PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Aparente comisión de un error de hecho por falso jui

1 Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero

E. S. D.

Ref: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Bernardo Dávila Páez contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que lo condenó por los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego.

Rad. No.31.143 El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito (Huila) dictó sentencia el 28 de enero de 2008, en la que absolvió a Bernardo Dávila Páez de los cargos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Contra la anterior providencia el apoderado de la parte civil interpuso recurso de apelación el que fue desatado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva con fallo de 25 de julio de 2008 en el que condenó a Bernardo Dávila Páez a la pena principal de 26 años de prisión como autor responsable de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado. Contra el anterior fallo el defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación el que fue sustentado con demanda que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las exigencias de ley. Conforme con lo establecido en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en

lo Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Fueron resumidos en la sentencia de segunda instancia de la siguiente forma: Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. 2 “1.- Los primeros se presentaron aproximadamente a las 22:35 horas de la noche de 3 de abril de 2006, en la residencia ubicada en la calle 3ª entre las carreras 5ª y 6ª de Pitalito (H), cuando varios sujetos ingresaron a la vivienda de Carlos Fernando Trujillo con el fin de apoderarse de sus bienes, lo amordazaron e inmovilizaron, causándole minutos después la muerte por asfixia mecánica o sofocación e insuficiencia respiratoria aguda. Con motivo del llamado de la comunidad y la inmediata reacción de los Agentes de Policía adscritos a la Patrulla Móvil 1, se logró la captura de BERNARDO DÁVILA PÁEZ luego de que emprendiera la huida e intentara esconderse en el establecimiento Café& Rock, donde fue interceptado y aprehendido.” ACTUACIÓN PROCESAL Mediante resolución de 4 de abril de 2006 la Fiscalía 27 Delegada Ante los Juzgados Penales del Circuito abrió instrucción fundado en el informe policivo contra Bernardo Dávila Páez quien rindió indagatoria el 5 de abril del año 2006 en la que estuvo debidamente asistido por un defensor. La situación jurídica le fue resuelta el 11 de abril de 2006 con medida de

aseguramiento de detención preventiva por el concurso de delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, así como fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones. El cierre de la investigación se produjo el 31 de julio de 2006 y se calificó el mérito del sumario del 14 de septiembre de 2006 con acusación en contra de Bernardo Dávila Páez como responsable de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado, así como fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. Contra la anterior providencia se interpuso recurso de apelación, el que no fue sustentado, motivo por el que se declaró desierto y cobró ejecutoria la acusación el 12 de octubre del año 2006. La etapa del juicio tuvo inicio el 17 de noviembre de 2006 en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pitalito y se fijó fecha para la audiencia preparatoria la que fue celebrada el día 27 de febrero de 2007. La diligencia de audiencia pública tuvo inicio el 12 de abril de 2007 y culminó el 12 de diciembre del mismo año 2007, luego de lo cual se dictó sentencia de primera instancia el 28 de enero de 2008 con los resultados conocidos.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. 3 Primer cargo Con apoyo en la causal primera de casación el demandante acusa la

sentencia de haber incurrido en una violación indirecta por errores en la apreciación de las pruebas cometidos, con los que se desconoció el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal que señala que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. Para fundamentar el cargo el recurrente transcribe un aparte de la providencia y luego sostiene que su dicho no entra en contradicción con lo sostenido por los vecinos del lugar que señalaron a la pareja de sujetos que se escapaban, uno de los cuales huyó por la carrera 5ª hecho que los agentes del orden han podido observar cuando se arrojaba por la tapia y además recibir indicación de la ciudadanía acerca del sentido en que huía el acusado para lograr su captura. Para el demandante esta afirmación del tribunal corresponde a una creencia al imaginar que los agentes tuvieron la posibilidad de observar al sujeto cuando se arrojaba por la tapia y que en la persecución recibieran indicación de la ciudadanía, lo que constituye un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición. Segundo cargo Con apoyo en la causal primera de casación, el demandante acusa la sentencia de haber incurrido en un falso raciocinio fundado en la falta de aplicación del artículo 7° inciso segundo del estatuto procesal referente al principio in dubio pro reo. Para fundamentar el cargo transcribe apartes de la providencia en la que cita los testimonios de la señora Genoveva, Bernardo Reyes Lizcano de lo cual infiere el Tribunal inferencias erróneas por la inexacta observación de los elementos probatorios, pues si bien la comunidad puede ayudar a la captura

de un delincuente, no existe certeza que el ciudadano capturado fuera el mismo que cometió el ilícito. Insiste que los testigos se contradicen en sus afirmaciones, ninguno vio al procesado salir de la casa del occiso, los hechos no concuerdan al determinar cada una de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que fue sorprendido el homicida para lo cual confronta los testimonios de los patrulleros Álvaro José Bayuelo Avendaño, Edwar Andrés González Cruz, Fermín Guzmán Torres, el Subintendente Edgar Guaca Rojas, la señora Genoveva Bermeo y el empleado Eduardo Ossa Jiménez, manifestaciones Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. 4 de las que el Tribunal construyó inferencias erróneas en tanto no existe certeza de que el procesado hubiese cometido el hecho punible. Critica el argumento según el cual se podía adquirir la convicción de la autoría fundado en los testimonios de los miembros de la Policía Nacional resultan contradictorios con las versiones de los vecinos del sector y en consecuencia debió confirmar la sentencia de primera instancia de la cual emergía la duda. A su juicio las inferencias construidas por el Tribunal quebrantan las reglas de la Sana Crítica en tanto que las máximas de la experiencia desconocidas no ostentan el carácter universal y general para tenerlas como tales. Explica que el señor Eduardo Ossa Jiménez narró que el acusado entró corriendo a esconderse en el establecimiento y detrás venía la policía,

declaración de la cual el sentenciador establece que si en realidad venía caminando, cuál era el motivo para salir corriendo, a cambio de atender los requerimientos de la autoridad y a prestarles colaboración si nada tenía que ver con la infracción penal. Destaca que la actitud con que entró al establecimiento era la de ocultarse, con lo que el sentenciador dedujo que Dávila Páez era la misma persona que habían visto descender de la tapia de la residencia del occiso, el mismo que persiguieron por algunos minutos hasta interceptarlo en el establecimiento “Café & Rock”, rechazando la coartada de que había acompañado por espacio de 40 a 45 minutos a su hijo en una cita romántica que tenía con su novia, luego de lo cual se produjo su captura, señalando el demandante que conforme a los establecido en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil las pruebas deben apreciarse en conjunto de acuerdo con los principios de la sana crítica y se incurrió en un error en la construcción del raciocinio. Casación oficiosa Pide que se case de manera oficiosa “si se detecta que existe una violación a un derecho fundamental a mi prohijado, esto con fundamento en la sentencia SU 452 de 2999 de la Corte Constitucional y el artículo…., a pesar de no haberse presentado como cargo en al (sic) demanda.”. Pide casar la sentencia y absuelto el procesado Dávila Páez. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Aunque el demandante formula dos cargos, el primero consistente en una violación indirecta ante la supuesta comisión de un error de hecho por falso

juicio de existencia por suposición y en el segundo un error de hecho por Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. 5 falso raciocinio, al analizar su contenido se observa que en la fundamentación no se plantea ninguna diferencia, menos aún en su desarrollo, en tanto que las dos censuras confluyen en aseverar que la conclusión a la que llegó el sentenciador provino de suposiciones o imaginaciones, con lo cual, tácitamente advierte una carencia de pruebas en qué fundamentar tal señalamiento. Significa lo anterior que aun cuando el demandante postula dos cargos, en el fondo solo se trata de uno, por manera que el estudio que la Delegada pretende hacer de estos dos cargos se hará de manera conjunta. Con la anterior aclaración, desde el inicio se puede señalar que ninguna razón le asiste al demandante al sostener que la providencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva incurrió en un error de falso juicio de existencia por suposición al atribuirles a los miembros de la patrulla el supuesto de haber observado a los agresores, arrojarse por una tapia para alcanzar la calle y luego por indicación de la ciudadanía capturar a uno de los responsables quien sería identificado como Bernardo Dávila Páez. En efecto al revisar las declaraciones de cada uno de los miembros de la Policía Nacional que intervinieron en el operativo para dar con la captura de los responsables, se observa que la providencia respetó la expresión fáctica

descrita por cada uno de los testigos, e inclusive quedó corta en cuanto al delito de porte ilegal de arma de defensa personal que le fuera imputado en la resolución de acusación. Basta con revisar el contenido de los diversos testimonios recogidos durante el adelantamiento proceso penal, para comprobar que la conclusión a la que llegó el sentenciador de segunda instancia respetó el contenido probatorio y en especial el testimonial. Veamos las declaraciones de los miembros de la policía que intervinieron en el operativo y las circunstancias en que se produjo la captura del procesado: Declaración del patrullero José Bayuelo Avendaño: “Cuando nosotros veníamos por la carrera 5ª vimos que el señor se botó de la tapia y por radio la Patrulla que estaba atendiendo el caso esa noche inmediatamente acudimos al apoyo y reportó que dichos sujetos trataban de huir por los techos de las casas, nosotros vimos al que capturamos que bajaba por la tapia de una de las casas de la carrera 5ª.” Más adelante precisó: “Eso es falso lo que está diciendo ese sujeto porque yo inmediatamente el se tiró de la tapia y nosotros con el PT. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. 6 GUZMÁN TORRES FERMIN, EL PT GONZÁLEZ CRUZ EDUARD Y PAT RODRÍGUEZ AMAYO lo seguimos y lo logramos interceptar a la entrada del establecimiento Café y Rock, al solicitarle la requisa él ingresa corriendo a dicho

establecimiento, el no hace caso sino que ingresa corriendo a dicho establecimiento, yo me bajé inmediatamente de la moto y lo veo cuando lanza la pistola debajo del enfriador, de inmellado los otros compañeros llegaron al apoyo a darle captura al sujeto,..” El patrullero Fermín Guzmán Torres, por su parte sostuvo: “..desplazándonos nosotros por la pasadistica (sic) hasta salir a la carrera 5ª cuando de ahí observamos que de un techa saltaban 2 personas hacia la carrera 5ª cerca del lugar de los hechos donde habían solicitado apoyo, por lo cual nosotros emprendimos la persecución por la carrera 5ª, tomando la calle 4ª hasta salir a la carrera 4ª, tomando esa carrera 4ª en contravía hasta el Edicio (sic) La Terraza donde interceptamos a la persona que veníamos siguiendo, solicitando una requisa, por lo cual él ingresó al establecimiento de razón Social Café y Rock, donde entró y arrojó debajo del enfriador dentro de la Barra (sic) un arma de fuego, una pistola.” El patrullero Jaime Alberto Rodríguez Amaya en su declaración jurada, ratificó: y el suscrito, vio que un sujeto se lanzó del tejado de una residencia ubicada por la carrera 5ª, nosotros emprendimos la persecución hacia él, cuando el voltió por la calle 4ª en dirección a la Carrera 4ª, ahí lo alcanzamos en las motocicletas, lo interceptamos ahí en la cuarta con cuarta, en toda la esquina y al decirle que se detuviera hizo caso omiso de esta orden e ingresó al Establecimiento de razón social café y Rock y al

ingresar nosotros también rápidamente detrás de él vimos que se sacó de acá del cinco una pistola calibre 9 mm corta, la cual la arrojó debajo de la barra de dicho establecimiento,..” Desde el punto de vista estrictamente formal el presupuesto del cual parte la sentencia para aseverar que los miembros de la patrulla que acudieron a responder la solicitud de ayuda de los vecinos de la víctima pudieron ver a los agresores tiene sustento probatorio en las anteriores declaraciones, en tanto de forma expresa cada uno de los deponentes sin dubitación alguna son contestes en señalar, al unísono, que vieron de forma directa a dos sujetos que saltaban de la parte alta de una vivienda cercana a la residencia de la víctima, labor que fue ayudada por los habitantes del sector quienes también los tenían al tanto de cada uno de los pasos que daban los delincuentes. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. 7 Con el fin de determinar si los testigos tenían o no la oportunidad en el tiempo y espacio de observar a los agresores en su conducta evasiva, basta leer la declaración de la señora Genoveva Bermeo Hurtado, quien indicó: “..yo empecé a gritar a mi mamá que llamara a la Policía y el tipo me gritó ya me bajo pero no me volteaba a ver ni nada y como estaba sobre el techo lo único que lo pude ver fue por la espalda y el color de la ropa exactamente no lo podría decir, iba

como con algo oscuro pero exactamente el color no lo podría decir, cuando mi mamá llamó la Policía, la Policía ya estaba por ahí la policía, entonces el tipo se bajo por el medio de las dos casas, es decir por el medio de la de BENJAMIN VINAZCO y la de nosotros, el tipo corría sobre el techo de la casa de BENJAMÍN y bajo por un espacio que hay entre las cosas casas, mi mamá salió y la motorizada ya estaba ahí y que venía una pareja y estos le dijeron a la Policía que el que se había tirado del techo era el que iba llegando a la esquina, iba llegando ahí a la esquina donde venden hamburguesas a coger la cuarta, de ahí ya no más,..” (Destaca y subraya la Delegada) Esta declaración es especial para determinar la forma como confluyeron dos acciones: por una parte la evasión de los agresores por la parte alta de las casas de los habitantes del sector donde se produjo el homicidio y su salto para alcanzar la calle, momento mismo en que arriban los miembros de la patrulla que, no solamente los observa, sino que también persigue a uno de los infractores hasta lograr su captura, por manera que el Tribunal podía determinar que el procesado Dávila Páez, capturado cuando evadía la acción persecutoria de la policía, era el mismo que había saltado de la parte superior de las casas de Benjamín Vinazco y de la señora Genoveva Bermeo Hurtado. Es importante destacar que la providencia respeta el curso causal de los acontecimientos descritos en los diferentes testimonios incorporados al proceso y el contenido su expresión fáctica nunca fue distorsionada o

supuesta como lacónicamente pretende formularlo el actor, por manera que el Tribunal respetó fielmente el contenido de los testimonios y podía concluir en la forma como lo condensó en la providencia atacada. Ahora bien, en cuanto al subtítulo planteado en la parte última de la demanda denominado “CASACIÓN OFICIOSA POR VIOLACIÓN A DERECHOS FUNDAMENTALES”, no constituye la formulación de ningún cargo, sino la recomendación a la Sala Penal de que en el evento de encontrar en el presente proceso la violación a un derecho fundamental de su representado Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. 8 Dávila Páez, de manera oficiosa la decrete a pesar de no haberla presentada como un cargo definido en la demanda. La anterior advertencia hecha por el demandante cuyo fundamento lo fija en la SU 542 de 1999 en la que se planteó una vía de hecho porque un Juzgado Regional de la época aplicó retroactivamente la jurisprudencia contenida en la sentencia C-319 de 1996 de la Corte Constitucional, dejando de aplicar otro fallo de esa Corte, la C-127 de 1993 que consideraba el delito de enriquecimiento ilícito como derivado de otros hechos punibles, comprensión que estaba vigente cuando ocurrieron los hechos y se dio inicio a la investigación penal, criterio que fue plasmado en las sentencias de constitucionalidad de la Corte Suprema de Justicia (fallo de 3 de octubre de 1989) y de la Corte Constitucional (C-127/93).

La Delegada no encuentra una relación entre el planteamiento del recurrente con el evento sub.-exámine, puesto que en los distintos cargos formulados contra la providencia atacada, ni en el texto de ésta, se ha hecho referencia al tema de la aplicación retroactiva de la jurisprudencia constitucional por manera que el lacónico argumento no muestra cohesión con la naturaleza de los cargos formulados. En este punto es bueno recordar que el recurso extraordinario de casación tiene una esencia rogada, es decir, que es al demandante a quien corresponde indicar, señalar y demostrar la existencia de errores en la elaboración de una providencia de segunda instancia a través de una demanda que contenga un estudio técnico-jurídico con la cual acreditar sus aseveraciones, por manera que no es permitido a un recurrente formular pedimentos generales y abstractos cuando esa es precisamente la labor que debe cumplir el recurrente en interés de su prohijado, en atención a que el principio de limitación le prohíbe a la Sala de Casación Penal enmendar, corregir completar o suplir las falencias del libelo de la demanda. No obstante lo anterior, con el advenimiento de la universalidad de los derechos fundamentales, y el desarrollo del derecho constitucional que realza la condición humana, existe un mandato contenido en el artículo 216 de la Ley 599 de 2000 que establece: “ARTICULO 216. LIMITACION DE LA CASACION. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528 > En principio, la Corte no podrá

tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el demandante. Pero tratándose de la causal prevista en el numeral tercero del artículo 220, la Corte deberá declararla de oficio. Igualmente podrá casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma atenta contra las garantías fundamentales.” Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C. 9 Este cargo no prospera Sobre los anteriores presupuestos, los planteamientos del censor contenidos en la demanda, quedan desvirtuados en tanto puede verificarse que la conclusión a la que llegó el Tribunal, estuvo en un todo ajustada a las expresiones fácticas de los medios probatorios incorporados al proceso en forma válida y oportuna, por manera que a juicio de esta Delegada, el cargo debe ser desestimado. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal, solicite a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada. Señores Magistrados, NANCY YANIRA MUÑOZ MARTÍNEZ Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, 29 de abril de 2010 Rad.31.143 BWRP. Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal Carrera 5 No. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 Ext. 12625 Bogotá D.C.