PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Producto de errores de hecho por falsos juicios de ide

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Ref. Casación interpuesta por el defensor de RUSSIN MACHACÓN BOLAÑO, procesado por tráfico de estupefacientes. Rdo. Nº 27762. Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 7 de diciembre de 2006, mediante la cual el Tribunal Superior de Cartagena (Bolívar), confirmó la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Cartagena, que condenó a Pedro Herrera Martínez y a Russin Machacón Bolaño a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión y multa por valor de dos mil (2000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por igual lapso al de la pena principal, como coautores de tráfico, fabricación o porte de estupefaciente.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En el auto admisorio de la demanda de casación, la Corte resumió los hechos así: “El 19 de agosto de 2001, una información anónima alertó a la Policía Judicial de Cartagena sobre la ‘contaminación’ que con estupefacientes habría sufrido un contenedor de la Sociedad Portuaria, actividad en que habrían participado Pedro Herrera, alias ‘Bigote’, y Alberto López.

En horas de la noche del 23 de ese mes se realizó un registro al contenedor ITAU 417184-8 y en su interior se hallaron 5 maletines, que contenían 78

paquetes con cocaína, con un peso neto de 77 kilos y 415 gramos. A la investigación fueron vinculadas varias personas que tuvieron acceso al contenedor, entre ellas Pedro Antonio Herrera Martínez –también Casación Nº 27762 Russin Machacón Bolaño mencionado en el informe anónimoy Russin Enrique Machacón Bolaño.” 1 Mediante providencia del 18 de septiembre de 2002, la Fiscalía Sexta Especializada de Cartagena, al calificar el mérito de la investigación profirió resolución de acusación contra Pedro Antonio Herrera Martínez y Russin Enrique Machacón Bolaño, como presuntos coautores del delito de tráfico de estupefacientes agravado (artículo 384, numeral 3º C. Penal), y precluyó la instrucción a favor de Herrera Martínez por el delito de concierto para delinquir. Dicha decisión fue confirmada el 28 de noviembre de 2002 por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena, al ser apelada por los defensores de los procesados. La etapa del juicio fue adelantada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena, el cual celebró las audiencias preparatoria y de juicio. Posteriormente, remitió el expediente al Juzgado Especializado de Descongestión para dictar sentencia, lo cual se produjo el 5 de diciembre de 2003, cuyo resultado principal ya se reseñó. Tal decisión fue confirmada por el Tribunal al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de los procesados, mediante sentencia contra la cual se recurre ahora en casación. Mediante auto del 26 de septiembre de 2007, la Sala de Casación Penal de la

Corte Suprema de Justicia, admitió el desistimiento que del recurso extraordinario hicieron el procesado Pedro Antonio Herrera Martínez y su defensor. También inadmitió el primer cargo de la demanda presentada en nombre de Russin Machacón Bolaño, y sólo admitió el segundo cargo de la misma, cuya respuesta es el objeto del presente estudio.

2. LA DEMANDA

Segundo Cargo 1 Folio 42 Cuad. Corte. 2 Casación Nº 27762 Russin Machacón Bolaño Con base en la causal primera de casación, el censor acusa la sentencia impugnada de violar de manera indirecta la ley sustancial, por error de hecho consistente en falso juicio de identidad en la apreciación de un informe de policía y de la indagatoria del procesado Russin Machacón Bolaños. En la demostración del cargo, el libelista transcribe un fragmento de la sentencia del Tribunal en la que se afirma que en contra del señor Machacón Bolaño obra el informe del 24 de agosto de 2001, suscrito por el subintendente Luis Enrique Gaitán, funcionario de la Policía Judicial Antinarcóticos, en el que da cuenta que el 19 de agosto de 2001 el agente de la Policía Nacional Aleisis Ocampo Bedoya recibió una llamada telefónica anónima que alertó al Comando de la Base Operativa Puertos de Cartagena, acerca de la posibilidad de que se efectuara la contaminación de un contenedor con estupefacientes, el cual era de línea italiana con destino Valencia (España). Dijo el informante que en el ilícito participaría Pedro Herrera, alias “El Bigote”, y Alberto López, información que resultó cierta en gran medida, al lograrse la incautación de la droga en el operativo desplegado

para establecer la veracidad de dicha información. El Tribunal también consigna, en el aparte transcrito por el libelista, que se debe tener en cuenta que el señor Russin Machacón Bolaño admite que el contenedor ITAU 41711848 se encontraba mal colocado, en razón a que el contenedor contiguo, ubicado en el área AB220102, no le permitió colocarlo adecuadamente, militando pruebas documentales que demuestran que el 12 de agosto, en el módulo AB220102, sólo estuvo colocado en el contenedor TEXU 463405-0 a partir de las 2:42 p.m. Sostiene el recurrente que resulta claro el error, toda vez que a pesar de que el referido informe no menciona, ni formula cargos contra Russin Machacón, el Tribunal infiere responsabilidad penal de este procesado. De igual modo, agrega, en su indagatoria Russin Machacón tampoco admitió que el referido contenedor estuviera mal colocado, por el contrario, fue claro en cuanto a que se encontraba bien colocado, lo cual repitió en la audiencia pública. 3 Casación Nº 27762 Russin Machacón Bolaño Afirma que el Tribunal alteró el contenido material del informe y de la indagatoria de Machacón Bolaños, dándoles un alcance que no tienen haciéndoles expresar lo que no dicen, y además, añade, sin ningún respaldo afirmó que Alberto López es Russin Machacón Bolaño. Considera el libelista que si en el informe y en la llamada aludidos no se mencionó a Machacón Bolaño, si en el primero no se hace referencia al tarjador, si es falso que hubiera afirmado en su injurada que el contenedor quedó mal colocado, y si

no hay una sola prueba en su contra, de haber incurrido el Tribunal en error, el fallo habría sido absolutorio a su favor.

3. EL CONCEPTO Alega el demandante que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, producto de errores de hecho por falsos juicios de identidad en la apreciación de las pruebas, concretamente de un informe de policía y de la indagatoria del procesado Russin Machacón Bolaño.

El reproche no debe prosperar por lo siguiente: 3.1 En primer término resulta necesaria una primera anotación en torno de las exigencias técnicas para que la censura formulada prospere. La causal invocada se configura cuando el sentenciador, al apreciar la prueba, modifica su expresión material, con lo cual deriva conclusiones que su contexto material no expresa. A esa distorsión del contenido se llega cuando se toma una fracción como si fuera el todo, esto es, cuando se le cercena parte de su contenido, o cuando se lo adiciona o tergiversa. Como la naturaleza de este particular error de hecho es objetiva, por recaer sobre la materialidad de la prueba, en su demostración el actor, como es apenas obvio, debe precisar de manera inequívoca la prueba objeto de error, confrontar su contenido material con lo que de ella extracto el juzgador, análisis que deberá poner en evidencia el error, si lo hubo. Además, debe ser explícito en cuanto a la repercusión definitiva que el yerro haya tenido en la sentencia impugnada. 4 Casación Nº 27762 Russin Machacón Bolaño En el presente caso, el casacionista no ciñe su disertación a los parámetros

técnicos antes indicados, pues no logra demostrar que el fallador haya distorsionado el contenido de las pruebas a que alude, y por supuesto tampoco logra evidenciar una afectación determinante de la verdad procesal, máxime cuando no realiza un estudio integral de la prueba recaudada, toda vez que para su reproche toma fragmentos de la argumentación vertida en la sentencia, con lo cual incurre en error similar al que sin fundamento le atribuye al fallador. En efecto, el censor omite realizar un análisis integral de los argumentos del Tribunal, pues en el primer aparte de su reproche, tan solo toma el fragmento en que el Juez colegiado alude a la existencia del informe de Policía suscrito por el subintendente Luis Enrique Gaitán, funcionario de la Policía Judicial Antinarcóticos, en el que éste relata la manera como a través de una llamada telefónica anónima se alertó al Comando de la Base Operativa de Puertos de Cartagena, de la posibilidad de que un contenedor de la línea italiana, con destino Valencia –España-, hubiera sido “contaminado”, término éste con el que se quiere indicar que se ha introducido droga estupefaciente. Ciertamente, en ese informe no se menciona como interviniente en el ilícito a Russin Enrique Machacón Bolaño, ya que solo señala a Pedro Herrera y a Alberto López; sin embargo, es claro que el Tribunal hace referencia a dicha comunicación, porque a través de ella se ilustra la manera como las autoridades de policía conocieron de la posible ocurrencia del ilícito, máxime cuando en gran medida la misma resultó cierta, al punto que permitió la efectiva incautación de la

droga en cantidad de 77 kilos 415 gramos de cocaína. Es el censor quien incurre en omisión injustificada al no reseñar lo consignado a continuación por el Tribunal, cuando luego de aludir al citado informe de policía judicial afirma que de acuerdo con “las constancias procesales se estableció qué maquina y qué tarjador realizó el movimiento, esto se hizo de acuerdo a un análisis planilla por planilla de movimiento de máquinas en el lapso en que ocurrieron los hechos, encontrándose que en la planilla de tarja número 100.091.226 el tarjador fue el señor RUSSIN MACHACÓN BOLAÑO, registrado con el código RUMA, el cual correspondió a éste y no al señor Alberto López, con 5 Casación Nº 27762 Russin Machacón Bolaño la máquina E-12 operada por el señor PEDRO HERRERA MARTÍNEZ, quien inició la operación a las 13:55 horas y culminó a las 19:42 horas; en la referida planilla se registró el movimiento de dicho contenedor.”2 Lo afirmado por el Tribunal se fundamenta en la información obtenida mediante la inspección judicial practicada a la Oficina de Control de Equipos de la Sociedad Portuaria,3 en la que se logró establecer el movimiento histórico del contenedor ITAU 417184-8 (en el que se halló la droga estupefaciente), el cual entró a puerto el “12 de agosto de 2001 a las 14:25, siendo cargado en el camión distinguido con el número de identificación C-18 y trasladado al patio distinguido con las letras AB 180102, con el sello 003222, el equipo que descargó el contenedor del camión fue

la máquina distinguida con las letras E-12 perteneciente al OPERADOR PORTURARIO IMPOXMAR, el funcionario que en su momento digitó tal movimiento se registra con el código RUMA (código utilizado por Russin Machacón Bolaño).” Con la finalidad de lograr un mayor entendimiento acerca de la manera como se perpetró el delito objeto de investigación, es importante reseñar la forma como opera el procedimiento de ubicación de los contenedores en el puerto, explicada por el señor Enrique Paz Grau, funcionario de la Sociedad Portuaria de Cartagena así: “Antes del arribo del buque, se recibe la información de los contenedores que van a descargarse. Esta información es recibida de parte del operador portuario del buque, que para este caso es IMPOXMAR, que hace entrega al planeador que se encuentra de turno del BAY PLAN, en donde aparece consignada la cantidad de contenedores que van a ser descargados en los diferentes puertos de destino y su longitud. Con esa información se hace la reserva de espacio en el patio a los diferentes contenedores. En el caso que estamos tratando para el contenedor ITAU 417184-8, el espacio que se reservó fue el módulo AB Bay 18 línea 01, junto con otros tres contenedores. La información de reserva de espacio es alimentada al sistema operativo del puerto llamado SPARCS, y queda consignada en el 2 Folios 36 y 37 Cuaderno Tribunal. 3 Folio 17 Cuad. Orig. 1. 6 Casación Nº 27762 Russin Machacón Bolaño sumario de colocaciones que se entrega al operador portuario, a los tarjadores que van a trabajar en las máquinas y al centro de operaciones

del Terminal para que lo anexe al folder general del buque como constancia. Una vez iniciada la operación del buque, en la medida en que los contenedores van descargándose, el sistema SPARS les va dando la posición planeada, hacia donde fueron previamente reservados los espacios. Para el contenedor en referencia se obtiene un printer de su histórico del cual se puede deducir lo siguiente: fue descargado a las 14:25 horas del día 12 de agosto del año en curso (2001), por la Grúa Móvil G1 del Puerto y colocado encima del camión C-18, con el sello de seguridad 003222, ingresado al sistema por el tarjador que aparece con el código ADLE, que una vez verificado en el sistema AS 400 corresponde al señor ADALBERTO OMAR LEÓN CORREA. A renglón seguido aparece el movimiento con el cual fue recibido en el patio a las 14:29, descargado en la posición AB180102 por la máquina E-12, del operador portuario IMPOXMAR, con el tarjador asignado con el código RUMA, que una vez se verificó en el sistema AS 400, corresponde al señor RUSSIN MACHACÓN

BOLAÑO…”.4

El procesado Pedro Antonio Herrera Martínez sostuvo en su indagatoria que la introducción de droga a los contenedores la realizan aprovechando la operación de ubicación de los mismos en las áreas asignadas, pues con aquel propósito, los sitúan por fuera de las demarcaciones preestablecidas para que queden separados, dejando más espacio del permitido con el fin de que se puedan abrir las puertas de los contenedores y así entrar la droga.5. Ahora bien, el procesado Russin Machacón Bolaño trabajó como tarjador en

la sociedad portuaria, siendo la persona que el 12 de agosto de 2001 coordinó, controló y digitó el movimiento del contenedor donde se halló la droga, así como el del contenedor contiguo, esto es, el ubicado en el área AB 220102. Era la persona que tenía la responsabilidad de exigir al operador de la máquina E-12, Pedro Herrera Martínez, que ubicara 4 Folios 44 a 45 Cuad. 1. 5 Ver folios 196 y 197 Cuad. 1. 7 Casación Nº 27762 Russin Machacón Bolaño correctamente el contenedor, esto es, que no hubiera más de 30 centímetros de espacio respecto del contenedor contiguo. Dicha medida adoptada en el manual de seguridad industrial, tiene por objeto evitar que las puertas de los contenedores puedan ser abiertas. La referida operación de ubicación del contenedor ITAU 417184-8 se realizó a las 2:29 p.m. del citado 12 de agosto de 2001, las mismas personas fueron las encargadas de ubicar también el contenedor TEXU 4634050, de manera contigua a aquél, lo cual hicieron a las 2:42, sin embargo, dos minutos más tarde, esto es, 2:44 p.m., el sistema permanente de filmación de la actividad portuaria se interrumpió hasta las 3:23 p.m., sin que exista forma de establecer lo ocurrido en ese interregno en las áreas ocupadas por los contenedores. Durante ese lapso, concluyen acertadamente los falladores, se introdujo la droga al contenedor. Alega el recurrente que el Tribunal incurrió en falso juicio de identidad al afirmar que Russin Machacón admitió que el contenedor ITAU 4171184-8

se encontraba mal colocado, cuando dicho procesado afirmó todo lo contrario, que el contenedor estaba bien colocado. Revisada la indagatoria del señor Russin Enrique Machacón Bolaño se observa lo siguiente: “PREGUNTADO: Le voy a mostrar la fotografía a folio 34 del cuaderno original para que me diga, de acuerdo a su experiencia, si el contenedor azul que tiene la palabra ITALIA en amarillo, está bien o mal ubicado, dándome la razón de la respuesta (se deja constancia que el señor Machacón tiene en sus manos el expediente original).

CONTESTO: Está mal colocado, pero la diferencia. En este estado de la diligencia el señor Fiscal le pide al indagado que diga su respuesta en relación con el contenedor aledaño de color rojo. El sindicado le indica al Fiscal que le gustaría ver una foto donde se contemple la totalidad del contenedor. El fiscal accede a que el sindicado observe las fotos a folio 32 y 37. El indagado continúa: Ahora que he visto la fotografía, el contenedor está bien colocado mientras no se salga del baroti (área demarcada donde se debe colocar el contenedor), el contenedor está dentro del Bay. Mal colocado quedaría si tapara la parte amarilla y no permitiera el acceso del otro contenedor, habría que ver en qué posición estaba el

8 Casación Nº 27762 Russin Machacón Bolaño contenedor anterior a ese cuando se realizó la colocación de los contenedores en su plan, o sea, cuando uno descarga un contenedor en el Bay… PREGUNTADO: Sabe usted qué distancia debe existir entre un contenedor y otro aledaños CONTESTO: No pueden estar muy separados, la parte de atrás de uno, de una distancia de unos

30 o 40 centímetros. PREGUNTADO: De acuerdo con su respuesta anterior, qué opinión le merece la separación que existe entre los contenedores de la fotografía a folio 34. CONTESTO: Está un poco más separado de los 30 centímetros. PREGUNTADO: Qué se busca, de acuerdo a su experiencia, con esa separación de 30 centímetros entre cada contenedor. CONTESTO: No le sabría decir, para proteger que no se abra la puerta y para que no se robe lo del contenedor y para no permitir que se contamine. PREGUNTADO: La parte aledaña entre dos contenedores contiguos es la de su puerta de acceso. CONTESTO: Siempre la puerta de cada contenedor queda asegurada con el contenedor aledaño.”6 La transcripción anterior, enseña que el Tribunal no distorsionó el contenido de la indagatoria de Russin Machacón Bolaño, pues en el punto que interesa a la investigación penal, o sea, lo relativo a que el contenedor quedó mal colocado en la medida en que se dejó una distancia superior a los 30 centímetros respecto del contenedor aledaño, es un aspecto admitido expresamente por el procesado, además que es consiente de que una de las finalidades de dicha medida de seguridad industrial es la de impedir que los contenedores se contaminen, o sea, que se les introduzca droga. Tampoco es admisible la justificación del procesado Machacón Bolaño, relativa a que el contenedor ITAU 417184-8 debió colarse de la manera señalada, porque el contenedor contiguo, ubicado en el área AB 220102 no le permitió colocarlo correctamente, pues como lo señala el Tribunal, la

prueba documental indica que a las 2:29 de la tarde, momento en que se ubicó el contenedor donde se halló la droga, el área contigua estaba vacía, y el contenedor TEXU 463405-0 vino a ocupar la citada área a las 2:42 p.m. Así las cosas, al no demostrar el censor los errores de hecho que en la apreciación material de la prueba le atribuye al Tribunal, el reproche debe ser desestimado.

4. PETICIÓN 6 Folios 86 y 87 Cuad. Orig. 2.

9 Casación Nº 27762 Russin Machacón Bolaño En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Atentamente,

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., junio 30 de 2009 Exp. Nº 264-07 JGJD/jgb 10