PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Al aplicar indebidamente el principio de la duda y d

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Luis Quintero Milanés

E. S. D.

Ref: Recurso de casación interpuesto por el Procurador Judicial Penal II 171 y el Fiscal 3° de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública “Foncolpuertos”, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal superior de Bogotá – Sala de Descongestión – que revocó con modificaciones la condena a Fabio Absalón Ávila Morales por los delitos de concierto para delinquir, peculado por apropiación, prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público.

Rad. No.30.816 El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá – Foncolpuertos -, dictó sentencia el 31 de mayo de 2007 en la que condenó a Fabio Absalón Ávila Morales a las penas principales de diez (10) años, tres (3) meses y quince (15) días de prisión y multa de setecientos veintiún millones quinientos setenta mil doscientos noventa y siete pesos con dieciocho centavos ($ 721.570.297,18), al encontrarlo responsable de la comisión de los delitos, ( en concurso homogéneo y heterogéneo), de peculado por apropiación agravado, tentativa de peculado por apropiación, en calidad de autor, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso en calidad de autor, peculado por apropiación y prevaricato por acción, en calidad de determinador y concierto para delinquir. Apelada la anterior providencia, el recurso lo desató el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá mediante fallo de 7 de febrero de 2008, en el que decretó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal por los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal y falsedad ideológica en documento público, respecto al acta de conciliación # 2570, a favor de 1 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Fabio Absalón Ávila Morales y revocar el numeral 3° de la aparte resolutiva de la sentencia y absolverlo de los delitos de estafa agravada y falsedad ideológica en documento público, agravado por el uso. Contra el anterior pronunciamiento interpusieron recurso extraordinario de casación el Procurador Judicial Penal II 171 y el Fiscal 3° de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública “Foncolpuertos”, los que fueron sustentados con demandas que la Sala Penal de Casación de la Corte Suprema de Justicia encontró ajustadas a las exigencias de ley. Conforme a lo previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

HECHOS: Fueron resumidos en la sentencia de segunda instancia de la siguiente forma: “Como resultado de un escrito anónimo en el que se afirmó que las actas de conciliación suscritas entre Foncolpuertos y representantes de extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, calendadas en Diciembre de 1993, no se

suscribieron en esa anualidad, sino entre mediados de 1997 y 1998, se realizó investigación oficiosa; determinándose que entre éstas, se suscribieron las actas # 1468, 1743 y 2570, de las que pese a la incertidumbre de su fecha de elaboración, se refutaron falsas, por imitación de firmas de los abogados que en ellas participaron. “Se adelantaron procesos ejecutivos, presentándose como títulos de recaudo, las actas de conciliación # 1468 y 1743, ante el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Barranquilla, quien una vez tramitado el proceso, libró mandamientos de pago con fecha 26 de junio de 1.996 y mayo 28 de 1.997 respectivamente en contra de Foncolpuertos, mismos que fueron presentados para su cobro administrativo por parte de abogados principales, quienes le sustituyeron los poderes al abogado Fabio Absalón Ávila Morales para que adelantara las acciones de cobro y 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. conciliación de la cancelación de esos mandamientos de pago actuación por la cual se le endilgó responsabilidad penal.” ACTUACIÓN PROCESAL Iniciada y perfeccionada la instrucción, el mérito fue calificado el 16 de marzo de 2004, providencia recurrida en apelación y decidida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó de manera integral en resolución de 29 de diciembre de 2004.

Iniciado el juicio, el Fiscal de la causa solicitó la variación de la calificación provisional de la conducta investigada frente a los delitos de estafa agravada y fraude procesal, al considerar que Ávila Morales no engañó a los funcionarios públicos, sino que lo movió un acuerdo entre los ex empleados de la entidad, los abogados, los funcionarios públicos y judiciales, para defraudar los bienes del Estado, en atención a que con las actas de conciliación falsas fueron iniciados procesos ejecutivos y judiciales que generaron pronunciamientos contra la ley, conductas en las que concurrió el acusado en calidad de determinador. El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Foncolpuertos, dictó sentencia el 31 de mayo de 2007 y condenó a Fabio Absalón Ávila Morales a la pena principal de 10 años, 3 meses y 15 días de prisión y multa de 721.570.297,18 millones de pesos, por el concurso homogéneo y heterogéneo, en calidad de autor del delito de peculado por apropiación agravado, falsedad ideológica en documento público agravada por el uso, concierto para delinquir y determinador de prevaricato por acción. La sentencia fue recurrida y decidida en providencia de 7 de febrero de 2008, por la que se declaró cesación de procedimiento por prescripción de la acción por los delitos de punibles de concierto para delinquir, fraude procesal y falsedad ideológica en documento público respecto al acta de conciliación 2570 a favor del procesado; revocó el numeral 3° de la parte resolutiva de la sentencia y procedió a absolverlo por los delitos de Estafa Agravada y

Falsedad ideológica en documento público agravada por el uso.

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN

3 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Demanda de casación presentada por el Procurador Judicial Penal II 171 Luego de transcribir los hechos resumidos por el Tribunal Superior de Bogotá, el demandante sostiene que fueron encontradas más de mil actas de conciliación de las que un gran porcentaje sufrieron alteración, las cuales dieron origen a las órdenes de pago que sirvieron para cancelar grandes sumas de dinero, en las que fueron omitidos los nombres de los implicados en el fraude procesal, entre los que se encuentra el procesado Ávila Morales. Destaca de otro lado que el tribunal omitió hacer referencia a que mediante las actas de conciliación 1468 y 1743 fueron reclamados alrededor de $1.700 millones de pesos pagados en bonos del tesoro, al abogado Ávila Morales en junio de 1998, con lo que se omite la referencia al delito de peculado o estafa por parte del procesado. Indica que también fue omitida la falsedad en que incurrió el procesado Ávila Morales en relación con una tercera acta radicada bajo el Número 2570, de la que no se determinó el pago de emolumento alguno. Primer cargo Nulidad Acusa la sentencia de ser nula en tanto no resolvió la totalidad de los extremos de las imputaciones del fallo de primera instancia, pues en éste fue deducida responsabilidad penal al procesado por el delito de prevaricato por

acción, en calidad de de determinador y en el numeral 2° fue absuelto por el delito de prevaricato relacionado con el acta 2570. Aclara que el tribunal aunque revoca el numeral 3° de la sentencia de primer grado, también lo absuelve por los delitos de estafa y falsedad ideológica. Critica la forma como el tribunal estableció que el delito de prevaricato no era parte de la imputación, pues al momento de la variación de la calificación, por cuanto el delito de fraude procesal estaba prescrito y bajo este supuesto omite la consideración en el fallo sobre un delito imputado y luego revive la imputación sobre el delito de fraude procesal y declarar prescrita la acción penal derivada de ese delito, dando a entender que se supera cualquier 4 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. referencia al punible de prevaricato por omisión sobre el que se ha proferido sentencia condenatoria. Plantea que el reato de fraude procesal, por generar efectos permanentes, prolonga en el tiempo la vida de la acción penal, por lo que pagos realizados con títulos valores (TES) que fueron redimidos cinco años después, luego aún persisten los efectos engañosos de la conducta. Que ese mismo planteamiento cabe respecto de los delitos de prevaricato, concierto para delinquir y falsedad ideológica en documento público, en el que se parte de supuestos y consideraciones equivocados. Segundo cargo Violación directa de la ley sustancial en cuanto al delito de estafa contenida

en el artículo 356 del decreto ley 100 de 1980 y artículo 246 de la ley 599 de 2000. Expone que el tribunal revocó la imputación hecha por la fiscalía para imputar el delito de peculado por apropiación y transformarlo en un delito de estafa, con lo que se viola el trámite para la variación de acusación contenido en el artículo 404 de la ley 600 de 2000. Enseña que no fue precisa la argumentación en torno a la variación de la calificación, porque no es propio que se cambie ésta para luego absolver, pues al imputar el tipo de estafa se equivocó en la selección de la norma incurriendo en la causal primera de casación, los argumentos son erráticos, ya que los jueces tienen disponibilidad jurídica sobre bienes cuando libran mandamientos de pago y por eso incurren en peculado por apropiación, pretendiendo suprimir una maniobra delictiva y mostrarlos como independientes, dejando por fuera el peculado al sostener que fue supuesto de la orden de un juez. Enfatiza que la orden de cancelar sumas millonarias fundada documentos espurios, por orden de los jueces de Barranquilla y en especial el Juez Octavo Laboral, continuaba con los administradores de Foncolpuertos quienes realizan actas de conciliación y entrega de los dineros, que incluía honorarios profesionales y agencias en derecho, algo no previsto en los mandamientos de pago, por lo que aún aceptando la presunción de legalidad y acierto, debían cuestionar una decisión de esta naturaleza. 5 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C. El demandante sostiene que todos actuaban concertados de modo que no había revisión, pues con un examen sucinto se habría determinado la ilegalidad del acto, por lo que no puede referirse aun engaño o fraude a los jueces ni a los administradores de Foncolpuertos, de ahí que se trate de un peculado, en tanto no actuaron determinados por un error en el que los funcionarios que ejecutan la orden resultan simples instrumentos. Tercer cargo Violación indirecta de la ley sustancial por interpretación errada de la prueba al desconocer medios probatorios que permitieron absolver al procesado de los cargos de estafa y falsedad ideológica en documento público. Alega que Ávila Morales se limitó efectuar el cobro de dos acreencias consolidadas judicialmente, sin tener conocimiento que se trataba de un fraude a través de los delitos de falsedad y estafa. Expone la imposibilidad de aceptar que en el contexto de los hechos no existiera nexo alguno entre los autores materiales directos de las falsedades y peculados, con el acusado Ávila Morales, pues la sustitución a otro abogado fue realizada cuando está a punto de terminar la gestión, con el simple argumento de vivir en Bogotá, habida cuenta que a los residentes en Barranquilla les resultaría oneroso su desplazamiento a la capital, manifestación absurda en tanto el cobro de honorarios de un 4 o 5 % de lo recaudado, representaría $1’600.000.000 millones de pesos, inferior al costo de los viajes entre estas dos ciudades. Interpreta que el origen de esa sustitución supone el conocimiento de una ilicitud, en tanto los abogados sostenían una estrecha relación con

funcionarios de Foncolpuertos, que sus reclamaciones eran resueltas de forma ágil y aunque se tratara de diversos empleados se cancelaba aun solo abogado, estableciéndose que las demandas ejecutivas incoadas ante el Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla por los litigantes Mauricio Rodríguez Duncan y Francisco Jiménez Berdugo, pasaban luego a Carlos González y finalmente a Ávila Morales. Le parece paradójica la consideración del tribunal al indicar que para la falsificación y el uso de las actas de conciliación, existió un acuerdo de voluntades entre quienes participaron directamente en su falsificación y 6 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. quienes demostraran estos fenómenos, pero excluye sin ninguna explicación a Fabio Absalón Ávila, lo que a juicio del demandante resulta contrario a los principios de la sana crítica, pues en el contexto de los hechos era imposible que no existiera ese nexo. Insiste que las actas de conciliación entre Foncolpuertos y Absalón Ávila como sustituto de otros abogados, revela que fungió como sustituto de Juris Rafael Pérez, Carlos González y Carmenza Pacheco y, sin embargo, luego aparecen como apoderados de exportuarios. No comparte el planteamiento del tribunal, según el cual nunca se pudo determinar la ilegalidad de las reclamaciones, cuando se había determinado pericialmente que eran falsas y que Ávila Morales participó en la elaboración del acta 2570, por cuanto su firma aparecía allí, de lo que se infiere su

calidad de autor de esa falsedad y en otras dos falsedades de las que el tribunal apenas lo considera un instrumento en su uso, motivo por el cual debe responder por estos dos hechos punibles y las estafas, que según el tribunal corresponden a la apropiación de los recursos del Estado; pide casar la sentencia y mantener la decisión del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Foncolpuertos de Bogotá. Demanda presentada por el Fiscal Tercero Delegado de la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública Primer cargo Considera que se dejaron de aplicar los artículos 397 de la ley 599 de 2000 peculado por apropiación, así como el artículo 149 del decreto 100 de 1980 modificado por el artículo 28 de la ley 190 de 1995 relacionado con el prevaricato por acción y el artículo 404 de la ley 600 de 2000, respecto a la variación de la calificación jurídica provisional, llevando a la aplicación indebida de los artículos 246, de la ley 599 de 2000, referente a la estafa agravada, el artículo 182 del decreto 100 de 1980 relacionado con el fraude procesal y 404 de la ley 600 de 2000 relativa a la variación de la calificación jurídica provisional respecto de Fabio Absalón Ávila Morales. Para desarrollar el cargo transcribe apartes de la providencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, en la que hace referencia a que la apropiación 7 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C. de bienes del Estado es una circunstancia de agravación del punible de estafa, según el artículo 372 numeral 2 del Código Penal. En cuanto al fraude procesal, destaca un aparte en el que sostiene que no podía variarse a prevaricato, porque el delito contra la administración de justicia se encontrada prescrito. Plantea el recurrente que hubo un error por parte del tribunal al apreciar los requisitos para la variación de la calificación provisional dentro de la audiencia pública, por considerarla ausente de motivación, dejando la conducta de Ávila Morales como delito de estafa agravada consumada y tentada, sin tener en cuenta la variación que echa de menos frente al delito de fraude procesal por el de prevaricato por acción. Explica que esta variación puede efectuarse cuando concluida la etapa del juicio se evidencia un error en la resolución de acusación o por prueba sobreviniente, lo que se puede proponer en la audiencia pública respetando los parámetros de la ley. Luego de transcribir los factores por los que puede producirse este fenómeno, considera no se puede cambiar la imputación fáctica, en consecuencia no se requería realizar un pormenorizado relato de los hechos, pues al variarlos se rompería la congruencia entre acusación y sentencia. Después de transcribir los argumentos del tribunal para demostrar la falta de motivación en la variación de la calificación, señala que el cambio de adecuación típica de estafa por peculado y fraude procesal por prevaricato por acción, indica que el bien jurídico tutelado no es el patrimonio económico privado, sino del Estado, en atención a las actuaciones de los directivos, y

que generó un cambio de estafa agravada a peculado por apropiación y fraude procesal por prevaricato por acción, respetando, de tal modo las reglas establecidas en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal. Concluye que como el tribunal desechó la variación de la calificación y dejó en vigor la resolución de acusación, aplicó en forma indebida el artículo 246 de la ley 599 de 2000 relacionado con la estafa agravada y el artículo 182 del decreto 100 de 1980 con el fraude procesal, delitos por los que fue llamado a juicio Fabio Absalón Ávila Morales y por esta equivocación aplicar el artículo 397 de la ley 599 de 200 referido al peculado por apropiación y 149 del 8 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. decreto 100 de 1980, modificado por la ley 190 de 1995 en su artículo 28, aplicado por favorabilidad, por los que se había solicitado la variación y condenado en primera instancia. Pide casar la sentencia y en su lugar dictar sentencia condenatoria además por el delito de peculado por apropiación consumado y tentado y prevaricato por acción. Segundo cargo Alega una violación directa al seleccionar indebidamente el tipo penal de estafa agravada y excluir el tipo de peculado por apropiación previstos en los artículos 397, de la ley 599 de 2000 y el artículo 133, del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 1980 de 1995.

Para demostrar el cargo transcribe apartes de las consideraciones expuestas en la sentencia para inaplicar el delito de peculado por apropiación, aduciendo falta de motivación y endilgarle al procesado el delito de estafa agravada. Señala que los argumentos para variar esta calificación provisional se fundaron en el grado de participación de Ávila en la empresa criminal, sin tener en cuenta su condición de particular, sino su nivel de cooperación en el delito, que consistió en prestar su colaboración en la ejecución del hecho punible, sustituyendo poderes y lograr el pago de cuantiosos desembolsos de dineros oficiales, lo que consideró una empresa encaminada a apropiarse de dineros del Estado, criterio acogido por una magistrada que salvó voto frente a la mayoritaria del tribunal. Insiste en que el error consiste en considerar que un particular que ha prestado colaboración eficaz en calidad de determinador, que afectó bienes del estado utilizando documentos espurios a través de las resoluciones 2070 y 1502 de 1998, con bonos de deuda pública TES clase B. Pide casar la sentencia y proferir sentencia condenatoria en su contra por este delito. Tercer cargo Con apoyo en la causal primera cuerpo segundo plantea la presencia de un falso juicio de existencia por suposición, por omisión, así como errores in indicando al momento de juzgar. 9 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Considera que se incurrió violación indirecta al dejarse de aplicar el artículo

286 de la ley 599 de 2000, o 219 del decreto 100 de 1980, relacionado con la falsedad ideológica en documento público agravad por el uso y el artículo 149 del decreto 100 de 1980 modificado por la ley 190 de 1995, en su artículo 28, referente al prevaricato por acción y el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, que consagra los requisitos para dictar sentencia. Que hubo falta de aplicación del artículo 286 del Código Penal y 247 del Código de Procedimiento Penal y la existencia de la duda, establecida por los magistrados del tribunal y comprobar si en verdad la conducta frente a la elaboración de las actas de conciliación 1468, 1743 y 2570 de diciembre de 1993, se encontraban prescritas. Luego de transcribir apartes de la providencia en la que analiza este aspecto, sostiene que el error del tribunal consiste en señalar que la supuesta elaboración de más de un millar de audiencias de conciliación, fechadas en diciembre de 1993, fue durante los años 1997 y 1998, fundado en el supuesto anónimo que así lo señalaba. Estima que su creación ocurrió desde el año de 1995 hasta el año de 1998, cuando fueron presentadas para su pago por vía judicial, administrativa o intermediarios financieros. Considera que la fecha para contabilizar el término de prescripción, debió contarse a partir del momento en que fueron descubiertas las irregularidades, pues sus efectos se habían prolongado hasta ese momento, es decir el mes de septiembre de 1998. Aclara que las actas de conciliación 1468 y 1743, de diciembre de 1993,

fueron presentadas el 16 de abril de 1996 al Juzgado Cuarto Laboral de Barranquilla que emitió mandamiento de pago el 26 de junio de 1996 para la primera, y el 22 de mayo de 1997 para la segunda, fechas que debieron tenerse en cuenta para la prescripción, en tanto ese fue el momento en que ingresaron al tráfico jurídico pese a que sólo se tuvo conocimiento de su existencia en septiembre de 1998, aunque aparecen relacionadas por el Juzgado 8° Civil del Circuito de Barranquilla. Agrega que el acta de conciliación No. 2570, de diciembre 30 de 1993, aparece relacionada en la segunda inspección judicial de 2 de julio de 1998 realizada como prueba anticipada, por lo que esta fecha ha de ser contabilizada para efectos de la prescripción y no en el que supuestamente 10 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. fue suscrito el documento, error que considera de hecho por suposición de prueba o falso juicio de existencia por suposición. Alega que no se tuvo en cuenta la indagatoria del abogado José María Iguarán quien indicó haber iniciado su participación en 1995; William Hernández Carrillo, quien sostuvo que apenas fueron realizadas 20 conciliaciones y todas por ley 4ª y que, para el segundo semestre de 1993, se hicieron 80 conciliaciones de carácter individual y no colectivo de las cuales 50 fueron realizadas en la segunda quincena de diciembre de 1993,

agotados los procedimientos, quedando los estados financieros y los pasivos laborales en ceros, testimonio que de haberse tenido en cuenta hubiera determinado la imposibilidad de que existieron más de 1000 actas de conciliación a 31 de diciembre de 1993, pues las autorizadas fueron pocas y todas canceladas. Para el demandante estos testimonios importantes debieron tenerse en cuenta para dictar una sentencia condenatoria, pues aceptaría que las actas que aparecen elaboradas en 1993 no lo fueron en esa época y en consecuencia no habría decretado la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad ideológica en documento público y sentencia absolutoria a favor de Ávila Morales. No tuvo en cuenta los testimonios de Juan de Jesús Becerra Bedoya, Jaime Soto Consuegra, Alfredo José Bolaño Vizcaíno extrabajadores que dicen desconocer las actas de conciliación en las que aparecen vinculados, o el poder otorgado a los profesionales del derecho que aparecen allí. No se tuvo en cuenta el testimonio de Álvaro Serrano Vivius, director jurídico del terminal de Barranquilla para el año 1993, quien nunca tuvo conocimiento de la celebración de esas actas de conciliación las cuales debían aparecer en el balance al final del ejercicio, así como tampoco lo observaron funcionarios de auditoría interna o externa contratada, ni la firma que efectuó el inventario de cuentas y la conciliación de activos o pasivos reportaron la existencia de alguna conciliación individual o colectiva; tampoco el informe de la Contraloría General de la República del mes de septiembre del año 2000 en que son relacionadas las irregularidades cometidas por

extrabajadores, abogados, directivos y funcionarios públicos, con ocasión de la incautación de 943 actas de conciliación fechadas en diciembre de 1993, 11 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. con lo que se concluye la imposibilidad de una administración para dejar pasar un registro del 99.2% del pasivo corriente. Los anteriores errores por parte del tribunal permitieron decretar la cesación de procedimiento frente al delito de falsedad ideológico de documento público, contrario a la evidencia con la que se debió dictar sentencia condenatoria. Cuarto cargo Plantea la existencia de falso razonamiento y errores in iudicando al momento de dictar sentencia dejando de aplicar los artículos 397, de la ley 599 de 2000, anteriormente artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la ley 190 de 1995 que describe del punible de peculado por apropiación, así como los artículos 286 de la ley 599 de 2000 y 219 del decreto 100 de 1980, que contiene el delito de falsedad ideológica en documento público agravada por el uso. Para demostrar el cargo sostiene que el tribunal concluyó que Fabio Absalón Ávila Morales no participó materialmente en la elaboración de las actas y no concordó su voluntad para presentar las actas falsas para su cobro, en tanto que su labor se limitó a sustituir poderes dentro de los procesos laborales una vez emitidos los mandamientos de pago.

Luego de transcribir una aparte de la providencia, acepta la existencia de una empresa criminal dirigida a apropiarse de los bienes del Estado, de los cuales Ávila Morales recibió como pagos ilegítimos la suma de $ 1.681.500.000,oo millones, luego existía una inferencia lógica que el procesado era no de los partícipes determinadotes de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público agravado por el uso. Después de rememorar la sucesiva sustitución de poderes entre abogados, hasta que finalmente culminó en el año de 1997 en cabeza del procesado Ávila Morales, para gestionar los cobros, todo lo cual exigía un acuerdo de voluntades y no simplemente la cancelación de los mandamientos de pago. Afirma que las inferencias empleadas por el tribunal son erradas, apartadas de la sana crítica. 12 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625 Bogotá D.C. Insiste que el procesado tenía conocimiento de la falsedad de las actas de conciliación, porque él mismo suscribió la No. 2570, de 30 de diciembre de 1993, por la suma de 1.128.517.296,75, siendo abogado de la empresa Juris Pérez Pacheco e Inspector José Abello Martínez, así como las actas 1468 de 16 de diciembre y 1743 de 29 de diciembre de 1993 firmadas por el mismo inspector, coincidiendo en fechas, personas que suscribieron y el tribunal no reconozca el conocimiento previo del procesado.

Agrega que Ávila Morales al cobrar el acta 2570 ya tenía conocimiento espurio de los documentos, pues en toda la ciudad se comentaban las irregularidades cometidas y más si se tiene en cuenta que le correspondía de la cadena causal lo más importante, como era apoderarse de esos dineros, mediante la entrega de los mandamientos de pago y no dejarlo como un ingenuo que se limitó a cumplir su mandato. Comenta que el procesado tuvo que conocer las irregularidades denunciadas a nivel público, dada su cercanía con el inspector de trabajo Abello, con el representante de la empresa Juris Pérez Pacheco, con el César Rolong representante de los trabajadores y luego director de la oficina de trabajo del Atlántico, pruebas que no examinó el tribunal, pues con un sentido común y lógica se habría concluido que el procesado era responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público agravado por el uso y debió dictarse sentencia condenatoria. Pide casar la sentencia al reconocer el falso raciocinio que terminó con la absolución a Fabio Absalón Ávila Morales por los delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público y en su lugar, dictar condena por estos delitos. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Demanda presentada por el Procurador Judicial II 171 Primer cargo Ante todo debe aclararse que la conducta del procesado consiste en una sucesión de actos concatenados cuya tipificación corresponde fijar a través 13 Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12625

Bogotá D.C. de la demostración de los elementos del tipo durante la etapa de la instrucción y el juicio. En el caso concreto, la presentación y trámite de las actas 2570 de 30 de diciembre de 1993, 1468 de 16 de diciembre de 1993 y 1473 de 29 de diciembre de 1993, ante el Inspector de Trabajo José Abello, fue una conducta adecuada inicialmente al tipo penal de fraude procesal, en concurso con otras, pero que durante la diligencia de audiencia pública celebrada el 8 de febrero de 2007, el fiscal solicitó su variación al delito de prevaricato por acción, solicitud que era viable en tanto que el presupuesto fáctico constituye el elemento primígeo sobre el cual verificar la comprobación de los elementos del hecho punible que corresponda y no como lo entendió el tribunal que, la conducta, por haber sido cal