de su cuenta y permite deducir que una y otra acción fue ejecutada de una manera coordinada y explica y corrobora la versión suministrada por la víctima.” “Por otro lado, igualmente resulta comprensible que en su denuncia inicial ARNULFO AGUDELO no expresara estas circunstancias de física retención, pues como lo dice en sus ampliaciones, aún no evocaba qué había sucedido ni había adelantado las diligencias bancarias que corroboraron que durante la tarde del 22 y la mañana del 23 estuvo bajo el dominio físico y mental de personas para él desconocidas.” La descripción de la conducta hecha por el Tribunal, contiene los elementos propios de este tipo penal, en atención a que se cumple con las dos condiciones exigidas para su perfeccionamiento, consistente en la limitación de la persona para determinarse en el espacio y en el tiempo, el primero por cuanto se le excluye su capacidad de locomoción y el segundo, por cuanto esta privación de movimiento persiste durante un lapso apropiado para cumplir los designios finales de los autores. En estas condiciones no es la conciencia o claridad mental de la víctima, la que determina el cumplimiento de los elementos típicos de un hecho punible, sino la conducta del agresor, o agresores, que para facilitar la ejecución y consumación del concurso de los diferentes hechos punibles, priva de la capacidad cognoscitiva al sustraído, con la finalidad clara de dificultar la reconstrucción histórica de cada una de los apartes del iter criminis y los responsables de su ocurrencia.

La particularidad de que le fuera minada la conciencia con el propósito de facilitar su inmovilización, con la que fue sustraído de toda la esfera de actividad de un ser humano, como la familiar, laboral, social, económica, y de esta forma someterlo a la voluntad de los captores, quienes tenían como propósito final la afectación patrimonial, el cual consiguieron, no elimina los factores del tipo penal de secuestro, sino todo lo contrario, aumenta el reproche en tanto los transgresores utilizan medios más sofisticados para quebrantar la capacidad volitiva y por esta vía anularlo físicamente y neutralizar cualquier medio de defensa de la persona, como pedir auxilio, bloquear la tarjetas bancarias o denunciarlos ante la autoridad judicial, como en efecto le ocurrió al señor Arnulfo Agudelo Reina durante la tarde del día 22 y la mañana del 23 de noviembre del año 2002. Sobre este punto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 26 de enero del año 2005, bajo el radicado 21.474, a este respecto, sostuvo: “…para las diferentes concepciones dogmáticas del delito la finalidad perseguida por el agente no agota el ámbito de responsabilidad, y porque en todo caso difícil resulta suponer que los coautores no se representaron mentalmente que el comportamiento de conducir a un individuo hasta a un lugar despoblado amarrándole por un determinado tiempo, no constituye una vulneración de su derecho a la libertad de locomoción que se sanciona de acuerdo con la pena prevista para el delito de secuestro.” “Además de lo expuesto, se impone precisar que respecto del

criterio de conclusión como solución del concurso aparente de delitos, y más especialmente en cuanto se refiere al denominado hecho típico acompañante, de lo que se trata es que el juicio de desvalor de uno de los comportamientos en aparente concurso, consume el juicio de desvalor del otro delito, dado que la entidad de este último no trasciende no cobra autonomía en punto de la lesión al bien jurídico tutelado, en la medida que su punición ya ha sido establecida por el legislador al tipificar el otro comportamiento. En este evento contrario, como ocurre en el caso de la especie, que ambos comportamientos violan de manera ostensible y de manera autónoma diversos bienes jurídicos (patrimonio económico y libertad personal), no hay duda de que la valoración de la finalidad perseguida por el acusado resulta inane, pues sin dificultad se advierte la configuración de un concurso material de delitos” Con los anteriores lineamientos, resulta claro que la crítica de la demandante carece de fundamento, en tanto que fue demostrado materialmente la vulneración al bien jurídico de la libertad y autonomía personal del señor Agudelo Reina y en consecuencia, este aspecto del cargo debe ser desestimado. Segundo cargo Tampoco le asiste razón al demandante al sostener que no existió la certeza suficiente del fallador para condenar a Gómez Aguas, en atención a que no se encuentra demostrada la materialidad de la infracción y que bien podría responder por el delito de receptación en tanto que la prueba no resiste un análisis serio en términos de la sana crítica. Ya en el anterior cargo el tema de la certeza fue abordado, por manera que

no es necesario reiterar la demostración relacionada con la imposibilidad de atacar este aspecto del conocimiento del funcionario judicial, frente al recurso extraordinario de casación. El planteamiento de la demandante no demuestra la comisión de ningún error de hecho por falso raciocinio, en tanto que no toma el texto de la sentencia demanda y sobre su contenido, mostrar que en la argumentación se incurrió en construcciones ilógicas, absurdas, o contrarias a las leyes científicas en las diferentes áreas del conocimiento. La demandante, a partir de suponer que no estaba demostrada la materialidad del delito, sostiene sin ningún análisis o consideración previa, que el delito por el que debe responder el procesado, no debe ser el concurso de secuestro y hurto agravado y calificado, sino el de receptación. Los ejemplos que trae la demandante como fundamento de su aserción tienen diversa naturaleza, por cuanto hacen parte de una red compleja de empresa criminal dedicada al hurto, desacople de partes o deshuasado y su comercialización, la debido a su refinamiento y gran escala en el país, requiere muchos individuos con específicas tareas en cada fase del iter criminis, elementos que no tienen presencia en el caso que nos ocupa, pues el hecho punible surge a partir de una actividad totalmente diferente, consistente en el consumo de bebidas alcohólicas de manera circunstancial en un local comercial habilitado, posiblemente, para facilitar actos de prostitución, factor que dificulta la denuncia de estos delitos por las consecuencias que le pueden generar a nivel conyugal, familiar, social y laboral, dada la vergüenza a que se somete la víctima ante la evidencia de mostrar ciertos comportamientos reprochables socialmente.

Aquí la demandante formula una hipótesis a partir del conocimiento y criterio subjetivo de los hechos, para formular bajo su propia cuenta y riesgo una especulación sobre la posibilidad de que los acontecimientos hubieran podido desarrollar de diferente manera, creando otra nueva versión, sin evidencia alguna. Esta forma de alegar no muestra ningún error, sino un sistema en el que la demandante confronta su versión teórica y supuesta, con los hechos determinados en la sentencia, y concluir que su postulación tiene mejor acoplamiento con “la experiencia histórica acumulada en la administración de justicia”, criterio que también surge de sus personales creaciones en tanto que no indica la fuente formal o científica de ese concepto. En conclusión este segundo cargo planteado, está llamado al fracaso, y en criterio del Ministerio Público, también debe ser desestimado. Tercer cargo En este cargo la demandante no se toma el trabajo de desarrollar el cargo, sino que formula la violación directa del artículo 31 del Código Penal, por interpretación errónea, al dosificar la conducta concursal desplegada por Gómez Agua, pero no precisa en cual momento de las etapas realizadas fue cometido el error por parte del sentenciador. El cargo lo desarrolla con la transcripción de la parte pertinente de la sentencia de primera instancia, luego el de segunda y finalmente extracta parte de una sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que expone el tema de la limitación a la institución del concurso delictivo. En sentido estricto no existe un reparo al proceso de dosificación punitiva realizado por el Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá y

luego al del Tribunal Superior de este mismo Distrito, porque deja al arbitrio de la Sala Penal inferir la naturaleza de la falta cometida en la individualización de la pena. Afirma, al desgaire que los falladores elaboraron una suma aritmética de las penas, recriminación carente de sustento, por cuanto de ser esto cierto, por el delito de secuestro simple, ya en vigencia la Ley 733 de 2002, se tendría una pena máxima de 20 años, aún con la deducción del límite inferior por la liberación de la víctima antes de los 15 días, más los 8 años del hurto agravado y 4 años por la calificación, esto es, 12 años por los delitos contra el patrimonio económico, sumatoria que excedería generosamente la pena impuesta al procesado Cristian José Gómez Aguas, particularidad por la que la crítica propuesta por la recurrente carece de todo fundamento. El cargo no prospera. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuradora Tercera Delegada en lo Penal, solicite a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados, NANCY YANIRA MUÑOZ MARTÍNEZ Procuradora Tercera Delegada en lo Penal Bogotá 24 de agosto de 2009 Rad.30.085 BWRP.