PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Por la aplicación indebida del artículo 372 del código

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. Mauro Solarte Portilla

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 27.682) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José de Cúcuta confirmó el fallo de condena que dictó el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ocaña –Norte de Santander, en disfavor de la procesada Claudia Patricia Villamil García, en relación con el delito de Hurto Agravado por la confianza.

Su defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y admitida como fue la respectiva demanda por el Magistrado sustanciador, procede el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- LA SITUACIÓN DE HECHO.

Por la apropiación continua y reiterada del dinero faltante que estableció el inventario adelantado por el supervisor del almacén de calzado “Gasolina Extra”, su propietario Mario Orozco Cadena denunció a la administradora Claudia Patricia Villamil García e igualmente porque ella después que la descubrieron, el 22 de octubre de 2000, provocó un incendio en el local comercial, ubicado en el primer piso del Edificio “Contrapol” de la ciudad de Ocaña, que destruyó las mercancías y todos los libros contables.

2.- LA ACTUACIÓN PROCESAL.

La Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos Contra la Fe Pública y Patrimonio Económico de la población de Ocaña, inició la correspondiente investigación penal

contra Claudia Patricia Villamil García y escuchada como fue en declaración de indagatoria luego que se hizo efectiva su captura, la situación jurídica provisional se le definió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a excarcelación, sustituida por detención domiciliaria, como presunta autora del concurso de delitos de Hurto e Incendio, ambos Agravados. Agotado el ciclo averiguatorio, por providencia del 5 de marzo de 2001, se calificó el merito probatorio del sumario con Resolución de Acusación, por la participación de la incriminada en el “delito de Incendio, tipificado mediante el artículo 189 del C.P., modificado por la Ley 491 de 1999, artículo 14, donde se agrega, con mayor gravedad ‘cuando el incendio se realiza en edificio habitado o destinado a habitación, … o en establecimiento comercial’”, al igual que en el de Hurto 2 doblemente agravado, por la confianza y la cuantía, conforme a los artículos 349, 351, numeral 2°, y 372 del Estatuto Penal de 1980. El recurso de apelación que interpuso la defensa, se denegó por extemporaneidad mediante providencia del 29 de marzo de 2001 y la acusación adquirió firmeza en esta fecha. La etapa procesal del juzgamiento la adelantó normalmente el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ocaña-Norte de Santander, que previa audiencia preparatoria rituó el juicio oral publico y mediante sentencia del 23 de febrero de 2005 condenó a la procesada Claudia Patricia Villamil García, en relación con las conductas punibles de Incendio y Hurto Agravado, a las penas principales de

prisión de cuatro años y multa de 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e igualmente la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como también la de carácter civil de indemnizar a los perjudicados con la infracción por el equivalente en moneda nacional de 1.000 gramos oro. El defensor interpuso en tiempo oportuno el recurso ordinario de apelación contra la sentencia y solicita que se revoque tras su consideración de que no había prueba objetivamente idónea y apta, con fuerza intrínseca para producir certeza de la comisión del delito y la consiguiente responsabilidad, porque de un lado afirma categóricamente que no hubo Hurto y de otro existe al menos la duda de que se trató de un incendio provocado por la procesada. En subsidio demanda que se modifique la pena y se parta del mínimo legal que permite la obtención de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En el curso del traslado a los sujetos procesales no recurrentes, la Procuraduría Judicial I Penal 284, en representación del Ministerio Público se opone a las pretensiones del impugnante y reclama que se confirme el fallo sin modificaciones. En virtud de la alzada el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio de la providencia del 24 de enero de 2007, declara la improseguibilidad del procedimiento, por prescripción de la acción penal, en relación con el delito de Incendio y confirma el fallo de primera instancia únicamente respecto de la condena del delito de Hurto Agravado, con la consiguiente rebaja de las penas de

prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a sólo doce (12) meses, pero tampoco concede el subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena. En cuanto a este último delito contra el Patrimonio Económico se consideró que no procedía la extinción de la acción penal, porque expresamente el Juez colegiado manifestó que para efectos de la prescripción de la acción penal tendría en cuenta la circunstancia prevista en el numeral primero del artículo 372 del Código Penal de 1980, como quiera que el valor de lo apropiado superaba ampliamente los cien mil pesos, lo cual demandaba un transcurso del tiempo de seis años y nueve meses a partir de la ejecutoria de la Resolución de Acusación, que para esa fecha de la providencia no se había cumplido. 3

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia en nombre y representación de la procesada se interpone el recurso extraordinario de casación y con fundamento en un sólo cargo se alega la violación directa de la ley de carácter sustancial, por aplicación indebida del artículo 372 del Código Penal de 1980 y la correlativa exclusión evidente de los artículos 79, 80 y 84 de la misma obra. Sostiene el actor que no comparte la deducción e imposición de la circunstancia genérica de agravación que establecía el artículo 372, numeral 1°, en relación con los delitos contra el Patrimonio Económico, porque ella no se imputó en la Resolución de Acusación y tampoco la consideró el fallo de primera instancia. En su concepto, los términos de la calificación jurídica de la acusación y el fallo de

primera instancia que consideraron agravado el Hurto tan sólo por la concurrencia de una de las circunstancias especificas previstas en el artículo 351 del Código Penal, se debieron respetar incluso para determinar el tiempo de prescripción de la acción penal del delito. En consecuencia, señala que se extralimitaron los límites del fallo de primer grado, creándose una situación desfavorable a la procesada, con evidente desconocimiento de la prohibición de la reforma peyorativa, porque aunque no se tradujo en concreto en un aumento de pena la deducción de esa circunstancia, de todos modos implicó la agravación de la situación de la apelante única. Así, sostiene que también respecto de este delito operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en un tiempo de cinco años, el cual se cumplió en la misma fecha de la conducta punible de incendio y pide que se case el fallo impugnado para que se decrete la cesación de todo procedimiento por el Hurto Agravado.

4.- CONCEPTO.

El Estado, sin ninguna duda, pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso cuando ha transcurrido el tiempo necesario que la extingue, y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena procede sin competencia en concreto, por lo que el error en el que incurre no es propiamente «in iudicando in iure», sino de actividad. La vía acertada es la postulación de la nulidad, porque, según se sostiene, lo que se pone en entredicho es en realidad la legitimidad del juicio, sin perjuicio del derecho de defensa, ambos amparados constitucionalmente como garantías

fundamentales. El demandante propende porque se case el fallo objeto de impugnación y en su lugar se declare la prescripción de la acción penal con la consiguiente disposición del cese de todo procedimiento contra la acusada, pero en ese propósito denuncia con fundamento en la causal primera, cuerpo primero, la violación directa de la ley 4 de carácter sustancial por la aplicación indebida del artículo 372 del Código Penal de 1980, que llevó a la correlativa exclusión evidente de los artículos 79, 80 y 84 de la misma obra. En el desarrollo del cargo, se opone en esencia a la deducción por parte del Tribunal de la circunstancia genérica -especifica de agravación consistente en la cuantía, según expone porque no se imputó en la Resolución de Acusación ni tampoco la consideró el fallo de segunda instancia, y en esa forma concluye que se creó una situación desfavorable para la procesada. En el fondo, se queja por el desconocimiento, en su orden, del principio de congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia definitiva, como el de la «no reformatio in pejus», en relación con el apelante único, aunque no menciona expresamente la infracción de los preceptos que los regula. Su argumentación suficiente, en todo caso no se discute, y es evidente que la claridad de su pretensión permite abordar el fondo del asunto, como se responderá en los términos que siguen: 1.- La Resolución de Acusación que dictó la Fiscalía de la Unidad Primera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, Seccional Ocaña, consideró que debía “adecuar la conducta de CLAUDIA PATRICIA VILLAMIL

GARCÍA, el punible de Hurto (artículo 349 C.P.) agravado (artículo 351, numeral 2°) por la confianza, pues, dada su condición de administradora del local comercial, Gasolina Extra, donde se le confió, sentimiento de fe y seguridad de una persona a otra…”. Pero así mismo, a renglón seguido, si bien estableció que la regulación final de la cuantía del faltante y consiguiente apropiación se podría establecer en la etapa del juicio, también especificó: “Ahora, la cuantificación está determinada, por el denunciante, quien de acuerdo a su indagación asciende a la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000); cifra que aún no ha sido desvirtuada, ni objetada”. “Tal cuantía implica, la agravación especifica traída por el artículo 372 del C.P., numeral 1°, al recaer sobre una cosa, dinero, mayor a cien mil pesos, equivalentes a 18.83 salarios mínimos legales mensuales, al tener (sic) de lo dispuesto por sentencia C-070 de la Corte Constitucional”. Lo que se viene de reproducir revela que el demandante se manifiesta contrario a la realidad cuando afirma que la agravante por la cuantía no se imputó en la Resolución de Acusación, pero en todo no se puede decir que carece en absoluto de razón. 2.- Una situación diferente se puede advertir en relación con el fallo de primera instancia. De acuerdo con la Ley, cuando hubiere circunstancia modificadora de los límites mínimo y máximo de la sanción, si la pena se aumenta “hasta en una proporción” 5 ésta se aplicará al máximo de la infracción básica, conforme a lo cual, al indicar el

inciso tercero del articulo 1891 del Código Penal de 1980 que la pena señalada en el inciso anterior de dicho precepto se aumentará “hasta en la mitad” cuando el delito se comete en inmueble público o destinado a este uso; o en establecimiento comercial, industrial o agrícola, se debió establecer los extremos punitivos entre dos y quince años de prisión. En cambio, el Juzgado de acuerdo con el inciso segundo del artículo 189 del Código Penal de 1980 que aplicó por favorabilidad, determinó los extremos punitivos entre dos y diez años de prisión y luego consideró que debía imponer no el mínimo legal previsto para la infracción, sino treinta meses, cantidad que a su turno incrementó en seis meses más por la agravante del inciso tercero del mismo precepto, para un total de treinta y seis (36) meses. El error no lo advirtió el Tribunal, o quizás basado en él, también estimó que la pena máxima del delito era de diez años de prisión, lo cual lo llevó a incurrir en un equivoco mayor por cuanto dispuso la cesación de procedimiento en relación con el delito de Incendio, tras considerar, sin estarlo en realidad porque se requería de un tiempo no inferior a siete años y medio, que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en tan sólo cinco años contados a partir de la ejecutoria de la Resolución de Acusación. Respecto del delito de Hurto Agravado por la confianza, el Juzgado no procedió a la individualización de la pena en concreto, como correspondía o era obligado hacerlo para efectos de establecer la pena más grave entre ambos delitos.

Tan sólo se incrementó la pena que se fijó en relación con el delito de Incendio, en doce meses más, por razón de su concurrencia con este ilícito penal, para una pena definitiva de cuatro (4) años. Se podría decir que en esa forma dejó sin saber el sentenciador de primer grado si desestimó o no la agravante por la cuantía, sin embargo a favor de la tesis del recurrente vienen en apoyo otras consideraciones del juzgador singular en cuanto simplemente sostiene de manera expresa en torno a la calificación jurídica de los hechos, que la conducta investigada se adecua, de otra parte “al tipo que define el artículo 349 de la misma codificación (el Código Penal de 1980), por cuanto consistieron en apoderarse del dinero que producía el almacén que administraba, por lo cual presenta la agravante segunda del artículo 251 ibídem, pues la procesada actuó aprovechando la confianza que en ella depositó el dueño, y al apoderarse actuó para su propio provecho.” 1 “(…) “Si la conducta se realizare en inmueble o en objeto de interés científico, histórico, cultural, artístico o en bien de uso publico o de utilidad social la prisión será de dos a 10 años y multa de $10.000 a $500.000. La pena señalada en el inciso anterior se aumentará hasta en la mitad si el hecho se comete en edificio habitado o destinado a habitación, o en inmueble público o destinado a este uso; o en establecimiento comercial, industrial o agrícola, o en terminal de transporte; o en deposito de mercancías, alimentos, o en materias o sustancias explosivas, corrosivas, inflamables, asfixiantes,

toxicas, infecciosas o similares o en bosque cultivado, o en zona de reserva forestal”. 6 El Tribunal consideró, por su parte, que la fijación de la pena, en tan sólo doce meses por la concurrencia del delito de Hurto Agravado, resultó equivocada, según explica, porque en virtud de la circunstancia genérica de agravación por la cuantía que obligaba a establecer los limites punitivos entre 18,666 meses y trece años, ocho meses de prisión, era sobre este mínimo que debía operar el concurso, con lo cual deja claro que admite y reprocha su desestimación por el Juzgado. No obstante, concluyó que para efectos de la prescripción tendría en cuenta la circunstancia prevista en el numeral 1° del artículo 372 del Código Penal de 1980, en vista de que el valor de lo apropiado había superado ampliamente los cien mil pesos establecidos en la norma. Si se admite que el sentenciador de segunda instancia, en contra del principio de la prohibición de la reforma peyorativa tuvo en cuenta a última hora la circunstancia modificadora de la punibilidad en razón de la cuantía, porque le estaba vedado considerarla aunque sólo fuera para efectos de contabilizar el termino de prescripción de la acción penal en vista de que reconoció que la sentencia del Juzgado se equivocó cuando la soslayó al establecer el incremento punitivo por el concurso, y la procesada fue la única que interpuso la apelación en su contra, el acierto del recurrente es irrebatible en cuanto censura al Tribunal por la exclusión evidente de las normas que disponen la regulación y el transcurso del

tiempo requerido para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal. En efecto, el máximo de la pena señalado para la infracción del Hurto Agravado por la confianza, es igual a nueve años, y en cinco años cumplidos el 28 de marzo de 2006, a partir de la ejecutoria de la Resolución de Acusación (el 29 de marzo de 2001), habría prescrito la acción penal, mucho antes del proferimiento de la sentencia objeto de impugnación. Por doble partida se equivoca el juzgador colegiado. 1) En el momento que declara prescrita la acción penal en relación con el delito de Incendio sobre bien inmueble agravado por tratarse de un establecimiento comercial. 2) Cuando confirma la condena a la procesada de doce meses de prisión y las accesorias de rigor en relación con el delito de Hurto Agravado en lugar de decretar la prescripción de la acción penal también respecto de esta conducta delictiva, por deducir y considerar la circunstancia agravante de la cuantía conforme al artículo 372 del Código Penal de 1980 que aunque la imputó la acusación no la reconoció expresamente el fallo de primera instancia. En síntesis, el juzgador plural declara extinguida la acción penal respecto del delito no prescrito, y deja vigente el que si estaba. El primer error, sin embargo, es irremediable, fundamentalmente porque la cesación de procedimiento es una decisión de carácter interlocutoria, y como tal, no es susceptible de casación, pero si no fuera ésta razón suficiente, también es 7 evidente que cualquier propósito de subsanarla, lesiona al postulado de la «no

reformatio in pejus» que tiene primacía sobre el principio de legalidad, por cuanto la beneficiada con la determinación fue la única impugnante. El segundo, conforme lo pretende el actor, daría lugar a la casación de la sentencia objeto de impugnación.

5.- PETICIÓN.

En consecuencia, son suficientes las consideraciones que anteceden, para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que CASE el fallo y declare la prescripción de la acción penal también en relación con el delito contra el Patrimonio Económico. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., agosto 6 de 2007