PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Versa exclusivamente sobre un yerro de juicio en el cu

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN

E. S. D.

Ref.: Recurso de Casación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que condenó a MILTON JOSE ALGARÍN ARCÓN, por el delito de Celebración Indebida De Contratos.

# 25.518. En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, el veintiséis de octubre de dos mil cinco, mediante la cual confirmó la sentencia en contra de MILTON JOSE ALGARÍN ARCON, proferida por el Juzgado 2° Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico) que lo condenó a la pena principal de sesenta (60) meses de prisión por el delito de Celebración Indebida de Contratos. La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda interpuesta, y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada, para emitir el respectivo concepto, de acuerdo con lo que señala el artículo 213 de la ley 600 de 2000. HECHOS El señor MILTON JOSE ALGARIN ARCON, en calidad de Gerente Regional del INCORA del Departamento de Atlántico, adquirió un lote de terreno denominado “Barro y Bonilla”, ubicado en el perímetro rural del municipio de Candelaria, el cual estaba destinado a adjudicarse a los campesinos de la

Ciénaga de Sanaguare, quienes habían resultado damnificados por las inundaciones periódicas del lugar, que habían conducido a la pérdida de sus cultivos. ALGARÍN ARCÓN omitió el control sobre el avalúo catastral que sirvió de fundamento para determinar el valor del predio, lo cual conllevó a que se pagara un exceso en el precio equivalente a $1.258.949.440, en perjuicio de los intereses patrimoniales de la entidad. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación previa, en cuyo decurso se recibió versión libre de MILTON JOSÉ ALGARÍN ARCÓN y la ampliación de la denuncia de ALBA OTILIA DUEÑAS DE PÉREZ, la fiscalía dispuso la apertura de la instrucción, el 13 de enero de 1998, y vinculó mediante indagatoria a MILTON JOSÉ ALGARÍN ARCÓN, a quien resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con beneficio de libertad provisional, el 15 de septiembre de 1998. Con auto de 17 de marzo de 1999, la fiscalía decretó el cierre de la instrucción, que se revocó el 20 de mayo de 1999. Tras disponer 2 nuevamente el cierre de la investigación, se calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria contra ALGARIN ARCÓN por el delito de celebración indebida de contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, el 6 de junio de 2000. La etapa del juicio correspondió al juzgado 2° promiscuo del circuito de

Sabanalarga, en donde se acumuló a un proceso penal por el delito de abuso de función pública cometido por Algarín Arcón en el desempeño como Alcalde Municipal de Palonuevo (Atlántico). Con fecha 25 de octubre de 2000 dictó sentencia contra ALGARÍN ARCÓN por el delito de abuso de función pública, y ordenó decretar la nulidad parcial de la resolución de acusación, con el objeto de que la fiscalía adecuara correctamente el cargo de celebración de contratos sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales, a prevaricato por omisión. Inconforme con esta providencia, la defensa interpuso recurso ante el Tribunal Superior de Barranquilla, el cual revocó la nulidad de la resolución de acusación decretada en el fallo de primera instancia. En consecuencia, el Juzgado segundo promiscuo del Circuito de Sabanalarga condenó al acusado ALGARÍN ARCÓN, mediante sentencia de dos de diciembre de 2003, como autor del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales. Dicha sentencia fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, a través del fallo que es ahora objeto del recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA CARGO PRIMERO: El casacionista en su demanda presenta un cargo fundado en la causal primera, como violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida.

3 Según el demandante, el Tribunal incurrió en un error por aplicación indebida del tipo penal de celebración indebida de contratos, por cuanto la hipótesis legal planteada no se corresponde con los hechos acreditados

probatoriamente en el decurso del proceso. Aduce que bajo tres supuestos el juzgado Penal del Circuito dedujo la responsabilidad de ALGARÍN ARCÓN, a saber: -La inobservancia por parte del procesado de claras disposiciones legales contenidas en la ley 160 de 1994, decretos 2666 de 1994 y 1139 de 1995, en virtud a que el avalúo comercial del inmueble fue realizado por una empresa no habilitada legalmente para hacerlo. -La omisión de control sobre la calidad de dicho avalúo comercial. -Y el provecho ilícito que obtuvo el procesado en virtud del sobre precio que existió en el avalúo del inmueble. Seguidamente el casacionista trascribe algunos argumentos construidos por los jueces de instancia, en orden a sustentar los fundamentos en que apoya la responsabilidad de ALGARÍN ARCÓN. En criterio del casacionista, tales transcripciones revelan que según el juez a quo, ALGARÍN ARCÓN escogió a la Sociedad agrícola y pecuaria del caribe limitada, SAYPEC LTDA., para el avalúo de los terrenos, eludiendo los peritos del Agustín Codazzi o la lonja de propiedad raíz de Barranquilla. Así, no solo esquivó el control de calidad en el avalúo comercial de los predios que adquirió el INCORA, sino que sin motivo o justificación válidos permitió un provecho económico y millonario ilícito a favor de la compañía vendedora de dichos terrenos, en razón al sobreprecio excesivo y notorio que fue comprobado con avalúos posteriores, efectuados por peritos del Instituto Geográfico y Catastral “Agustín Codazzi” y la lonja de propiedad raíz del

departamento del Cesar. 4 Agrega que además de lo expresado, el fallo del Tribunal indica que otra gran irregularidad presentada es la ausencia de control de calidad sobre el avalúo que elaboró Saypec Ltda., procedimiento que es imprescindible en todo contrato estatal y violatorio de los artículos 24, 26 y 29 de la ley 80 de 1993. Luego de lo anterior, dice el casacionista que el yerro de los jueces se materializa en el desconocimiento de la vigencia y aplicación del decreto 2150 de 1995 y sus efectos sobre las leyes 160 de 1994 y 80 de 1993, lo que condujo a la aplicación de normas derogadas tácitamente por el citado decreto. En consecuencia, y la la luz de la citada ley material, era permisible que cualquier persona natural o jurídica realizara el avalúo. Ahora, respecto al control de legalidad que no se ejerció sobre el avalúo de la empresa SAYPEC LTDA, el mismo estaba derogado por el decreto 2150 de 1995, y en esa medida no constituye requisito legal esencial del contrato de compraventa de predios para la reforma agraria. Más adelante, y para respaldar el criterio según el cual el control de calidad no es requisito legal esencial en el contrato de compraventa de predios con destino a los programas de la reforma agraria, transcribe un escrito de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia; colige, en tal orden de ideas, que si existió alguna omisión por parte del procesado se estaría ante otra conducta, prevaricato por omisión, por ejemplo, pero no celebración indebida de contratos. Concluye señalando que efectivamente se produjo una violación de la ley

sustancial por aplicación indebida, lo que condujo a no reconocer la atipicidad de la conducta del procesado, imponiéndose una condena por un delito que no corresponde. Por ello, a su juicio se debe casar el fallo y en su lugar absolver al señor Algarín Arcón.

CARGO SEGUNDO: El casacionista presenta este cargo fundado en la causal primera, por violación indirecta derivada de error de hecho por falso juicio de identidad.

5 Indica que los jueces incurrieron en yerro al tergiversar la prueba que acredita los perjuicios ocasionados al sujeto pasivo, otorgando a la misma un alcance objetivo que no tiene. La sentencia impone una condena de perjuicios de $355.305.746, la cual resulta improcedente, pues tales perjuicios no fueron demostrados en el proceso. Al respecto el juez señaló: “… por tanto el hecho de que dicho procesado, sin justificación ni exculpación alguna hubiese procedido a comprar los terrenos anotados para el INCORA, por el precio comercial señalado por la firma avaluadora indicada, sin ninguna observación o reparo, sin percatarse de manera real y suficiente, que tal avalúo era notoriamente excesivo… Permitiendo que la sociedad BojaniniSadfie y Cía S en C, se beneficiara ilegalmente con la suma de $450.336.960, según el concepto pericial de IGAC, o con la suma de $260.274.493, según la lonja de propiedad raíz el Cesar”. Lo cual arroja un promedio de $355.305.746 entre las dos cifras. Señala el demandante que la inferencia antes aludida no guarda

correspondencia con la crítica formulada por la fiscalía a los avalúos. De lo anterior se deduce que los jueces tergiversaron el alcance objetivo de las pruebas periciales o avalúos, para concluir que estaba demostrado un sobreprecio. Como consecuencia de lo anterior solicita a la Corte casar la sentencia, para revocar el numeral quinto de la parte resolutiva de la sentencia, y absolver así de toda responsabilidad civil a MILTON ALGARÍN ARCÓN.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA DELEGADA

6 Básicamente el casacionista pretende demostrar que el yerro de los juzgadores de instancia se genera por desconocimiento de la vigencia e inaplicación del decreto 2150 de 1995 y de sus efectos legales sobre leyes ordinarias, orgánicas o estatutarias, como la ley de reforma agraria (ley 160 de 1994), o el estatuto de contratación administrativa (ley 80 de 1993). Al respecto, el Tribunal del distrito judicial de Barranquilla indicó en el fallo de segundo grado: “…el sujeto agente infringió el artículo 27 del decreto 2150 de 1995, en el cual se apoya para buscar su exoneración, cuyo contenido es diáfano y no permite ninguna interpretación diferente, por lo cual le era exigible, al procesado, previa a la contratación, confirmar si esta sociedad se hallaba afiliada a la Lonja de propiedad raíz del Atlántico, por estar ubicados los lotes a negociar en jurisdicción del departamento del Atlántico, resultando pertinente reproducir el texto de la misma ley anti-trámite: “Art.27. AVALUOS DE BIENES INMUEBLES. Los avalúos de

bienes inmuebles que deban realizar las entidades públicas o que se realicen en actuaciones administrativas podrán ser adelantados por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTIN CODAZZI o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado que se encuentre registrada y autorizada por la lonja de propiedad raíz el lugar donde esté ubicado el bien para adelantar dichos avalúos. (subrayas fuera de texto).” “Además de la aludida irregularidad, se colige otra de mayor trascendencia, la cual está referida a la ausencia de control de calidad del avalúo ofrecido por la sociedad contratada por el encartado, procedimiento que es una condición imprescindible en todo contrato estatal de la naturaleza del ejecutado por el Gerente Regional Atlántico, cuya omisión trasluce una clara violación a los artículos 24, 26 y 29 de la ley 80 de 1993, los que tienen que ver con la transparencia de la actuación y el principio de 7 responsabilidad con que debe proceder todo servidor público que participe en el proceso de contratación pública.” Como puede advertirse, el casacionista no comparte la adecuación típica efectuada por los jueces de instancia, pues considera que ALGARÍN ARCÓN ejecutó una conducta sin relevancia jurídica penal, o eventualmente un prevaricato omisivo, que no estimaron los juzgadores. Tales argumentos, desde luego, se asemejan a una alegación de instancia, que carece de vocación de éxito en sede de casación, pues no constituye este recurso extraordinario el escenario propicio para retomar la discusión sobre la mayor o menor credibilidad que merezcan las probanzas. Nótese como en su

demanda el casacionista transcribe en extenso el escrito de sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado, con lo cual reafirma el perfil de alegato de instancia de su censura. La Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, respecto de este tema específico ha señalado lo siguiente: “Los principios que rigen la casación enseñan que cuando se invoca la violación directa de la ley sustancial, no resulta posible controvertir la apreciación que los juzgadores hicieron de la prueba en la sentencia, ni los hechos que se declararon demostrados en ella, puesto que esta forma de infracción presupone conformidad absoluta con dichos aspectos.” “El debate, en consecuencia, cuando una tal modalidad de violación se plantea, debe ser de contenido estrictamente jurídico, no probatorio, y debe necesariamente abordarse a partir del supuesto de que los juzgadores acertaron en la demostración de las conclusiones fácticas, pero se equivocaron al determinar la valoración jurídico sustantiva del asunto, bien porque aplicaron una 8 norma equivocada, porque dejaron de aplicar la correcta, o porque habiendo acertado en su selección, le dieron un significado distinto del que legalmente corresponde”. (Dra. Marina Pulido de Barón, Casación de fecha 05/06/2006, Proceso: 21757). Así pues, el casacionista no logró demostrar en que consistió el error; simplemente presentó su particular valoración acerca de la interpretación de una norma, que como se dijo, no está acorde con el sentido y alcance de la misma. La violación directa de la ley sustancial versa exclusivamente sobre

un yerro de juicio en el cual incurre el juzgador cuando deja de aplicar la disposición que se ocupa del supuesto fáctico en concreto, y al respecto nada pudo demostrar el casacionista. El obligatorio control de calidad sobre el avalúo que efectuó la firma SAYPEC LTDA a los predios de Barro y Bonilla, no es un capricho del juzgador en este caso, sino un mandato que deriva de la ley 80 de 1993, la cual dispone en su artículo 23 que la contratación estatal se rige por los principios de transparencia, economía y responsabilidad, artículo que a su vez constituye un desarrollo del artículo 209 de la Constitución Política, que respecto a la contratación pública señala: “La función administrativa está al servicios de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad”. Bajo tales postulados, ALGARIN ARCON, al seleccionar el contratista debió escoger la oferta más favorable a los intereses de la Entidad que dirigía, y uno de los factores que incidía en tal determinación era sin duda el precio del lote, que es el presente caso fue exagerado en detrimento de los intereses del INCORA, y a ello contribuyó la irregularidad en el avalúo, y la ausencia de control sobre el mismo, lo cual implica una pretermisión de requisitos legales esenciales en la contratación estatal. 9 Así mismo, conviene advertir que el decreto 2150 de 1995, que según el casacionista suprimía el control de calidad de los avalúos, dejó establecido en su artículo 150: “Nada de lo dispuesto en el presente decreto afectará las

disposiciones vigentes cuando las regulaciones, trámites y procedimientos se encuentren consagrados en códigos, leyes orgánicas o estatutarias.” Además de la Ley 80 de 1993, que como antes se indicó fija los principios ya enunciados, la Ley 160 de 1994, que creó el sistema nacional de reforma agraria y desarrollo rural campesino, señala el procedimiento para la adquisición de predios, en sus artículos 31 y 32; a su vez, el Decreto Reglamentario 1139 de 1995, art. 24, dispuso el control de calidad sobre los avalúos comerciales que practiquen y rindan los peritos, y finalmente la resolución número 0965 de 12 de septiembre de 1995, de la Gerencia General del INCORA, establece: “Los avalúos comerciales estarán sujetos a control de calidad que se llevara a cabo por el INCORA, el cual versará sobre cumplimiento de los criterios, métodos, operaciones y procedimientos establecido en el Decreto 1139 de 1995 y la presente resolución para la práctica, elaboración y rendición de los avalúos comerciales”. Lo anterior deja sin fundamento la supresión del control de calidad que pretendió ignorar el imputado y sostener el casacionista. En razón de lo antes expresado, en criterio de esta Delegada, el cargo debe ser desestimado, y no puede prosperar.

CARGO SEGUNDO: El demandante señala que se produjo una violación indirecta de la ley sustancial, derivada de un falso juicio de identidad, pues los jueces tergiversaron la prueba que acredita los perjuicios, para otorgar a

la misma un alcance objetivo que no tiene, ya que los perjuicios no se hallan demostrados, y para ello transcribe algunos apartes de lo expresado al respecto por el juez de primera instancia La Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Penal, en línea jurisprudencial homogénea respecto al tema específico ha señalado: 10 “El error de hecho por falso juicio de identidad, ha sido dicho por la Corte, se presenta cuando el juzgador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico por una cualquiera de las siguientes tres razones: (1) porque le hace agregados que no corresponden a su texto (distorsión por adición), (2) porque omite tener en cuenta aspectos importantes del mismo (distorsión por cercenamiento), y (3) porque altera su texto (distorsión por transmutación). Es de carácter objetivo contemplativo, y recae sobre el contenido o expresión fáctica de la prueba.” (DR. Fernando E. Arboleda Ripoll, Fecha 27/05/2003, Proceso N° 19812) Al momento de apreciar el casacionista el contenido material y objetivo de la prueba pericial elaborada por los peritos del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y de la Lonja de propiedad raíz del Cesar, supuso que el juzgador de primera instancia había tergiversado su contenido, por cuanto, en su criterio, no existió correspondencia entre los avalúos comerciales practicados a los predios Barro y Bonilla, y la apreciación fáctica que de ellos hizo el juez, lo que obviamente repercutió en su equivocada tasación de perjuicios. Sobre tal supuesto conviene advertir que si el demandante procuraba

demostrar que el juzgador había incurrido en un falso juicio de identidad en la valoración de la prueba pericial, le correspondía analizar racionalmente de qué manera la sentencia impugnada varió el sentido de las experticias que rindieron los peritos. Sin embargo, en el presente caso no se requiere mayor esfuerzo para inferir que ciertamente existió un notorio sobreprecio en el avalúo de los predios que compró el INCORA, y así lo expuso el juez de primera instancia al 11 examinar y cotejar los valores que aparecen en el avalúo entregado por firma privada SAYPEC LTDA y los precios reales que se observan en la prueba pericial elaborada por funcionarios del Instituto Geográfico Agustín Codazzi y la Lonja de propiedad raíz del Cesar. Por tal razón el juzgador constató la presencia de dos valores distintos, pero superiores en ambos casos al precio que realmente correspondía pagar por los predios BARRO Y BONILLA. Tales valores de sobreprecio fueron $450.336.960 del IGAC, y $260.274.493 de la lonja del Cesar, los que promediados arrojan la cifra de $355.305.746,50, que impuso como pago de perjuicios. Basta observar el párrafo de lo expresado por el juez a quo, y transcrito por el casacionista, para colegir que no se produjo tergiversación alguna de la prueba pericial, ni se ha falseado el contenido material de lo señalado en las experticias practicadas por los peritos. En razón de lo antes señalado, en criterio del Ministerio Público, el cargo no puede prosperar. PETICIÓN Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a

la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia. De los Señores Magistrados, respetuosamente,

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal 12 Bogotá, D.C., noviembre 19 de 2007 N° 103/06 FJFM/jdpm 13