PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por interpretación errónea y aplicación indebida del a

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrado Ponente: Dr. José Leonidas Bustos Martínez Ref.: Audiencia sustentación oral del 13 de abril de 2009 del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensora del señor FAIVER PLAZAS VARGAS y otros en contra de la providencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, por el delito de secuestro simple agravado. Rad. 30.980

H E C H O S: En Samacá (Boyacá) la noche del 22 de mayo de 2007 la señora Emma Vargas de Parra, de 65 años de edad, salió de su residencia ubicada en el casco urbano, con destino a la iglesia de la localidad a fin de asistir a los oficios religiosos, como regularmente lo hacía.

Al regresar a su casa, aproximadamente a las 8:00 de la noche, observó revuelta su cama, por lo que pensó que se trataba de alguno de sus hijos que había ingresado durante su ausencia, y sin darle importancia, continuó su recorrido, se cambió y duchó; al salir del baño escuchó unos ruidos y en ese mismo momento fue sujetada por el cuello por un joven, [Favier Plazas] mientras que otro [ Mardoño Rojas Collazos] le tapaba la boca, lo que le produjo lesiones en el rostro y cuello. En esta situación fue amenazada con un cuchillo por lo que les pidió clemencia para que no la mataran, siéndole exigido a cambio de no hacerlo la suma de $25.000.000,oo millones de pesos, un revólver y un celular.

Para impedirle que gritara le rompieron la franela que usaba en ese momento y se la amarraron a la altura de la boca, a la vez que la inmovilizaron sujetándola de las manos. La víctima notándose desnuda les pidió ropa para cubrirse, siéndole suministrada una camisa y un pantalón. Posteriormente fue obligada permanecer sentada en la cama hasta las 10:00 de la noche, hora en que le fue entregada una ruana para que se abrigara. Los agresores procedieron a tapar con cobijas y cubrelechos las ventanas de la casa que impidiera una visión de personas desde el exterior. Mientras tanto le seguían exigiendo le entrega del oro que supuestamente tenía mientras la amenazaban con un cuchillo y también la intimidaban con dar muerte a sus familiares. Posteriormente como a las 12.00 de la noche le ordenaron que se acostara y así la mantuvieron hasta las 12:30 de la noche, luego de lo cual lleváronse consigo una cadena tres anillos que le habían sido arrebatados, algunas monedas y billetes de cincuenta mil pesos que tomaron de la tienda y luego dejaron un jarrón tapado con una cobija para simular que alguien la cuidaba y distraer su atención para no dar aviso a las autoridades o a los vecinos.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA: Primer cargo Acusa la sentencia de violación directa de ley sustancial por interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 168 del Código Penal, modificado por el artículo 1° de la ley 733 de 2002, así como la exclusión evidente del artículo 32 de la ley 599 de 2000 relacionado con la ausencia de

responsabilidad. Considera que la equivocación se funda en considerar que los presupuestos fácticos del hecho permitían encuadrar la conducta dentro del delito de secuestro simple, por cuanto el propósito del autor es el despojo de un bien mueble y no atentar contra el derecho de locomoción de la víctima, situación que le permite concluir que los delitos no podían concurrir. Sostiene que el propósito de los agresores consistió en el apoderamiento de los bienes de la víctima y su inmovilización no era la finalidad de su acto delictivo, ni la tenían prevista. Sostiene que la conducta de que fue objeto la víctima este prevista como causal de calificación del hurto en el artículo 240 numeral 2° del Código Penal, cuando señala que es colocada en condiciones de indefensión o inferioridad o aprovechándose de tales condiciones. Atipicidad Sostiene que los procesados pertenecen a un medio socio cultural sin mayor desarrollo académico, con trabajos manuales y responsabilidad y que según la teoría de Ferri, lo querido, ideado y buscado por ellos era el hurto y en ningún momento secuestrar a la víctima. Insiste que no tenían el propósito de arrebatar, sustraer, retener u ocultar en la conducta de los procesados. Elabora un cuadro en la describe la visión del esquema del delito a partir del causalismo clásico en la que establece que los sujetos desarrollaron una acción por no prever los previsible, pues es el accionar ideado y querido era el cometer un hurto, pero los juzgadores al encontrar un dolo eventual los condena por el delito planeado y ejecutado, en concurso con el secuestro

simple. Considera que el Código Penal colombiano contiene elementos de la teoría finalista, según salvamento de voto del magistrado Pérez Pinzón, por lo que habría que hacer los juicios valorativos de la acción ubicando el dolo, no en la culpabilidad, sino en el campo de la acción, procediendo a determinar los aspectos valorativos de esa acción desarrollada. Considera que de aplicar el esquema finalista, al abordar el estudio del delito de secuestro simple, no se tuvo en cuenta los elementos valorativos del accionar de los sentenciados, pues el fin perseguido de los acusados era llevar a cabo un hurto y la retención de la señora Emma Vargas de Parra, obedeció a la consecución de ese fin, esto es, a conseguir asegurar el producto del ilícito. Plantea que el concepto de dolo en el Código Penal colombiano corresponde al esquema finalista en que los sujetos activos deben conocer los elementos del tipo penal que pretender cometer y dar los pasos adecuados para su consumación y, en el caso concreto, los procesados no podían realizar el delito de secuestro simple porque sus actos estuvieron desplegados a cometer el delito de hurto, porque jamás imaginaron que tenían que retener a la señora Emma Vargas de Parra, de ahí que no llevaran capuchas para cubrirse el rostro, ni armas y el cuchillo se hallaba en la propia casa de la víctima, luego desconocían la afectación al bien jurídico de la autonomía personal. En síntesis considera que como la escuela finalista incluye el dolo en la conducta y también como elemento de la tipicidad, lo que significa que los autores no pueden realizar un comportamiento injusto cuando no conozcan

que los elementos de la conducta ponen de manera efectiva en peligro el bien jurídico y en el caso concreto los procesados sabían que estaban hurtando una mujer mayor de 65 años, sabían que debían violentar las chapas y candados pero no contaban con el retorno de la señora, pero al producirse la abordan con el fin de obtener información de los bienes a hurtar, pero no tenían como fin secuestrarla, luego no existe tipicidad en la conducta. Plantea que en la teoría causalista el concepto era prejurídico, en tanto solo que requería la realización de una conducta y sin ninguna valoración jurídica de esa acción y sin importar la fase interna del comportamiento, es decir que no era relevante hacia donde orientaran su la acción, pero luego de expedida la ley 600, en su artículo 22 es requerido el análisis de la fase interna, es decir de la anticipación final. Concluye que ni en la fase de ideación, ni en la anticipación, ni en los efectos concomitantes de su conducta, ni en la selección de los medios, llegaron a considerar que la conducta por ellos desplegada podría configurar el delito de secuestro, luego al no existir dolo la conducta es atípica, luego se aplicó de manera inadecuada la figura del artículo 168 del Código Penal, esto es se calificó de secuestro simple, un delito de hurto calificado. Segundo cargo Violación al principio de non bis in ídem Sostiene que la providencia atacada hace concursar el delito de hurto calificado agravado con el de secuestro simple, con lo que una misma conducta está doblemente sancionada. Considera que al increpar a doña Emma Vargas de Parra una vez que

regresa de misa con el fin de obtener los bienes a hurtar se ejerció violencia contra ella, la que es concomitante y subsiguiente al apoderamiento de los bienes, conducta que fue imputada como agravante de hurto. Tercer cargo Violación directa Plantea el recurrente una aplicación indebida del artículo 168 del Código Penal y la falta de aplicación de los artículos 9° y 10° del Código Penal. Para desarrollar el cargo esboza que no se da la adecuación típica del hecho de la retención al delito de secuestro, porque si bien desde el punto de vista naturalístico con independientes, frente a la finalidad representan una unidad delictiva. Plantea que transcurrió el tiempo sin que los autores del ilícito hubiesen dado con los bienes objeto de apoderamiento y en esa actividad llega la dueña de casa, sin que la esperaran, y como no estaba dentro de sus planes su retención, procedieron a intimidarla con el propósito que les ubicara sus caudales y una vez conseguido ese objetivo, abandonan el sitio, dejando a la señora dormida, sin existir el dolo de secuestrar. Plantea que la reducción de la víctima a un estado de indefensión o inferioridad, hace parte de la violencia calificada del delito de hurto prevista en el numeral 2° del artículo 240 del Código Penal, luego al segregarlo para convertirlo en secuestro simple, se violó el principio de legalidad, pues ha debido integrarse a los elementos que conforman el delito de hurto, como circunstancia calificante. Considera que hubo violación del artículo 31 del estatuto penal que se refiere al concurso de conductas punibles al configurarse uno de carácter aparente.

Insiste que los procesados en todo momento tuvieron la intención de hurtar y se presentó un caso especial de error de tipo sobre los elementos que posibilitarían un tipo más benigno, lo que permitiría establecer que no hay tipicidad del delito de secuestro, en tanto no obraron con dolo de esa conducta sino de la de hurto calificado, luego el tribunal interpretó erróneamente el numeral 4° del artículo 240 del Código Penal. Considera que de no haberse cometido ese error se habría condenado solo por el delito de hurto calificado agravado, pero no por un secuestro simple por lo que estima que fueron violados los artículos 1, 3, 4, 6 y 22 del estatuto Penal y de procedimiento penal, referidos al principio de la dignidad humana y de legalidad. Pide casar la sentencia y dictar fallo de reemplazo en que se absuelva a los acusados por la conducta del punible de secuestro simple. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Aclaración preliminar Como lo ha establecido la Corte, en reiterados pronunciamientos, los fines establecidos por la ley para recurrir en casación, parten de la búsqueda de la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios producidos a estos y finalmente la unificación de la jurisprudencia a través de una demanda contra la sentencia de segunda instancia, en la que sea elaborado un juicio de legalidad a su contenido y mostrada la comisión de errores trascendentes del ad quem para que el la Sala de Casación Penal subsane las irregularidades cometidas. De igual manera debe precisarse que cuando se ataca por la vía directa los

hechos deben respetarse tal y como fueron establecidos en la providencia. Esta aclaración previa, por cuanto la demandante considera que según la teoría con que se vean los hechos, cambiará su significado y determinará la existencia o no de los elementos constitutivos de un hecho punible. En sus palabras, la providencia de segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Tunja, obedeció a un criterio causalista y por ese motivo los procesados resultaron condenados por el delito de secuestro simple, lo cual no hubiera sucedido si los jueces colegiados hubiesen tenido un criterio finalista. Para el Ministerio Público, tal planteamiento carece de fundamento, porque parte de una mala interpretación de las diferentes teorías, tema que no es necesario desarrollar en este escenario, ni tampoco le corresponde la Corte Suprema dilucidarlo, por las consecuencias que tendría para los funcionarios o doctrinantes que no compartieran una señalada tesis o teoría, contraviniendo de tal modo los pilares fundamentales de un estado democrático, social y de derecho, con libertad de expresión y convicciones. En reiterados pronunciamientos, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, ha establecido que sus pronunciamientos no son el escenario adecuado para discutir tesis de una determinada escuela frente a una posición dogmática en especial, porque una actitud en este sentido generaría una discriminación injusta de cara a los partidarios de otra u otras teorías académicas, y afectaría sus pronunciamientos jurisprudenciales que contienen fuerza normativa en la interpretación de la ley para su correcta aplicación. En reciente fallo la Sala Penal, al referirse a este tema, sostuvo lo siguiente:

“No obstante, lo así planteado por la defensa, se considera que no es procedente hacer construcciones acerca de la existencia o no del denominado “dolo directo” en la conducta atribuida a la doctora Palacio Pinzón, pues ello conduce a implicar las respuestas y motivaciones de aceptación o rechazo respecto de una posición dogmática claramente identificada como lo es la de la teoría del delito desarrollada por el finalismo, ejercicio dialéctico que no es dable efectuar pues los pronunciamientos de la Sala de Casación Penal, es decir, los que se entienden y resultan como jurisprudencia, con fuerza normativa y que vinculan sus contenidos al imperio de la ley, no pueden tomar distancia ni partido por ninguna corriente teórica ni de la doctrina, pues de lo que aquí se trata no es de resolver una discusión académica sino de hacer efectiva la prevalencia de la ley sustancial en orden a su debida aplicación y de acuerdo con las respectivas normativas que regulen el caso.

Proceso No 30498 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA

DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobada Acta N°027 Bogotá, D. C., febrero cuatro (4) de dos mil nueve (2009). Hecha la anterior aclaración que fue propuesta por la demandante el Delegado entrará a estudiar los cargos propuestos. Primer y tercer cargo En atención a que la demandante plantea tesis relacionadas con la falta de tipicidad y un supuesto concurso aparente de tipos, en los cargos primero y tercero, por tratarse de un tema común frente al análisis de cada uno de los elementos de cada hecho punible, el Delegado abordará de manera conjunta

su respuesta con el fin de evitar análisis repetitivos que extiendan mi intervención de una forma innecesaria. De cara al primer cargo, ninguna razón le asiste a la demandante al sostener que hubo exclusión evidente del artículo 32 del Código Penal que establece los eventos en que se excluye la responsabilidad del acusado, por cuanto que no especifica en forma expresa ni despliega un planteamiento claro sobre el error cometido en la providencia para no reconocer cualquiera de los eventos allí contemplados y que favoreciera a los acusados. Es por lo anterior que debe resaltarse la exigencia de que cuando se plantea la violación directa, la demandante debe respetar el contenido de la providencia atacada, es decir, el texto del fallo proferido por el ad quem. Es por lo anterior, que en el caso concreto, se hace necesario extractar los presupuestos fácticos determinados por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja al resumir los hechos, lo cual se hizo de la siguiente manera: “En el caso de marras, como se dijo en los hechos demostrados, ELBER ARNALDO RIVERA MARIACA, LISANDRO MARTÍNEZ GARCÉS, FAIVER PLAZAS VARGAS y MARDOÑO ROJAS COLLAZOS, planearon y acordaron la comisión del delito de hurto de algunas de las pertenencias de EMMA VARGAS DE PARRA, para lo cual se desplazaron al municipio de Samacá, ELBER ARNALDO quien conocía a la víctima se encargó de identificarla cuando saliera de su residencia para que los demás integrantes de la empresa criminal pudieran entrar al inmueble, indicándoles

los sitios donde podían hallar los objetos a sustraer, quedándose a las afueras vigilante, en tanto LISANDRO FAIVER y MARDOÑO registraban la casa de habitación, habiéndoseles agotado el tiempo en la ausencia de la víctima sin encontrar lo que buscaban, por lo que decidieron para lograr su cometido, ocultarse cuando aquella regresó y esperar a que saliera de la ducha, para abordarla, sujetándola, amordazándola, reteniéndola en su propia residencia y en su cama, privándola de su libertad, especialmente de locomoción, de la capacidad de moverse de acuerdo a su voluntad, de la libertad para gritar y pedir auxilio, esto por espacio aproximado de cuatro horas y media, todo con el fin, como la misma defensa lo admite al sustentar el recurso, de continuar en la comisión del delito de hurto, continuando registrando las diferentes dependencias del inmueble en busca de los objetos de los cuales se apoderarían, pero igualmente está demostrado que se le intimidó, se le amenazó, se ejerció violencia sobre la víctima, haciéndole la exigencia de la entrega de bienes a sustraer, por lo cual EMMA les entregó las joyas que tenía en su poder y les indicó donde se encontraban otras.” (Subraya el Delegado) Obsérvese que la descripción de la conducta de los acusados, muestra que a la señora Emma Vargas de Parra le fue limitada en forma ostensible la libertad de locomoción y la posibilidad de autodeterminación para poder desplazarse aún dentro de su propia residencia, siéndole restringido todo

movimiento muscular, lo que conllevó a que fuera sustraída de su ámbito íntimo, familiar y social a través de la inmovilización mecánica a través de la sujeción, la cual también confluyó con la intimidación gesticular contra su propia integridad al mostrarle el cuchillo y mediante la amenaza verbal de quitarle la vida o hacerle daño físico, esto es, de manera violenta tanto física como moral, siendo reducida únicamente al espacio comprendido de su propia cama de la que no le fue permitido ningún otro desplazamiento, ni siquiera al baño para realizar necesidades fisiológicas básicas, todo esto por un periodo aproximado de cuatro horas y media. Ahora bien, para el apoderamiento de los objetos que lograron sustraer lo procesados, consistentes en una cadena tres anillos, algunos billetes de cincuenta mil pesos, así como monedas no especificadas, surge el interrogante de si era requerida la inmovilización de la víctima y la respuesta no puede ser menos que negativa, en atención a que si la señora Emma Vargas de Parra estuvo por fuera de su residencia más de hora y media y en ese lapso no encontraron los bienes que Elber Arnaldo Rivera Mariaca les había manifestado que hallarían, consistentes en 25 millones de pesos, un revólver y un celular, es obvio que optaron por esperarla y de ahí la que providencia señalara que los acusados al ver frustrado su cometido, optaron por seguir adelante con su empresa de apropiarse indebidamente de tales bienes, sin importar los medios que tuvieran que emplear. Esa determinación acordada en forma libre y voluntaria tuvo materialización cuando deciden ocultarse a esperar a la propietaria Emma Vargas de Parra.

Este detalle es muy importante en tanto muestra la naturaleza de la opción que tomaron, pues el ocultamiento en ningún momento se efectuó con el propósito de evadir un sorprendimiento en la comisión del delito de hurto, por parte de la propietaria, sino que constituyó en un verdadero acecho para atraparla y aprehenderla, dándose de esta manera el primer paso para lograr la sujeción mecánica, que le impidiera algún movimiento con independencia, y acto seguido efectuar maniobras de enmudecimiento con la finalidad de impedirle la comunicación con sus vecinos o familiares en busca de ayuda o auxilio. Es aquí cuando, el fallador identifica la violación al bien jurídico de la libertad y la autonomía personal, al reconocer que la víctima permaneció sujeta y encerrada, sometida a un aislamiento producto del comportamiento de los procesados que de manera libre y voluntaria eligieron en desarrollo de la acción punible del delito de hurto, cuyo producto calculado no habían podido materializar y con la expectativa de conseguir los bienes pretendidos, despliegan todo el comportamiento propio del delito de secuestro con pleno comprensión del bien jurídico que se afectaba con este comportamiento, pues aunque no gozaban de una mediana educación, el sentenciador no encontró elementos indicativos que le sugiriera un actuar de los acusados característicos o ajustados con los elementos propios de obrar bajo un error invencible de naturaleza insuperable sobre los elementos del tipo de secuestro. Todo lo contrario el sentenciador pudo establecer la plena facultad que les asistía de comprensión en su actuar delictuoso, lo que quedó plasmado en

los siguientes términos: “En tercer lugar, los cuatro acusados….[(…)]..,tenían la plena capacidad y tenían la posibilidad de conocer y comprender igualmente que al abordar a la víctima, a EMMA, sujetarla por las manos, taparle la boca, amordazarla, luego, intimidarla y amenazarla para que les entregara los objetos que pretendían sustraerle, la retenían, la privaban de su libertad, la limitaban de actuar por su propia voluntad, es decir, la secuestraban, estando presente el momento cognitivo o cognoscitivo de la conducta contra la libertad individual, tenían la capacidad para saber cuando se le priva de la libertad a una persona, y aún así, realizaron la conducta, actualizándose en la conducta el momento voluntario o volitivo, es decir, se estructuró el dolo en la conducta de los acusados en el secuestro de EMMA, pues sabían de la privación de la libertad de la persona, cuando ocurre ésta, cuando se le limita en la voluntad de actuar a un ser humano, y quisieron su realización, por eso la sujetaron, la retuvieron de la manera tantas veces descrita.” Sobre el anterior panorama considera el Ministerio Público que el sentenciador respetó el presupuesto fáctico al no considerar que hubo desviación entre los delitos ideados y los realmente perpetrados por los implicados, y en este condiciones no resultaba ineludible o imperioso realizar un secuestro para ejecutar el delito de hurto, en las condiciones anotadas, esto es, que no era necesaria la privación de la libertad y el sometimiento de la víctima a la restricción de su movimiento y aislamiento por más de cuatro

horas en su propia habitación para conseguir el aprovechamiento económico indebido. En estas circunstancias, considera el Ministerio Público que no le asiste razón a la demandante al plantear que el delito fin subsumió los actos atentatorios contra el bien jurídico de la libertad individual. Estos mismos planteamientos, como quedó enunciado al inicio de mi intervención, considera el Delegado sirven para responder la censura de la demandante al plantear la existencia de un concurso aparente de tipos entre el de hurto calificado y agravado y el delito de secuestro simple agravado al considerar que la retención momentánea de la víctima fue un medio para la realización del hurto, porque como quedó establecido en la providencia desde el mismo momento en que los procesados decidieron esperar y sorprender a la víctima a través de medios violentos con intimidación, inmovilización y aislamiento en la cama ubicada en su habitación privada por un período mayor a las cuatro horas, hubo el conocimiento perfecto de que con esa conducta no sólo se estaba afectando el bien jurídico de la propiedad sino que se alteró uno de mayor importancia como es el de la libertad y la autonomía personal, el cual el legislador ha considerado de mayor entidad y que aunque se presente como un delito medio, no pierde su autonomía dada la gravedad de la acción por el perjuicio que se causa a la ofendida de tal manera que, como quedó visto bastaba con sólo comprender que para llevar a efecto el delito de hurto no se hacía necesario la reducción de la víctima ni era parte esencial o determinante para la apropiación indebida de sus bienes, luego resulta verdad inconclusa como bien lo

estableció el Tribunal que claramente se cometió el delito de secuestro y en consecuencia ninguna razón le asiste a la demandante por lo que a juicio de este Ministerio Público éste cargo también debe ser desestimado. Segundo cargo Tampoco es de recibo el planteamiento de la censora, al sostener que hubo violación al principio de non bis in ídem por considerar que la conducta con que se calificó y agravó el hurto, sirvió también para deducir el delito de secuestro. En efecto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja estableció las circunstancias específicas y genéricas de agravación de cada uno de los hechos punibles de la siguiente manera: Frente al delito de secuestro simple las circunstancias descritas en los numerales 1°, 6°, y 10° del artículo 170 del Código Penal, referentes a la edad de víctima superior a los 65 años; la otra, cuando se presiona la entrega o verificación de lo exigido con amenaza de muerte y, finalmente, cuando con ocasión del secuestro sobrevengan lesiones personales para la víctima. Al verificar el contenido de los hechos probados y establecido en la sentencia, resulta evidente que las tres circunstancias fueron deducidas de forma correcta, pues la víctima tenía una edad superior a los 65 años; la señora Emma Vargas de Parra fue amenazada e intimidada de atentar contra su vida y su integridad personal, así como la de su familia en el evento de no entregar la suma de veinticinco millones de pesos, un revólver y un celular que supuestamente poseía, empleando para el efecto un medio

idóneo y amenazador como el cuchillo que portaban los agresores; y, finalmente, las lesiones halladas a la altura del rostro, ocasionadas al momento de la retención, cuya descripción quedó plasmada en los informes rendidos por los médicos legistas Javier Leonardo Prada y María Eugenia Botero Duque, en exámenes practicados el 23 de mayo y 26 de junio de 2007, cuyo contenido fue reproducido en la providencia atacada, motivo que obligaba al Tribunal a inferirlas para la correcta adecuación de la conducta punible, en tanto se encontraban probadas a través de la investigación, pues de no hacerlo resultaba protuberante la omisión en el deber de esta tarea. Con relación al hurto calificado y agravado, en la sentencia le fueron deducidas las circunstancias de calificación previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 240 del Código Penal, que están articuladas con la violencia sobre las cosas para la ejecución del hecho punible, y que en el caso concreto se materializaron con el allanamiento a la residencia mediante derribamiento y remoción, a través de la fuerza, de los medios utilizados por la víctima para impedir el ingreso de extraños a su casa de habitación, comportamiento que sin duda alguna tiene adecuación la exigencia tangible contenida en la disposición. De igual manera se observa el cumplimiento de la circunstancia establecida en el numeral 2° que erige como tal la colocación de la víctima en condiciones de inferioridad o aprovechándose de tales condiciones, requisito que surge de la particularidad de la víctima de encontrarse en el interior de su residencia, semi-desnuda y desprevenida, en tanto no consideraba que su

recinto presentara o representara riesgo para la comisión de un hecho punible como el hurto, y finalmente la contemplada en el numeral 3° consistente en la penetración arbitraria, engañosa o clandestina a un lugar habitado aunque no se encuentren sus moradores, situación que resulta palmaria de la descripción de los hechos en el caso que nos ocupa, pues el ingreso abusivo se efectuó cuando la residente había abandonado el lugar. De igual manera, le fueron deducidas las circunstancias de agravación para el delito de hurto contempladas en los numerales 10 y 11 del artículo 241 del Código Penal, referentes al despojo de los objetos que la víctima llevara consigo y que como quedó establecido en el literal de los hechos demostrados “…, y especialmente con la entrega de la víctima de las joyas que tenía en su poder e indicación del sitio y forma en que tenía otras, lo cual es confesado por los acusados…”, señala como parte de las alhajas le fueron quitadas cuando las portaba y el resto por indicación del lugar donde se encontraban guardadas, por manera que resulta correcta la deducción que hizo el Tribunal sobre esta circunstancia de agravación. En cuanto a la agravante punitiva establecida en el numeral 11° del citado artículo referente a que la acción se hubiere cometido en establecimiento público o abierto al público, se pudo establecer a partir del testimonio de la víctima y como quedó consignado en fallo bajo el numeral 1.2.3.- de la prueba testimonial que “cuando llegó solamente la cama estaba desordenada pero luego inspeccionaron y buscaron en toda la casa desordenando todo, de la tienda sacaron cerveza y comieron atún”, por

manera que no fue arbitrara esta derivación en tanto se comprobó que se trataba de un establecimiento público, por lo que no puede sostenerse que hubo iniquidad al incluirla para la fijación de la conducta en esta clase de tipo penal. Por otro lado y como lo señaló el tribunal, por las anteriores circunstancias le fueron formulados cargos a los acusados y quienes las aceptaron en su debida oportunidad, en consecuencia, se aprecia que no hubo violación al principio del non bis in ídem como lo pretende mostrar la demandante, por manera que en este sentido el cargo planteado debe ser desestimado. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que el Procurador Tercero Delegado en lo Penal solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no casar la sentencia impugnada. Atentamente, GABRIEL RAMÓN JAIMES DURÁN Procurador Tercero Delegado en lo Penal Bogotá, 1 de abril de 2009 Rad.30980 BWRP.