PGN - VIOLACION DIRECTA DE LA LEY - Yerro en que incurre el juez al aplicar la normativida

Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalMagistrado Ponente: Dr. Julio Enrique Socha Salamanca

E. S. D.

Ref. Casación No. 23.228

Procesado: Rafael Liñán García Delito: Peculado por apropiación Señores Magistrados: El Juzgado Penal del Circuito de San Andrés, en fallo de primera instancia emitido el 15 de junio de 2004, declaró penalmente responsable a Rafael Liñán García del delito de peculado por apropiación y en consecuencia lo condenó a las penas principales de 60 meses de prisión, interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por $1.081.197. En la misma decisión le sustituyó la pena de prisión por domiciliaria y se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios.

El defensor del procesado y el Procurador Judicial II 85 presentaron recurso de apelación en contra de esta providencia, el que fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia calendada 31 de agosto de 2004, que modificó las penas principales de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas en 30 meses, y concedió al procesado la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Inconforme con esta determinación, el defensor de Rafael Liñán García presentó demanda de casación que por haber sido declarada ajustada a la ley por la H. Corte, procede el Ministerio Público representado en esta oportunidad por la Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal a emitir concepto sobre su viabilidad, de

conformidad con lo previsto en el artículo 213 de la ley 600 de 2000. Casación de Rafael Liñan García Rad. 23.228

1. HECHOS El 9 de agosto de 1999, Belarmina Newlove de Acosta entregó la suma de $1.081.197 en la oficina de la Unidad Administrativa Especial, liquidadora del Instituto de Crédito Territorial con sede en la isla de San Andrés, a Rafael Liñán García para así cancelar el saldo de un crédito hipotecario que había adquirido con esta entidad.

Sin embargo, dicho pago no fue registrado, ni levantado el gravamen sobre el inmueble garante del préstamo, como quiera que el dinero no ingresó a las arcas del ente público.

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 25 de julio de 2001, con base en la denuncia formulada por Belarmina Newlove de Acosta, la Fiscalía 46 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San Andrés decretó el 3 de agosto del mismo año la apertura de la investigación previa. (Fl. 7

C.1). Reasignadas las diligencias, la Fiscalía 44 Delegada, el 29 de junio de 2002 ordenó la apertura de instrucción (Fl. 36 C.1) y vinculó mediante indagatoria el 18 de julio de 2002 a Rafael Liñán García (Fl. 49/50 C.1). Clausurado el ciclo instructivo el 12 de noviembre de 2002 (Fl. 83 C.1), la fiscalía calificó el mérito del sumario el 4 de abril de 2003 con resolución de acusación por el delito de peculado por apropiación, previsto en el inciso segundo del artículo 133 del

Decreto-Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995. (Fl. 95/100 C.1). El defensor interpuso el recurso de apelación contra esta determinación, que fue declarado desierto el 20 de mayo de 2003 por falta de sustentación. (Fl. 103 C.1). Correspondió la etapa de la causa al Juzgado Penal del Circuito de San Andrés, despacho que el 6 de octubre de 2003 avocó el conocimiento e inició el traslado consagrado en el artículo 400 de la ley 600 de 2000. (Fl. 118 C.1). El 14 de noviembre siguiente celebró la audiencia preparatoria (Fl. 124 C.1) y el 20 de febrero de 2004 llevó a cabo el debate público (Fl. 129/130 C.1), emitiendo fallo el 15 de junio del mismo año en las condiciones esbozadas al inicio. (Fl. 133/139 C.1). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Liñan García Rad. 23.228 El Procurador Judicial II 85 y el defensor impugnaron esta decisión ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, y en sentencia de 31 de agosto de 2004, modificó la sanción impuesta en los términos ya indicados. (Fl. 3/12 C. Tribunal). 3.- DEMANDA Cargo único El censor, con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la ley 600 de 2000, acusa la sentencia de violar de manera directa los artículos 133 y 358 del

Decreto-Ley 100 de 1980, el primero por aplicación indebida y el segundo por falta de aplicación. Para el demandante la sola confrontación del tipo penal de peculado por apropiación evidencia que para su configuración, en el caso de bienes particulares, la administración, tenencia o custodia de estos, debe habérsele confiado al sujeto activo de la conducta por razón o con ocasión de sus funciones. De modo que en el evento resultaba necesario analizar las funciones que Rafael Liñán García cumplía como contratista del Instituto de Crédito Territorial en la regional de San Andrés, para conocer si entre ellas se encontraba la de administración, tenencia o custodia del dinero que le entregó la denunciante, vale decir, establecer si era la persona encargada de recibir los dineros para el pago de los créditos hipotecarios contraídos con la entidad oficial. El Tribunal consideró que no se requería que el procesado tuviera consignada entre las funciones contratadas el manejo del dinero, ya que con la reforma de la ley 190 de 1995, la entrega de los bienes no era específica sino podía ser genérica y dentro de la órbita funcional, siendo lo esencial que la relación de hecho con el funcionario lo ubicara en un poder de disposición sobre aquellos, así no detentara la competencia legal para su administración. Para el casacionista la afirmación es ilógica porque la ley 190 de 1995 no creó un nuevo tipo penal de peculado por apropiación sino simplemente introdujo algunas Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co

Casación de Rafael Liñan García Rad. 23.228 modificaciones en su estructura. Y añade que la jurisprudencia citada en el fallo se profirió cuando la normatividad no había entrado aún en vigencia. Asegura que para que se configure el delito de peculado en cualquiera de sus modalidades se requiere que al funcionario se le haya hecho entrega del bien en administración o custodia, en razón o con relación a sus funciones, de manera legal, confundiendo el sentenciador que para la disposición se requiere que la apropiación esté relacionada con la función, al punto que aquella no hubiera sido posible sin esta. Al no tener Liñán García entre sus funciones la de recaudar de manos de los usuarios los dineros correspondientes al pago de los créditos hipotecarios contraídos con la entidad oficial, concluye que no se estructura el delito de peculado sino el de abuso de confianza, y que por tal razón el juzgador debió haber proferido absolución, pues habiéndose formulado los cargos por un delito contra la administración pública, no podía condenar por una conducta atentatoria del patrimonio económico, so pena de quebrantar el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia. Solicita se case la sentencia impugnada, y se absuelva a Rafael Liñán García del delito de peculado por apropiación.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA Cargo único A través de la causal primera de casación, denuncia el censor la violación directa de la ley sustancial por exclusión evidente del artículo 358 del Código Penal de 1980, que consagra el delito de abuso de confianza, y aplicación indebida del artículo 133 ibídem que tipifica el de peculado por apropiación, punible por el cual se acusó y se

condenó a su prohijado. Sin embargo, solicita se case la sentencia para que se profiera decisión de naturaleza absolutoria por el delito de peculado por apropiación. Cuando el casacionista afirma de modo expreso que no se advierte el ardid, que debe ser idóneo y determinante del error, como antecedente del daño al patrimonio económico, indudablemente que está negando los hechos y la apreciación que de las pruebas ha efectuado el sentenciador, no obstante Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Liñan García Rad. 23.228 haber afirmado en principio que lo aceptaba, y que por esa razón fundamentaba la impugnación al amparo de la causal primera, motivo primero (violación directa de la norma sustantiva), para desquiciar la legalidad de la sentencia. Lo cierto fue que para el Tribunal, existió un artificio o engaño que suscitó el error de las víctimas, quienes celebraron un negocio jurídico y firmaron la letra de cambio que lo respaldaba, bajo la creencia de que se comprometían a pagar la suma de $800 000 y no la cantidad de $5 800 000 por los que finalmente fue elaborado el título valor y se tramitó un cobro ejecutivo.

En suma: si el casacionista niega la inducción en error de las víctimas, niega el ardid, niega la idoneidad del engaño, entonces desconoce los hechos y la apreciación de de ellos hizo el Tribunal. Es un contrasentido ininteligible en

materia de casación penal, desconocer los hechos y la apreciación de las pruebas, y a un mismo tiempo, acudir a la violación directa de la ley, porque como es bien sabido: “La violación directa de la ley sustancial se refiere exclusivamente al yerro en que incurre el juez al aplicar la normatividad llamada a regular un caso concreto, delimitado por los hechos materia de juzgamiento y se manifiesta a través de tres modalidades. La primera se configura cuando no se aplica la norma que corresponde porque el juez yerra acerca de su existencia, es la denominada falta de aplicación o exclusión evidente. En la segunda, el sentenciador efectúa una falsa adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla la disposición y por ello incurre en aplicación indebida. En la última, los procesos de selección y adecuación al caso en cuestión son correctos pero al interpretar el precepto el juez le atribuye un sentido que no tiene o le asigna efectos distintos o contrarios a su contenido que es la violación consistente en interpretar erróneamente la ley sustancial. Así, cualquiera que sea la modalidad de violación directa de la ley, el yerro de los juzgadores recae indefectiblemente en forma inmediata sobre la normatividad, todo lo cual implica un cuestionamiento en un punto de derecho, sea porque se deja de lado el precepto regulador de la situación concreta demostrada, porque el hecho se adecua a un precepto estructurado con supuestos distintos a los establecidos, o porque se desborda la intelección propia de la disposición aplicable al caso concreto; aspecto que exige como punto de partida, la aceptación incondicional de una realidad fáctica ya definida

e inmodificable dentro del proceso, lo que impone la sujeción del demandante a la realidad probatoria declarada en las instancias”1. 1CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 08/10/2003, rad. No. 17606, M.P. Dra. Marina Pulido de Barón Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Liñan García Rad. 23.228 Si el censor anuncia que no discute los hechos dados por probados en la sentencia, resulta incuestionable entonces que avala la tesis de que existió un ardid determinante del error y que este medio condujo a la lesión patrimonial, es decir, los elementos que le otorgaron la individualidad jurídica a los hechos para adecuarlos al delito de estafa. Se advierte que la senda por la cual dirige la censura es inapropiada como quiera que la esencia del reproche, es plantear una errónea calificación jurídica de la conducta que tiene cabida en punto de técnica de casación bajo el auspicio de la causal tercera, de nulidad, pues no podría proferirse sentencia de reemplazo que es la consecuencia en caso de prosperar el ataque por vía de causal primera, ya que generaría una incongruencia entre la acusación y la sentencia. OJO LO QUE PIDE ES ABSOLUCION De esto es conciente el casacionista quien sugiere que ante el error en la denominación del nomen iuris de la infracción, el juzgador debió absolver por el delito

contra la administración pública, no podía condenar por otra especie delictiva ubicada en un capítulo distinto del Código Penal y en consecuencia, debía ordenar la investigación del procesado por la conducta punible procedente. Así, bajo esa óptica es palmario que el yerro denunciado no cobijaba exclusivamente las decisiones que pusieron fin a la actuación sino que abarcaba incluso el pliego de cargos, puesto que en esta determinación se tipificó la conducta como peculado por apropiación, cuando en sentir del demandante, correspondía a un abuso de confianza, delitos que atentan contra bienes jurídicamente tutelados distintos. De esta manera y dados los efectos del dislate pregonado, debió presentar el ataque por vía de la nulidad y desarrollarlo bajo los postulados de la causal primera en cualquiera de sus modalidades, solicitando la invalidación del proceso inclusive a partir de la calificación del sumario para que se otorgue en esa fase procesal, la denominación jurídica adecuada. Este requerimiento de técnica resulta indispensable para actuaciones surtidas en vigencia del Decreto 2700 de 1991 y en aquellas en las que la nueva denominación jurídica de la conducta implique una tipificación más gravosa respecto de la calificación inicialmente deducida. Sin embargo y con la entrada en vigencia de la ley 600 de 2000, legislación bajo la cual se adelantó la actuación en este caso, al existir Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Liñan García

Rad. 23.228 en esta última codificación la posibilidad de variar la calificación de la conducta punible durante el juicio, es factible postular y desarrollar la censura por causal primera, además, en esta normatividad ya no se exige como en la que le precedió para efectos de la calificación del sumario, la indicación del capitulo del Código Penal en que estaba contenido el tipo endilgado, por lo que el juez podría dictar sentencia sin romper la congruencia con la acusación. Tal circunstancia eventualmente convalidaría la presentación y demostración del cargo a través de la causal primera, conforme con la legislación vigente al momento de emitirse resolución de acusación. No obstante, como en este asunto se propone que la conducta es atentatoria del patrimonio económico en cuantía de $1.087.197, considerando que para el año de 1999, cuando se entregó el dinero, el salario mínimo ascendía a $236.460, al ser equivalente la cantidad apropiada inferior a cinco salarios mínimos legales mensuales el competente para adelantar el trámite procesal lo es el juez penal municipal, por expresa disposición del artículo 78 de la ley 600 de

2000. Al variar entonces la competencia, el cargo debía presentarse necesariamente a través de la causal tercera pues de tener cabida la irregularidad, esta afectaría la estructura de proceso.

Por tanto considera esta Delegada que por técnica, el cargo no puede prosperar. Empero, e independientemente de la inadecuada presentación del reproche, los argumentos contenidos en el mismo tampoco tienen vocación de éxito: La conducta desplegada por Rafael Liñan García consistió en la apropiación de

dineros a él entregados por Belarmina Newlove de Acosta. La denunciante le hizo entrega del dinero correspondiente al saldo de la obligación que adquirió con el Instituto de Crédito Territorial, atendiendo a su condición de funcionario de la Unidad Administrativa Especial creada para la liquidación de esta entidad. La razón que la llevó a entregarle el dinero fue la condición de empleado que en dicha oficina éste ostentaba, además, de que ese era el trámite que habitualmente llevaba a cabo, como lo reportó en declaración juramentada: “PREGUNTADO: Sírvase decirnos si para pagar cuotas de obligaciones hipotecarias, los deudores pagan ante el Inurbe o mediante un banco o corporación. CONTESTO: Yo siempre lo pagaba en el Inurbe, y exactamente el procedimiento de ellos no lo sé, de todos modos yo Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Liñan García Rad. 23.228 pagaba en el Inurbe. El día que yo fui a pagar él era el único que estaba allí.” (Fl. 12 C.1) Fue testigo de la entrega de los emolumentos Jaime Acosta Hawkins, cónyuge de la denunciante, quien indicó en su testimonio: “… Fuimos a Inurbe a cancelar la totalidad del préstamo y nos atendió el señor RAFAEL LIÑAN, nosotros le entregamos al señor LIÑAN un millón ochenta y pico para pagar el préstamo, y él nos dijo que regresáramos al

día siguiente para darnos el recibo, nosotros le entregamos el dinero en efectivo. Yo fui al día siguiente a buscar el recibo y el señor LIÑAN me entregó el recibo de cancelación de la deuda con el Inurbe, y como la casa estaba hipotecada por Inurbe, nosotros fuimos a preguntar por el documento de la casa y el paz y salvo y cada vez que nosotros íbamos allá a Inurbe el señor LIÑAN nos decía que esos papeles estaban en Bogotá, y en Bogotá decían que él debía depositar la plata en el Banco AV Villas y allá en el banco decían que él no había depositado ninguna plata.” (Fl. 41, 42 C.1) El procesado reconoció en injurada haber recibido el dinero y aseguró que lo consignó - aún cuando los bancos en los que manifestó tenía cuenta la unidad administrativa, comunicaron la ausencia de tal operación (cfr. Fl. 80 y 81 C.1) - aduciendo que entre sus funciones, se encontraba la de recaudo de dineros: “Las funciones específicas recibía pagos de los deudores de Instituto de Crédito Territorial, vinculado por orden de prestación de servicios… La señora BELARMINA NEWLOVE DE ACOSTA me entregó la suma que ella dice de un millón ochenta y un mil y pico más o menos, me lo entregó en efectivo, y yo le entregué un recibo que se llama fin 24, la fecha exacta no me acuerdo, eso fue en las instalaciones del Inurbe, ese mismo día recibí dinero de otro deudor, yo lo recibí porque esa era mi función de recibir y consignar” (Fl. 49, 50 C.1 Subrayas de la Delegada)

Bajo estas premisas el juez de primera instancia, en fallo que constituye una unidad inescindible con el de segunda instancia en aquello que no se contradiga, estableció que el procesado cometió el delito de peculado: “En cuanto a las labores propias de su cargo, tenemos que Liñán García se ocupaba de la unidad de cartera en la Regional de San Andrés, en virtud de lo cual le eran entregadas sumas de dinero destinadas a amortizar y/o cancelar los créditos hipotecarios celebrados con el antiguo Instituto de Crédito Territorial, de todo lo cual debía enviar informes periódicos a la oficina principal de Bogotá, así como también, RESPONDER por los elementos y documentaciones que le fueran suministrados para la ejecución de la obra contratada. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Liñan García Rad. 23.228 De lo anterior se desprende con claridad meridiana, que, como bien apuntó el instructor en el pliego acusatorio, el comportamiento desplegado por Liñán García configura el delito de peculado por apropiación, recibió dineros en desarrollo de su actividad de funcionario público, de los que se apropió, sin que exista en su favor causal alguna eximente de responsabilidad penal.” (Fl. 136 C.1 mayúsculas en el texto) Durante el transcurso del trámite penal se depuró que el acceso que tuvo el procesado a los dineros derivó de sus deberes funcionales, situación que lo vinculaba jurídica y materialmente con ellos.

Y aún cuando se trata de un particular no puede dejarse de considerar que llevaba a cabo una función pública, transgrediendo con su actuar el interés protegido por la norma penal a través de los delitos contra la administración pública. Porque fue el ejercicio de la representación del Estado el que le permitió apropiarse de los dineros que le fueron entregados en razón de sus funciones, cuya custodia y tenencia ostentaba hasta que los consignara. Se lesionó en la protección del debido ejercicio de la administración, su prestigio y ordenado funcionamiento, en la medida en que por la conducta de uno de sus representantes, se quebrantó la garantía de confianza depositada por los asociados. El censor pregona que la apropiación lesionó el patrimonio económico de la señora Newlove de Acosta, puesto que su acudido no tenía la función de recaudar dineros, pero como quedó visto, en la práctica sí llevaba a cabo esta actividad y él mismo lo reconoce. El Tribunal no excedió con su interpretación los alcances de la reforma introducida por la ley 190 de 1995 al tipo penal de peculado por apropiación, normatividad que incluyó la tenencia como modalidad específica para la estructuración del delito, precisamente, la calidad que tenía el funcionario de la Unidad Administradora Liquidadora del ICT sobre los dineros y la que motivó la entrega. Acertadamente el fallador sobre la diferencia entre el peculado y el abuso de confianza. Anotó el fallador: “El abuso de confianza se descarta, porque el dinero fue entregado por Belarmina Newlove de Acosta a Rafael Liñan por razón de sus funciones, es decir teniendo en cuenta la calidad de la persona (servidor público)

expresión tipificada en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la ley 190 de 1995, como peculado por apropiación y lo Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Liñan García Rad. 23.228 cual permite diferenciarlo de abuso de confianza, delito en donde la entrega de dinero se hace por cualquier motivo o título, sin consideración a la cualidad de la función pública que la persona realiza… Si el procesado no hubiese sido contratista de la Unidad Especial Liquidadora del Inscredial, Belarmina Newlove no le habría hecho entrega del dinero para pagar el saldo de su crédito hipotecario, por lo tanto hay relación funcional, no importando que no tuviese dentro de sus funciones contratadas el manejo del dinero, pues con la reforma de la ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), no se requiere para configurarse el delito de peculado, que se le haya entregado la guarda de los bienes en forma específica, sino genérica y dentro de su órbita funcional.” (Fl. 8, 9 C. Tribunal) Valga agregar que la especial naturaleza de la entidad en donde Liñán García prestaba sus servicios, Unidad Administrativa Especial Liquidadora de asuntos del Instituto de Crédito Territorial, hizo que su vinculación con la misma fuera contractual, pero ello no quiere decir que no llevara a cabo funciones públicas. El primer antecedente legislativo sobre la creación de dicha entidad es la ley 03 de

1991, que en su artículo 10 cambió la denominación del Instituto de Crédito Territorial -ICTa Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana –INURBEPosteriormente, la ley 281 de 1996, autorizó al gobierno nacional la organización de una unidad administrativa especial con el objeto de que las funciones a cargo del Inurbe relacionadas con la administración, terminación y liquidación de actos, contratos y operaciones iniciados por el Instituto de Crédito Territorial con anterioridad a la vigencia de la Ley 3ª de 1991, fueran desempeñadas por esta Unidad (artículo 1), la cual por la naturaleza de sus funciones, contaría con personería jurídica y patrimonio propio, además de un régimen administrativo especial, acorde con sus funciones liquidadoras (artículo 3). Son de especial relevancia para el asunto que nos ocupa, los artículos 5 y 6, que rezan: “ARTÍCULO 5o. La Unidad Administrativa cuya creación se autoriza tendrá carácter transitorio, de tal manera que su duración estará determinada por la liquidación a su cargo, para la cual se otorga un plazo máximo de cinco (5) años a partir de la vigencia de la presente Ley. Las funciones de esta Unidad Administrativa estarán acordes con la naturaleza de su finalidad liquidadora, de tal manera que los actos, contratos y operaciones que realice deberán tener relación de medio a fin Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de

Rafael Liñan García Rad. 23.228 con este objeto. En ningún caso podrá crear una planta de personal que en su conjunto supere el número de veintiséis funcionarios. PARÁGRAFO 1o. Para el cumplimiento de los propósitos liquidatorios, la Unidad Administrativa cuya creación se autoriza podrá celebrar contratos de gestión y contratos de fiducia, sin la limitación establecida en el numeral 5) del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en lo relacionado con la transferencia de los bienes y la constitución de patrimonios autónomos. ARTÍCULO 6o. Dado que las funciones de administración, terminación y liquidación de los actos, contratos y operaciones recibidos del Instituto de Crédito Territorial serán asumidas por la Unidad Administrativa Especial, el Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana, Inurbe, deberá reestructurarse y reducir sus gastos en un porcentaje que represente por lo menos el veinticinco por ciento (25%) de los costos de personal en la fecha de vigencia de esta Ley, incluyendo empleados públicos y personal vinculado a través de contratos o convenios. Los empleados públicos que sean desvinculados de sus cargos como resultado de la reestructuración del Instituto tendrán derecho al pago de una indemnización o bonificación, según el tipo de vinculación a la carrera administrativa, aplicando una fórmula similar a la autorizada al Ministerio de Desarrollo Económico en el Capítulo IV del Decreto ley 2152 de 1992.” Por su parte el Decreto 1565 de 1996 reglamentario de esta ley, dispuso en su artículo 16 que esta Unidad Administrativa Liquidadora tendría una planta de

personal no superior a veintiséis funcionarios, quienes desempeñarían sus labores solo durante el lapso previsto para llevar a cabo la liquidación. Así mismo, dispuso que “En desarrollo de las funciones administrativas de la Unidad podrá ser contratado siempre y cuando guarde relación de medio a fin con su finalidad liquidadora... En la contratación del personal que requiera la Unidad, podrá utilizarse la modalidad de contratación por resultados.” El compendio de estas disposiciones demuestra la existencia temporal de la entidad a la que se ha venido haciendo mención y la limitación para la vinculación de personal de manera legal y reglamentaria, propia de los servidores públicos. En la parte administrativa, a la cual estaba vinculado Rafael Liñán García, la misma sería contratada, asumiendo en su caso particular la modalidad de contrato de prestación de servicios, el cual conforme con la ley 80 de 1993, es aquel celebrado por las entidades estatales para el desarrollo de actividades relacionadas con su administración o funcionamiento, contratos celebrados con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta, como en Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casación de Rafael Liñan García Rad. 23.228 este caso, contrato que no genera relación laboral ni prestaciones sociales y que sólo puede celebrarse por el término estrictamente indispensable. De acuerdo a la constancia suscrita por el asesor administrativo de la Unidad Administrativa Liquidadora del ICT obrante a folio 63 del cuaderno uno, Rafael Liñán

García prestó sus servicios técnicos en calidad de contratista, como apoyo en el desarrollo de las actividades y labores propias de la asesoría de cartera en la regional de San Andrés, desde el 1 de octubre de 1997 hasta el 8 de noviembre de 1999, contándose entre sus funciones las siguientes: “1. Asesorar y orientar a los usuarios acerca de los servicios que ofrece la Unidad.

2. Complementar el Plan de Liquidación de la Regional, investigando la problemática existente en la misma…

4. Apoyar y orientar las actividades de preparación del cierre de la

Regional San Andrés…

7. Responder por los elementos y documentaciones que le sean suministrados para la ejecución de la actividad contratada.

8. Las demás que se le soliciten e inherentes a la labor contratada.” Entonces, no puede pregonarse una eventual ajenidad del procesado con la administración a partir de su mera vinculación contractual, pues en sentido funcional, sus actividades no eran distintas a las de un servidor público, por lo que sus acciones no pueden restringirse a partir de criterios orgánicos.

La Convención Interamericana contra la Corrupción, adoptada mediante la ley 412 de 1997, señala que por función pública ha de entenderse toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del Estado o el servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. Por ello es claro, que el procesado, particular contratista, es sujeto activo calificado del delito de peculado por apropiación al llevar a cabo una función pública. Al momento de estudiar la exequibilidad del artículo 56 de la ley 80 de 1993 que prevé para quien contrata con el Estado la responsabilidad penal aplicable a los

servidores públicos, a través de planteamientos que también tienen cabida para la situación que nos ocupa, la Corte Constitucional estableció que lo que coloca al Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casación2penal@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduria.gov.co Casac