PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por interpretación errónea del artículo 1714 del códig

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JAVIER ZAPATA ORTIZ

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto sobre demanda de casación (Radicado No. 27.496) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta confirmó, con modificaciones, la condena proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad contra William Erberto Uribe Castillo y otros por los delitos

de Peculado por Apropiación, Falsedad en Documento Privado y Destrucción, Supresión y Ocultamiento de Documento Privado. Su defensor y el de otro sentenciado interpusieron el recurso extraordinario de casación, y admitida como fue la demanda presentada por aquel única y exclusivamente respecto de uno de los cargos, procede el Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. HIPÓTESIS DELICTIVA La Corte Suprema de Justicia, al examinar el aspecto formal de las demandas, acogió la expresada por el Tribunal Superior de Cúcuta, que lo hizo en los siguientes términos: “A través de escritos anónimos se informó a la Fiscalía que el ciudadano WILLIAM URIBE CASTILLO, actuando como representante de la empresa Constructora U. C. C., solicitó y obtuvo por concepto de IVA, reintegros de la DIAN por cuantías aproximadas a doscientos millones de pesos ($200.000.000.oo), en relación con unos materiales de construcción que habían sido

adquiridos para la construcción de la sede CORFONOR, pero que fueron presentados para obtener los reintegros como materiales para la construcción de vivienda de interés social en el Proyecto La Concordia III (folio 4, anexo 4). 2 Para lograr la fraudulenta devolución se falsificaron facturas, además de que para no facilitar esta investigación penal se ocultaron otros documentos. En el operativo delictivo se vinculan, acusan y condenan, además del mencionado, a los procesados EDUARDO MOGOLLÓN BRUNO, funcionario de la DIAN, y a los ciudadanos GRACIELA ACEVEDO CASTILLO, MARÍA YANETH RANGEL DÍAZ y RAIMUNDO ORDÓÑEZ SANTAELLA, contadora y revisores fiscales de la empresa constructora antes citada”.

2. SINOPSIS PROCESAL En la oportunidad anotada ella fue sintetizada por la Sala de Casación Penal de la manera que ahora se reproduce: “1. Con base en la información inicial y pluralidad de pruebas paulatinamente recaudadas, la Fiscalía Sexta Seccional de Cúcuta abrió investigación, vinculó mediante indagatoria a los implicados y al resolver su situación jurídica, con proveído del 30 de junio de 2000, los afectó con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación (folio 738, cdno. 3).

2. Recaudada la prueba necesaria, el Fiscal instructor cerró la investigación, el 13 de octubre de 2000 (folio 1174, cdno. 4).

3. Al calificar el mérito del sumario, el 7 de noviembre de 2000, la

Fiscalía Sexta Seccional de Cúcuta profirió resolución [de acusación] contra las siguientes personas: WILLIAM ERBERTO URIBE CASTILLO, contratista y representante legal de la empresa Constructora U. C. C., como determinador de peculado por apropiación, falsedad en documento privado y falsedad ideológica en documento público. EDUARDO MOGOLLÓN BRUNO, servidor público, empleado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”, como autor de peculado por apropiación a favor de terceros y falsedad ideológica en documento público. GRACIELA ACEVEDO CASTILLO, contadora pública de la Constructora U. C. C., como cómplice de peculado por apropiación, y autora de falsedad en documento privado y falsedad por ocultamiento de documento privado. 3 RAIMUNDO ORDÓÑEZ SANTAELLA, contador público y revisor fiscal de la Constructora U. C. C., como cómplice de peculado por apropiación y autor de falsedad en documento privado. MARÍA YANETH RANGEL DÍAZ, contadora pública y revisora fiscal de la constructora U. C. C., como cómplice de peculado por apropiación y autora de falsedad en documento privado (folio 1249, cdno. 4).

4. La acusación fue apelada, no obstante, recibió confirmación el 12 de enero de 2001 con resolución emitida en esa fecha por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cúcuta

(folio 1384, cdno. 5).

5. Adelantó la fase de la causa el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cúcuta, [que] surtió los traslados para alistar las

audiencias preparatorias y de juzgamiento, y finalizado el debate, con sentencia del 6 de abril de 2005, condenó a los implicados así: WILLIAM ERBERTO URIBE CASTILLO, como determinador de peculado por apropiación, falsedad en documento privado y falsedad por ocultamiento de documento privado, a ochenta (80) meses y cinco (5) días de prisión, y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. EDUARDO MOGOLLÓN BRUNO, como autor de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público, a setenta y cuatro (74) meses y cinco (5) días de prisión, y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. GRACIELA ACEVEDO CASTILLO, MARÍA YANETH RANGEL DÍAZ y RAIMUNDO ORDÓÑEZ SANTAELLA, como cómplices de peculado por apropiación y autores de falsedad por ocultamiento de documento privado, a treinta y cuatro (34) meses y quince (15) días de prisión cada uno, y les concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. A todos los implicados [les] impuso [la] inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la pena restrictiva de la libertad; los condenó a indemnizar los perjuicios causados a la DIAN por la suma de $67.601.657.oo, «pagadera en la forma y plazos señalados en la parte motiva», y al pago de multa por valor de $67.601.657 «prorrateable en la forma enunciada en la parte motiva»

(folio 2634 cdno. 8B). 4

6. Al desatar la apelación interpuesta por los defensores y los implicados, con fallo del 25 de septiembre de 2006 el Tribunal Superior de Cúcuta confirmó, con las siguientes modificaciones, la decisión de primera instancia: Declaró que las condenas a la pena de prisión por los ilícitos determinados en la sentencia impugnada quedaban [reducidas] así: EDUARDO MOGOLLÓN BRUNO, a 64 meses y 15 días: WILLIAM ERBERTO URIBE CASTILLO, a 70 meses y 15 días; GRACIELA ACEVEDO CASTILLO, a 30 meses; y MARÍA YANETH RANGEL DÍAZ, a 30 meses.

Declaró que RAIMUNDO ORDÓÑEZ SANTAELLA quedaba condenado como lo decidió el a quo, [es decir, a] 34 meses y 15 días de prisión, y le disminuyó la multa a $12.908.744.oo. Redujo la inhabilitación para el ejercicio de derecho y funciones públicas al mismo término que cada sanción restrictiva de la libertad, y negó la prisión domiciliaria a EDUARDO MOGOLLÓN BRUNO (folio 324 cdno. 2, segunda instancia).

7. Inconformes con lo decidido por el Juez Colegiado, los defensores de WILLIAM ERBERTO URIBE CASTILLO y EDUARDO MOGOLLÓN BRUNO interpusieron el recurso de casación.

8. Mientras se surtían los traslados para el recurso extraordinario, después de reconocer la redención de pena por trabajo y enseñanza llevados a acabo bajo el régimen penitenciario, con auto del 12 de

diciembre de 2006 el Tribunal Superior de Cúcuta concedió la libertad provisional a EDUARDO MOGOLLÓN BRUNO (folio 460, cdno. 2, segunda instancia).

9. Antes de calificar el aspecto formal de las demandas de casación, en auto separado… [la] Sala [Penal] de la Corte declaró prescrita la acción para algunos coprocesados respecto de los ilícitos contra la fe pública y de peculado por apropiación endilgado a título de cómplices”.

Finalmente, como los defensores de Eduardo Mogollón Bruno y William Erberto Uribe Castillo presentaron las demandas de rigor, cada una compuesta por varios cargos, con auto del 11 de julio de 2007 aceptó únicamente la del último y sólo respecto de un cargo.

3. LA DEMANDA

5 Es la presentada a nombre de William Erberto Uribe Castillo contra la expresada sentencia de segunda instancia, pero exclusivamente en relación con el cargo quinto que discute el desconocimiento inmediato de la ley de carácter sustancial y pide casar el fallo. Cargo Quinto, único admitido (violación directa por interpretación errónea) Fue sintetizado por el Órgano Jurisdiccional de la Casación en los siguientes términos: “El defensor de WILLIAM ERBERTO URIBE CASTILLO sostiene que el Tribunal Superior de Cúcuta interpretó erróneamente, en cuanto a su sentido y alcance, los artículos 1714 (compensación de deudas) del Código Civil y 397 (peculado por apropiación) del Código Penal, Ley 599 de 2000.

Fundamentos del cargo: — Interpretación errónea del artículo 1714 del Código Civil, referente

a la compensación como forma de extinción de las obligaciones recíprocas entre dos personas, por los siguientes motivos: i) considerar que al operar la compensación existe una forma de transferencia del dominio; ii) al considerar que la compensación implica transferencia de dominio de bienes por parte de una o de las dos partes involucradas; y iii) por considerar que una compensación inválida involucra la apropiación indebida de bienes por parte de uno de los deudores involucrados en la misma. — Interpretación errónea del artículo 397 del Código Penal, al estimar la compensación como una forma de apropiación de las contempladas en el tipo penal de peculado. Recuerda que el Tribunal Superior de Cúcuta esgrimió el siguiente concepto respecto de la compensación de algunas deudas entre WILLIAM ERBERTO URIBE CASTILLO y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. «Inicialmente, se debe decir que, sencillamente, al existir la figura de la compensación en una obligación tributaria, el favorecido con este procedimiento no tiene que pagar de su peculio las obligaciones 6 pendientes compensadas, porque se extinguen; es de esta forma que se produce la apropiación que tipifica el peculado por las cuantías compensadas». En criterio del libelista, esa reflexión carece de sustento jurídico, en tanto asimila de manera equivocada las figuras de apropiación y de compensación, desconociendo la opinión de la doctrina especializada en cuanto puntualiza: «cuando dos personas son entre sí acreedoras y deudoras, se extinguen las obligaciones hasta concurrencia de sus valores (art. 1714) por el solo ministerio de la ley».

Resalta que la compensación en materia tributaria debe reconocerse mediante un acto administrativo específico, como se hizo en el presente caso, pues se reconoció la compensación de los créditos recíprocos, y se dotó de legalidad la figura en mención. Los hechos probados demuestran que existió una deuda inicial en cabeza de Constructora U. C. C., respecto de unas sumas que debía pagar al Estado colombiano por concepto de obligaciones tributarias pendientes de solucionar. Con posterioridad a la causación de esta obligación surgió una segunda obligación en cabeza del Estado respecto de la Constructora U. C. C., como consecuencia de la aplicación del Decreto 1288 del 24 de julio de 1996. El valor del primer crédito era equivalente a $58.192.369. En consecuencia, existiendo deudas recíprocas entre el Estado colombiano y la Constructora U. C. C., resultaba procedente la compensación de ellas, subsistiendo un crédito a favor de U. C. C. por la suma de $100.192.369 (sic), como consecuencia de la resta del valor total del crédito ($158.573.158) menos el valor compensado. De los hechos objeto de investigación y juzgamiento, se logró establecer que se presentó a la DIAN documentación adulterada tendiente al reconocimiento de los valores que recibiera posteriormente la Constructora U. C. C. Como consecuencia de ello, la empresa constructora debió reintegrar los valores desembolsados por parte de la Dirección de Impuestos, y adicionalmente se debieron retrotraer los efectos de la compensación reconocida. La regulación específica en esta materia implica igualmente la

aplicación de las normas referentes al proceso de postcompensación, que involucra un resarcimiento con reglas 7 específicas al respecto. Obra en el expediente prueba suficiente del trámite dado al presente caso en cuanto a ese procedimiento de postcompensación. Sin embargo, la existencia de este procedimiento no implica el traspaso de las fronteras del campo tributario al ámbito penal, queriendo con ello decir que la inoperancia de una compensación previamente reconocida, no tiene efectos per se más allá de los netamente económicos, en cuanto al surgimiento del crédito inicialmente existente. De lo anterior, queda claro —dice el censor—, que la consecuencia jurídica de lo ocurrido en el presente caso implica que revivió un crédito que en principio se consideraba extinguido, sin que hubiese ocurrido en realidad una erogación de la DIAN por el monto de las compensaciones, cuyos efectos fueron retrotraídos en virtud de otros actos administrativos. Para el libelista, incurrió en error el Tribunal Superior al imputar a URIBE CASTILLO un peculado por la suma de $158.573.156, cantidad compuesta por $100.380.779 por concepto de devoluciones de IVA y por $58.192.369 a título de compensación. Lo anterior, por cuanto al dejar sin efectos la compensación, revivió para la constructora U. C. C. la deuda que tenía para con la DIAN, por valor de $58.192.369, cantidad ésta que la DIAN puede recaudar a través de sus acciones fiscales normales, sin que de manera alguna signifique que la sociedad Constructora U. C. C. a través de su representante legal se apoderó de ese dinero, lo cual descarta por

completo el peculado por apropiación respecto de esa suma en concreto. Continuando en su equivocación —añade el libelista—, la sentencia de segunda instancia señala: «Frente a lo anterior, debe decirse que el hecho de que se haya extinguido la responsabilidad Fiscal, porque la Contraloría no considera la existencia del daño patrimonial en las compensaciones, porque a través de las acciones que se citan que ejerció y ejerce la DIAN es posible obtener no solo los valores compensados sino también las respectivas sanciones tributarias, ello no significa que al momento de realizarse la compensación no haya recibido la Constructora U. C. C. un beneficio económico, y tan ello es así que si examina la resolución sanción que se cita en la Contraloría General de la Nación (sic) (folio 2151), allí en relación con las compensaciones se habla de liquidar y cancelar unos intereses por la suma de $48.549.oo (sic) (folio 2152), lo cual está indicando que ciertamente el peticionario de la compensación, obtuvo el beneficio traducido en que en el momento en que debía 8 pagar sus obligaciones tributarias, el dinero no salió del peculio o patrimonio económico y el Estado dejó de recibirlo oportunamente; en este momento se consumó la apropiación; otra cosa es que para efectos de la responsabilidad fiscal se estime que no se ha producido el daño hasta tanto el dinero no salga material y físicamente (en efectivo o cheque) del tesoro estatal». Añade el casacionista que el Tribunal Superior, persistiendo en su error, asimiló la mora en el pago de una obligación a la apropiación

de dineros estatales, como si en momento alguno se sustrajera en alguna medida el patrimonio de la entidad mediante la compensación o con el procedimiento postcompensatorio. Afirma el censor que en el expediente se demostró que iniciado el procedimiento respectivo, la entidad Constructora U. C. C. restituyó la integridad de los rubros entregados efectivamente por parte de la DIAN. Y teniendo en cuenta que los valores inicialmente compensados jamás fueron entregados físicamente o electrónicamente, cabe reiterar que lo que existió fue una liquidación de créditos y la cancelación mutua de los mismos, de modo que la omisión en la entrega de dineros correspondiente a obligaciones tributarias, constituye una obligación en mora que cuenta con mecanismos actuales como es el caso de la ejecución coactiva de deudas fiscales, que desde ningún punto de vista es compatible con el delito de peculado por apropiación. Señala que la trascendencia de la violación anunciada en el presente caso, se observa con claridad en materia de dosificación punitiva, máxime que, como lo reconoció el Tribunal Superior, el implicado WILLIAM URIBE CASTILLO reintegró todo el dinero que le giró la DIAN en el cheque, lo cual activa la circunstancia de atenuación prevista en el artículo 401 de la Ley 599 de 2000, en el porcentaje autorizado para cuando se reintegra todo el dinero apropiado, y no sólo en la cuarta parte, como se hizo en el fallo, al contar, por error, la suma de la compensación dejada sin efectos, como si fuera parte de los dineros computables al peculado. Esto se observa en la sentencia al momento de establecer el

quantum punitivo a imponer a URIBE CASTILLO, al señalar que: «En el caso de WILLIAM URIBE CASTILLO, la cuantía se estableció en $160.827.612.oo. Lo reintegrado ($100.400.000.oo) equivale al 62.4%, que frente a los 78 meses que impuso el Juzgado por el 9 peculado, este porcentaje correspondería a 48,6 meses. En consecuencia, por lo dicho antes en relación con el anterior procesado, también acá solo es posible descontar la cuarta parte a saber, 19,5 meses». El Juez Colegiado optó por atenuar la pena en una cuarta parte, de donde se colige que, al considerarse reintegrado parcialmente y no totalmente el dinero, aplicó el tercer inciso del artículo 401, y no los primeros incisos, que hacen referencia a casos de reintegro total de lo apropiado. En conclusión, como no existe la apropiación de los valores compensados, se impuso a URIBE CASTILLO una pena excesiva, puesto que el descuento ha debido ser mayor, equivalente al reintegro total del dinero; y como tal, la privación de libertad que se impuso contiene un excedente ilegal”

4. CONCEPTO Al socaire de la violación directa de la ley de carácter sustancial, la censura admitida denuncia la interpretación errónea de los artículos 1714 del Código Civil y 397 de la Ley 599 de 2000, a partir de lo cual aspira se case la sentencia y dé aplicación a la rebaja punitiva contenida en el inciso segundo del artículo 401 ibídem.

Cargo Quinto, único admitido (violación directa por interpretación

errónea) El demandante pone en cuestión la interpretación errónea del artículo 1714 del Código Civil porque el Tribunal entendió que la compensación envuelve la transferencia del dominio y que si ella es inválida conlleva una apropiación indebida de bienes. Se precisa anotar entonces cuál es la naturaleza del objeto sobre el cual recae el negocio o acto jurídico de la compensación en el concreto particular, por cuanto conocido ello se logra determinar si —como lo anota el impugnante— se está ante el sentido de violación alegado. 10 Con apoyó en la doctrina trae a colación la definición de la institución jurídica de la compensación como modo de extinción de las obligaciones1 para desvirtuar la apropiación que en cuantía de $58.192.369 se imputó al procesado en la Resolución de Acusación bajo tal procedimiento. Ignora entonces que el objeto o cosa sobre la cual recayó la compensación correspondió al género “dinero”, el cual a su vez, en términos jurídicos, se trata de un bien mueble y como tal hace parte del patrimonio de la persona, en tanto derecho real de propiedad que se ejerce sobre él. Conviene señalar también, que el patrimonio, constituido por derechos (reales) y obligaciones (créditos)2, no solo se afecta al adquirir un pasivo sino al perder un activo. En el sub judice no remite a dudas que la empresa Constructora U. C. C. Limitada3 reclamó la devolución de lo pagado por concepto del impuesto a las ventas en razón de que las compras realizadas por ella correspondían a materiales para edificar vivienda de interés social y conforme al Decreto 1288

de 1996, vigente para la época4, ello era procedente. Igual ocurre que la compañía en cita tenía obligaciones tributarias pendientes por cancelar y en razón de ello se compensó5 la suma de $58.192.369 por la DIAN y el saldo a su favor se le devolvió, esto es, $100.380.7896. Así las cosas, el patrimonio de la Constructora U. C. C. Limitada acreció no solo por concepto de la devolución del IVA, sino que se libró de una obligación tributaria con motivo de las compensaciones. El yerro del censor radica entonces, en plantear la discusión exclusivamente en términos de la extinción de la obligación por las compensaciones y por tanto ignorar que ella se contraía a dinero que al formar parte del patrimonio, en este caso de la DIAN, se afectó negativamente. 1 “La compensación es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas entre dos personas, que evita el doble pago entre estas. Tiene cabida siempre que cada una de dichas personas es, a la vez, acreedora y deudora de la otra de cosas de género iguales y, por ello, fungible o intercambiable entre sí” (OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, “Régimen general de las obligaciones”, Bogotá, Editorial Temis, S.A., 1998, páginas 425 y 426. 2 Además de los derechos reales (propiedad o dominio) y personales (obligaciones o créditos), también los hay de carácter universal (herencia) e inmaterial (fruto del intelecto). 3 Véase la denominación de esa sociedad a folios 695 a 697. 4 Luego derogado por el Decreto 1243 de 2001 y a su vez modificado por el 1854 del mismo año.

5 El artículo 861 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989) obliga a la compensación. 6 Mediante Resolución No. 62-1999-09-01 y con cheque del Banco Tequendama No. 624107 (folios 285 a 288). 11 En síntesis, si se extingue la obligación sobrevendrá la eliminación de un pasivo en el patrimonio del deudor y si persiste, para el acreedor continuará haciendo parte de su patrimonio. En definitiva, en contra de lo que afirma el actor, no resulta cierto que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 1714 del Código Civil cuando entendió que la compensación envuelve la transferencia del dominio (o propiedad que es un derecho real y el cual en el sub lite se contrae a dinero), y que en consecuencia, si ella era inválida, constituía en una apropiación indebida de bienes, sobre todo si además se acota que a ello se llegó mediante conductas fraudulentas, lo que no se puede perderse de vista. Con razón el Iudex ad quem apuntó sobre la institución jurídica de la compensación que ciertamente el peticionario de ella “obtuvo el beneficio traducido en que en el momento en que debía pagar sus obligaciones tributarias el dinero no salió de su peculio o patrimonio económico y el Estado dejó de recibirlo oportunamente”. Lo dicho en precedencia también vale en relación con la crítica tejida por el impugnante en torno de la presunta interpretación errónea del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, por cuanto equivocadamente estima que a través de la compensación tributaria no se comete peculado.

Así las cosas, la cuantía del delito es de $158.573.1581, pero a pesar de ello le asiste razón al demandante al afirmar que la segunda instancia erró al concluir que esa cifra era equivalente al valor de lo materialmente apropiado. El asunto que concita la atención presenta una especial situación fruto de la regulación tributaria que el Juez Colegiado no alcanzó a percibir y de allí el reclamo del censor. Conforme lo establece el artículo 670 del Estatuto Tributario2, “las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen un reconocimiento definitivo a su 1 No se ignora que el Tribunal, tras hacer un análisis de la cuantía del delito respecto del aquí procesado con fundamento en la Resolución de Acusación, la fijó en $160.827.612 (páginas 14 y 15 del fallo), tampoco que el Juez a quo con base en esa pieza procesal la determinó en $168.001.657 (página 14 de la sentencia). No obstante, en el pliego de cargos se estableció que era de $158.573.158, sin desconocer que allí en efecto se señalaron las cifras de que se sirvió el ad quem para llegar a su conclusión, pero aclárese que se lo hizo exclusivamente para abundar en argumentos (folio 1278). En todo caso, lo que importa en el sub examine es que el valor del reintegro coincidió con el de la devolución y que el resto se compensó, como se observará más adelante. 2 Decreto 624 de 1989, modificado en este artículo por el 131 de la Ley 223 de 1995.

12 favor”3, por tanto, puede ocurrir que posteriormente haya lugar al reintegro de las sumas devueltas o compensadas en exceso o indebidamente reconocidas por este último concepto, tras lo cual se imponen intereses incrementados y sanciones de carácter pecuniario si ello surge a consecuencia del aporte de documentos falsos o por fraude2. El mismo ordenamiento en cuestión regula cuándo procede la compensación3 y su procedimiento4, de donde se sigue que es claro que su simple reconocimiento, como atina a decirlo el demandante, no envuelve un traslado patrimonial definitivo en contra de la DIAN5, máxime cuando en el sub judice se hizo ejercicio de la jurisdicción coactiva en razón de que el acto administrativo que reconoció las sumas compensadas se revocó oportunamente6. En respaldo de su postura el Tribunal argumenta que prueba del provecho económico obtenido por la compañía Construcciones U. C. C. Limitada es la liquidación de intereses por la suma de $48.549.0007 a favor de la DIAN, cuando ello, como ha quedado señalado, responde a la sanción prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario. Entonces, al resurgir la obligación contraída por la empresa en comento por ministerio de la ley8 y a su vez nunca ocurrir la efectiva apropiación de la suma compensada, es palmar que al reintegrarse en su totalidad la cantidad efectivamente devuelta por concepto del impuesto a las ventas9 surge para el procesado la aplicación de la diminuente punitiva consagrada en el artículo 139 del Código Penal de 1980, que no la prevenida en el 401 del Estatuto de las

Penas como lo reclama el libelista. En efecto, si bien el censor no señaló sentido alguno de violación respecto del artículo 401 del Código Penal vigente, del contenido de la censura se extrae con claridad que añora la aplicación de sus efectos a favor del procesado, el cual si bien se tuvo en cuenta en su inciso tercero, ahora se estima corresponde utilizar el segundo del 139 del Decreto Ley 100 de 1980 por favorabilidad. 1 Subraya fuera e texto. 2 Esto último sólo en el caso de las devoluciones. Véase la Sentencia de Acción de Nulidad del 16 de mayo de 2002 de la Sala Cuarta del Consejo de Estado, ponente María Inés Ortiz Barbosa, Radicado No. 11001-03-27-000-2001-0113-01, consecutivo interno No. 11.985 (folios 392 a 406 C. 2, segunda instancia), sin que se ignore que el aparte anulado fue reproducido antes de éste fallo por el Decreto 1243 de 2001, el cual se estima corre igual suerte. 3 Artículo 815 y 861. 4 Artículo 850 y siguientes. 5 Cfr. Folio 202, C. 2, segunda instancia 6 Cfr. Folios 197 y 198, C. 2, segunda instancia. 7 En la página 18 del fallo se señalan $48.549, pero basta remitirse al folio 2152 de la actuación para reparar en el error de la cifra. 8 Artículo 670 del Estatuto Tributario. 9 Cfr. folios 80 C. anexos No. 18 (originalmente mencionado en la acusación a folio 1286), 1609, 1972, 1973, 2032.

13 El artículo 401 prevé una disminución punitiva taxativa de “una tercera parte” para los eventos en los cuales el reintegro de lo apropiado ocurre con anterioridad al proferimiento de la sentencia de segunda instancia, en tanto el 139, bajo las mismas condiciones fácticas y procesales, dispone que la rebaja vaya “hasta la mitad”. El principio de favorabilidad como está ampliamente decantado, debe aplicarse conforme cada caso concreto, y en el sub lite se aprecia que es más provechoso para el procesado la aplicación de la norma del Código Penal anterior, pues si bien la rebaja allí goza de cierta discrecionalidad, su efecto es mayor si se tiene en cuenta que el criterio utilizado en la segunda instancia fue el de reconocer el máximo de la diminuente consagrada en la ley, atendida la proporcionalidad del reintegro, que de prosperar aquí, la reclamación del impugnante llegaría al 100%. En virtud de lo consagrado en el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, los efectos de la decisión que demanda el censor deberán aprovechar por igual al acusado Eduardo Mogollón Bruno. En relación con William Erberto Uribe Castillo, igual deberá tenerse en cuenta la dosificación provisional realizada por el Órgano Jurisdiccional de la Casación por auto del 11 de junio de 2007, al proceder nuevamente a su determinación. Finalmente, el Juez a quo fijó la pena de multa en $67.601.657 basado en la cifra que estimó era producto de las compensaciones, cuando como ha quedado explicado en precedencia, el valor de lo efectivamente apropiado fue de $100.380.789, sin embargo, ello no es posible corregirlo en virtud del

principio de non reformatio in pejus. El mismo postulado vale para impedir enmendar otro yerro de la primera instancia en el cual reparó el Tribunal, por cuanto determinó que el valor de la multa debía ser pagado a prorrata por cada uno de los procesados, y como en el sub judice se ha cesado el procedimiento a todos los acusados, salvo a los recién nombrados, atendiendo a ese irregular pero irreformable criterio, deberá fijarse a éstos la pena pecuniaria según ese resero para que conozcan de forma concreta la que les corresponde sufragar. En consecuencia, el cargo está llamado a prosperar. 14

5. PETICIÓN Las consideraciones que anteceden son suficientes para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que CASE parcialmente la sentencia objeto de impugnación con fundamento en el cargo formulado, y en consecuencia proceda a disminuir la pena privativa de la libertad y la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas respecto de los procesados Eduardo Mogollón Bruno y William Erberto Uribe Castillo, así como a concretar la de multa que corresponde pagar a cada uno.

Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA P