PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Aplicación indebida

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 24.249) El defensor de los justiciables Fernando Martínez Fajardo, Rubén Darío Fajardo y Leonardo Guayara Mesa interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de condena que les fue adversa, por medio de la cual el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la que dictó el Juzgado 47 Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, en relación con el concurso de delitos de Hurto Calificado y Agravado y Porte Ilegal de Armas de fuego de Defensa Personal.

Presentó una demanda en representación del primero y otra a nombre de los otros dos sentenciados y ajustadas a los requisitos de forma como fueron por el Magistrado Sustanciador de la Corte Suprema de Justicia, el Agente del Ministerio Público Delegado del Procurador General de la Nación procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- SITUACIÓN DE HECHO.

El 12 de agosto de 1995 Carlos Arturo Regalado Hernández conducía el vehículo de servicio público de placas SEH-110 en el sector de “La Sevillana” del perímetro urbano de la ciudad de Bogotá y hacia las 11 de la noche tres sujetos lo requirieron para que los llevara al destino del barrio Santa Librada por la vía de la Avenida al Llano, pero a la altura del botadero de basura “Doña Juana” uno

de ellos lo intimidó con un arma de fuego obligándolo a entregarles el automotor. Solicitó la ayuda de los agentes de Policía de un Centro de Atención Inmediata y media hora más tarde en el cruce de las Avenidas Boyacá con Candelaria se logró la aprehensión de los delincuentes, quienes fueron identificados con los nombres de Fernando Martínez Fajardo, Rubén Darío Fajardo y Leonardo Guayara Mesa.

2.- SINOPSIS PROCESAL

2 Fueron escuchados en declaración de indagatoria y la situación jurídica provisional de los tres se resolvió con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin derecho a la libertad provisional, en calidad de presuntos autores del ilícito de Hurto Calificado y Agravado. Se rechazó por el funcionario instructor el desistimiento de la acción penal que invocó el conductor ofendido tras la manifestación de haber sido resarcido por los perjuicios ocasionados, y en la oportunidad de resolver el recurso de reposición que interpuso contra esta providencia el defensor, se modificó la imputación de los cargos, añadiéndose el delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego de defensa personal por el cual también se profirió medida cautelar personal de detención preventiva. En la misma determinación se dispuso la libertad provisional mediante caución prendaría, únicamente por el delito contra el patrimonio económico. El procurador judicial de los procesados de todos modos se mostró inconforme con la adición de la situación jurídica provisional y apeló ante el superior que revocó la detención preventiva por el delito de tenencia de armas, como también rebajó la caución de la excarcelación.

De regreso la actuación a la primera instancia, se clausuró el ciclo instructivo y el mérito probatorio del sumario se calificó mediante providencia del 19 de noviembre de 2002 con Resolución de Acusación por el delito de Hurto Calificado y Agravado en concurso con Porte ilegal de armas, previstos en los artículos 349, 350, numeral 1°; 351, numerales 6° y 10°, y 201 de la anterior normatividad penal. Los acusados y el defensor no comparecieron a notificarse personalmente de la decisión que los llamó a responder en juicio criminal y en vista de ello se les designó por la Fiscalía una defensora de oficio. La acusación notificada a ésta adquirió firmeza el 30 de diciembre de 2002 en la misma primera instancia, por no haber sido objeto de impugnación. El Juzgado 47 Penal del Circuito de Bogotá inició la fase procesal del juzgamiento con la apertura del juicio a pruebas, designó por la renuncia del anterior otro defensor de oficio, que intervino en la audiencia pública del debate oral, pero más tarde reasumió su intervención el defensor de confianza y finalmente se dictó la sentencia del 10 de octubre de 2003 por medio de la cual se condenó a los justiciables en relación con los delitos imputados de Hurto Calificado y Agravado y Porte Ilegal de Arma de fuego de defensa personal, a la 3 pena principal de 42 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. El defensor apeló del fallo y el Tribunal Superior de Bogotá mediante el suyo del

9 de noviembre de 2004 lo confirmó en su integridad.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segundo grado se interpone el recurso extraordinario de casación y el defensor mediante dos demandas, una en nombre de Fernando Martínez Fajardo y otra en representación conjunta de Rubén Darío Fajardo Hernández y Leonardo Guayara Mesa postula los siguientes cargos.

3.1.- PRIMER CARGO COMÚN A TODOS LOS SENTENCIADOS.

Al amparo de la causal tercera de casación acusa a la sentencia objeto de impugnación de haber sido dictada dentro de un proceso viciado de nulidad sustancial y procesal, por yerros procesales en la etapa de investigación y en el juicio que afectaron los derechos fundamentales como el debido proceso y el derecho de defensa. Señala que los vicios de fondo que afectan derechos fundamentales se cometieron por la violación directa e indirecta de las normas sustanciales contenidas en los artículos 27, 61, 63, 64, literales 1 y 7; 79, 90 del Código Penal de 1980, y 1° del Decreto 3664 de 1986, así como de los preceptos adjetivos de los artículos 38, 307 numeral 5° y 310 del Decreto 2700 de 1991. En resumen, tras señalar que el quebranto de las anteriores normas permitió la violación manifiesta de los derechos de los procesados y además puso en peligro la seguridad jurídica del Estado, propone varias nulidades, una como principal y las otras con el carácter de subsidiarias. 3.1.1.- Principal. Sostiene que se estructura la nulidad tanto en la etapa de investigación como de

juzgamiento, por violación del derecho de defensa, porque el procesado Fernando Martínez Fajardo no fue enterado de providencias importantes que requerían de notificación personal, como el cierre de la investigación, la Resolución de Acusación, la apertura del juicio a pruebas y la convocatoria a las audiencias públicas, debido a que los telegramas se le enviaron a una dirección 4 confusa, esto es, Finca - Municipio Valparaíso – Florencia, Caquetá, y muy distinta de aquella que fijó en el acta de compromiso correspondiente a la residencia de la Carrera 51 No. 92 B -28 Sur Barrio Virrey, Bogotá, Teléfono 7614491. Así mismo alega que respecto de Leonardo Guayara Mesa se le comunica la apertura del juicio a pruebas y la realización de la audiencia pública a una persona filosófica y jurídicamente diversa, con el nombre de Leonardo Guayacán, y además en la misma etapa de juzgamiento se le cambia su dirección porque se envía el telegrama a la Manzana 6, Casa 10, Urbanización Bellavista, Primera Etapa, Florencia – Caquetá, lo cual fue motivo de su devolución según manifestó la Oficina de Correos. Por último, denuncia el Letrado que en su condición de defensor nunca se le comunicó la existencia de ninguna providencia a partir del cierre de la investigación, inclusive, y por eso ignoró completamente las actuaciones que se surtieron en el proceso, impidiendo que fueran controvertidas. Aclara que su gestión de defensa fue activa mientras se le informó de las decisiones a la dirección de su oficina que suministró, pero que después entregó por solicitud de

su propietario el 30 de agosto de 1995 y no obstante que dio una nueva la Resolución de Acusación se le comunicó a una dirección que nunca suministró al Despacho, como fue la Calle 19 No. 34-43, Oficina 204, Telex 767. En la misma forma advierte que el proceso se refundió en la Fiscalía desde diciembre de 1995 hasta mayo de 2002 y siempre que lo solicitó los funcionarios le manifestaron no encontrarlo, violándoles así el derecho a la defensa. Los errores o vicios de omisión de comunicación en debida forma de las providencias dictadas en contra de los justiciables considera el recurrente fueron trascendentes porque de haberse hecho correctamente la defensa habría interpuesto los recursos de ley y solicitado las nulidades correspondientes. Finalmente, postula que al decretarse la nulidad solicitada la acción penal se encontraría extinguida y por tanto la sentencia objeto de impugnación deberá ser sustituida por cesación de procedimiento en virtud de la prescripción. 3.1.2.- Nulidades subsidiarias. Al socaire de la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso, anuncia que esta causal está llamada a prosperar porque teniendo en cuenta el informe sobre el resultado del operativo policial a ninguno de los procesados se le halló en su poder arma de fuego de ninguna 5 naturaleza y en esas condiciones no se los podía acusar y condenar por el delito de Porte Ilegal de Armas. Destaca, a manera de complemento, que tal delito lo desvirtuó no sólo la defensa sino también la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior mediante

providencia del 13 de octubre de 1995 al resolver el recurso de alzada contra la medida cautelar que se dictó por el mismo ilícito penal, pero que el Fiscal a-quo no le dio cumplimiento y al calificar el mérito del sumario dio por demostrado, contrariamente el Porte Ilegal de Armas, desconociendo caprichosamente además el informe de policía. Reafirma, en consecuencia, que el Porte Ilegal de Armas atribuido a su representado es apenas un supuesto carente de respaldo jurídico y un abierto desacato por cuanto ninguna actividad posterior se adelantó para establecer la existencia del revolver como se había ordenado a lo dispuesto por el superior mediante Resolución que alcanzó ejecutoria e hizo transito a cosa juzgada. Por todo ello, pone de manifiesto que al dictar el Fiscal Resolución de Acusación por ese delito revivió una situación legalmente concluida que además se encontraba en el momento de la calificación del mérito sumarial prescrita la acción penal que por no haberla decretado incluso de oficio por el Fiscal y posteriormente tampoco por los juzgadores de primera y segunda instancia, constituyó una irregularidad sustancial lesiva al debido proceso. 3.1.3.- Carencia de defensa técnica. Esta nulidad la hace consistir en la falta de actividad judicial del defensor de oficio que se designó en la etapa de investigación, porque no obstante que se notificó personalmente de la Resolución de Acusación no la impugnó con base en la afirmación de los acusados de no haber utilizado armas para lograr que el conductor les entregara su vehículo ni atacó el vicio de haber sido dictada

encontrándose prescrita la acción penal respecto del delito de Porte Ilegal de Armas. Sostiene que la misma inactividad se presentó en la etapa de juzgamiento, porque tampoco el profesional designado si bien se notificó de la apertura del juicio a pruebas desaprovechó la oportunidad que tenía de solicitar las nulidades sustanciales y procesales, tampoco asistió a la audiencia preparatoria y más tarde renunció al cargo con argumentos pueriles. Insiste que cuando se interesó en la suerte del proceso los funcionarios le manifestaron no hallarlo, por cuya razón sólo reasumió la defensa una vez se enteró que reapareció por la madre de uno de sus prohijados, y a partir de ese 6 momento logró la impugnación del fallo de primera instancia que no se había pronunciado sobre la solicitud de absolución o nulidad por la prescripción, a la que tampoco a accedió el Tribunal Superior. Pide, en consecuencia, que se case la totalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá y se declare extinguida la acción penal respecto de los delitos de Hurto Calificado y Agravado en la modalidad de tentativa y el Porte Ilegal de Armas.

3.2.- SEGUNDO CARGO, EN NOMBRE DE RUBÉN DARÍO FAJARDO Y

LEONARDO GUAYARA MESA.

Se dirige al delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego de defensa personal exclusivamente, en relación con el cual, al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, se alega la violación indirecta por indebida aplicación del artículo 1° del Decreto 3664 de 1986, adoptado como legislación permanente

por el Decreto 2266 de 1991, porque se dio por demostrada la comisión del delito contra la Seguridad Pública cuando el recaudo probatorio no acreditó que portaban un arma de fuego, incurriéndose en la apreciación de las pruebas en errores de hecho por falta de apreciación (falso juicio de existencia), de los siguientes elementos: (i) El informe policial en el que se indica que a los capturados se les requisó y no se les encontró algún arma de fuego, (ii) Las declaraciones que en el mismo sentido rindieron los policiales que conocieron del caso, (iii) La decisión del superior del instructor que descartó el delito de Porte ilegal de armas, que por demás fue notificada y se encuentra ejecutoriada, (iv) No se podía acusar por un delito cuya existencia física no estaba demostrada. Afirma que la omisión del juzgador no corresponde a la lógica ni a la técnica jurídica y los argumentos o razonamientos que se exponen en la sentencia respecto de la existencia de dicho delito se fundamentan en supuestos o imaginaciones basadas en la declaración insular del denunciante, con lo cual se olvidó que toda decisión judicial debe estar respaldada de hechos ciertos, pruebas legal, regular y oportunamente vertidas al proceso que al analizarlas en conjunto conduzcan a la certeza inequívoca de la conducta punible y la responsabilidad del procesado. El yerro, así mismo, lo considera trascendente porque llevó a la imposición de una mayor pena y a una sentencia injusta. 7

4.- CONCEPTO.

En el mismo orden en que fueron postulados se examinarán los cargos, esto es,

empezando por el primero porque respeta el principio de prioridad y es común a todos los sentenciados.

4.1.- NULIDAD DE LA ACTUACIÓN.

Es equivocada aunque sin trascendencia para dar al traste con el estudio de la demanda, la postulación de múltiples irregularidades sustanciales de actividad o de garantía mediante una relación de subsidiaridad porque todas tendrían el carácter de principales, sólo que se deben anunciar y desarrollar en forma clara y precisa siguiendo un orden de sucesión de acuerdo a la mayor cobertura invalidante del proceso en su fase investigativa o del juzgamiento. En esas condiciones, la nulidad por violación del derecho de defensa, sea por falta de comunicación adecuada a los procesados o al defensor de confianza de providencias importantes que impidió su impugnación, ora por la inactividad del defensor de oficio que se designó en reemplazo de este último, no se debieron presentar en calidad de principal y subsidiaria respectivamente, sino en un sólo reproche porque se trata de un mismo tema con aspectos diferentes pero íntimamente relacionados entre sí. Se hace más patente lo innecesario que se hacía distinguir entre nulidades principales y accesorias tratándose de la violación del derecho de defensa porque en este caso el demandante solicita en definitiva no rehacer la actuación sino la cesación de procedimiento que sobrevendría como consecuencia de la prescripción de la acción penal al declararse la invalidez a partir del cierre de la investigación o de la Resolución de Acusación. La argumentación del libelista sobre vicios procesales relacionados con incorrectos envíos de la correspondencia que impidieron la comparecencia de los interesados a la notificación de las providencias sobraba sin discusión

respecto del delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego, porque en relación con este ilícito también alegó que un motivo de invalidez por el quebranto del debido proceso fue que el mérito probatorio del sumario se calificó cuando ya la acción penal estaba prescrita y justamente a raíz de ello considera violado el derecho de defensa técnica porque el defensor de oficio no lo advirtió mediante la vía de la impugnación o la solicitud de la nulidad. Y efectivamente, el motivo de extinción del ilícito contra la seguridad pública, es patente que existió toda vez que los hechos ocurrieron el 12 de agosto de 1995 y la acción penal del delito de Porte Ilegal de Armas, sin agravantes como en el 8 caso de la especie, prescribe en el máximo de la pena que es de cinco años, el cual ya había trascurrido para el momento de la calificación del mérito sumarial el 19 de noviembre de 2002, pues habían pasado exactamente siete (7) años y tres (3) meses. El cargo de nulidad por prescripción de la acción penal es acertado, porque cuando ocurre tal fenómeno el Estado pierde todo derecho como titular de la acción penal para adelantar el proceso cuando ha transcurrido el tiempo necesario que la extingue, y si a pesar de ello prosigue con la actuación y condena procede sin competencia en concreto, por lo que el error en el que incurre no es propiamente «in iudicando in iure», sino de actividad. Lo que se pone en entredicho, se sostiene, es en realidad la legitimidad del juicio, sin perjuicio del derecho de defensa, ambos amparados constitucionalmente como

garantías fundamentales. La soberanía estatal legitimada por el modelo de Estado social de derecho, la Constitución y la Ley, en aras de proteger bienes jurídicos trascendentales que permitan el desenvolvimiento social, faculta la expedición de leyes penales, la correspondiente prosecución, investigación y sanción de sus infractores, así como la final ejecución de las sentencias, no obstante, éstas dos últimas manifestaciones de ese poder no son «ad calendas grœcas», porque el transcurso del tiempo lo limita al punto de que si se cumple el término punitivo máximo fijado legalmente para el delito, o el impuesto en la sentencia o que falta por ejecutar, en uno y otro caso, sin que se tenga de frente al sujeto pasivo de la acción judicial, cesa cualquier posibilidad para su ejercicio al operar la prescripción tanto de la acción, como de la pena, pues se pierde su razón de ser ante los fines de la persecución penal, a más de que no se satisfacen los efectos de prevención general de la ley. En esa forma, el agravio o incidencia de la falta de impugnación de las providencias adversas a los sentenciados que el Letrado alega como la viva muestra de la violación del derecho de defensa técnica o falta de gestión de los defensores de oficio, pierde todo sentido, e igualmente el segundo motivo de nulidad subsidiario que hace consistir en la condena sin la prueba suficiente de la la existencia del arma. Por lo demás se torna vacua la argumentación de la demanda porque en rigor no resulta cierto que el Fiscal hubiera procedido contra providencia ejecutoriada del superior, y tampoco se trató de una situación pétrea que dificultara una decisión

distinta, toda vez que se allegó con posterioridad a la determinación judicial que revocó la medida cautelar por el delito de tenencia de armas, el funcionario allegó información de las autoridades militares sobre la ausencia de registro de los procesados como propietarios de algún tipo de arma. 9 Así las cosas, es evidente que la sentencia objeto de impugnación se dictó dentro de un proceso viciado de nulidad, la cual debe declararse y como consecuencia cesar todo procedimiento por la prescripción de la acción penal del delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego de defensa personal. La nulidad únicamente afecta el delito contra la Seguridad Pública por el único motivo de haberse calificado el mérito del sumario cuando ya había transcurrido el tiempo requerido por la ley para que cesara su persecución, y en esas condiciones debe ser parcial por cuanto no afecta la actuación relacionada con el delito de Hurto Calificado y Agravado que sigue conservando toda su validez. La pretensión de que también se declare la prescripción de la acción penal no tiene ninguna vocación de prosperidad porque el Letrado parte del supuesto errado de considerar que se trata de un delito tentado contra el Patrimonio Económico, lo que no es cierto ya que desde la acusación y en consonancia los fallos de primera y segunda instancia el delito de Hurto Calificado y Agravado se imputó como consumado, lo cual indica que el tiempo necesario que debe transcurrir sin la interrupción de la Resolución de Acusación para que opere el fenómeno jurídico de la prescripción en la etapa de investigación o sumario no podría ser menor de doce años. Este tiempo es evidente que no transcurrió hasta el momento de la calificación

del mérito del sumario, ni siquiera transcurre hasta la fecha actual en caso de la nulidad de la Resolución de Acusación y su ejecutoria que se pretende, pero que tampoco logra demostrar. Las deficiencias técnicas en acreditar el Letrado la incidencia respecto de las providencias dictadas en contra de los procesados de la indebida comunicación por vía telegráfica en el resultado del proceso o la vulneración del derecho de defensa, no pueden sino conducir al fracaso la censura, porque simplemente como si se tratara de un capricho judicial en las comunicaciones, sobredimensiona el error en el envío a las direcciones suministradas por dos de los inculpados en sus indagatorias y no las registradas en las actas compromisorias que avalaron su libertad provisional, o la repetición del telegrama que buscaba su comparecencia personal como defensor a notificarse del cierre del instructivo, y sobre todo, presenta como un hecho advertido a la Fiscalía su traslado de oficina, cuando por un asunto extraprocesal relacionado con la posible violación de la reserva sumarial en la diligencia de descargos que rindió el 5 de octubre de 1995, no advirtió expresamente el traslado de su sitio profesional, pues simplemente dio la dirección de su residencia, situación que no podía el empleado judicial como augur predecir. 10 También omite el libelista precisar que a escasos días de su última actuación registrada del 19 de octubre de 1995 cuando allegó las cauciones prendarías para que sus defendidos se hicieran beneficiarios de la excarcelación, cesaban sus funciones como representante judicial, ya que según se extrae de la misma diligencia de descargos su Licencia Temporal Vigente expedida por el Tribunal

vencía el 25 del mismo mes y año citados. Por demás, sorprende su conducta complaciente, de ser cierto el extravío del proceso, el hecho de que durante 7 años no elevara queja alguna al interior de la Fiscalía o ante instituciones de control. Ahora, el hecho de que los defensores de oficio que se designaron en reemplazo del profesional de confianza no hayan intervenido activamente o desaprovechado la oportunidad de impugnar las decisiones proferidas en contra de los justiciables, o solicitar las nulidades que se advertían en la actuación por la prescripción del delito de Porte Ilegal de Armas, ese sólo motivo no se podría hacer extensiva a la acusación por el ilícito contra el Patrimonio Económico. Era menester demostrar también respecto de este delito la posibilidad de poner de presente a través de los recursos su contrariedad con el Derecho. La violación del derecho de defensa sólo es posible determinarla en cada concreto caso frente a los diversos matices que caracterizan su dinámica y tratándose de la falta de gestión o inactividad del defensor, el abandono del cargo no puede identificarse sólo con la ausencia de actos como la interposición de recursos, solicitud de pruebas y presentación de alegatos porque si bien la ley faculta la intervención de los sujetos procesales en la carga de la prueba que concierne al Estado en su condición de titular de la acción penal, también tiene la prerrogativa de guardar silencio y permitir que la oficiosidad sea la que se ponga en movimiento en torno al descubrimiento de los hechos, con la esperanza o el propósito de beneficiarse de eventuales deficiencias investigativas, pues también

explotar toda duda a favor del procesado forma parte de una estrategia de defensa. Procede, únicamente, redosificar la pena definitiva que se impuso, eliminándose el incremento de seis (6) meses por el concurso delictivo, y respecto del delito contra el Patrimonio Económico se aproveche la oportunidad para individualizar la sanción, porque si bien es cierto que a partir del mínimo legal se aumentó hasta seis meses en razón de la gravedad del ilícito, ya que no era pertinente por el empleo de la violencia del uso del arma y la coparticipación criminal y la asociación por dos o más personas que se hubieran reunido o acordado para cometer el Hurto sin incurrir en doble incriminación, no tuvo en cuenta el sentenciador la diminuente del artículo 374 del Código Penal de 1980 por la reparación de los perjuicios que reconoció por escrito el ofendido. 11

4.2.- SEGUNDO CARGO, EN NOMBRE DE RUBÉN DARÍO FAJARDO Y

LEONARDO GUAYARA MESA.

La acción penal en relación con el delito de Porte Ilegal de Armas de Fuego se encuentra prescrita y en razón de ello se deberá casar la sentencia y ordenar la cesación de procedimiento, pero de todos modos se cumple con la obligación de responder el cargo relacionado con la violación indirecta de la ley de carácter sustancial, por aplicación indebida del artículo 1° del Decreto 3664 de 1986, que también se denuncia por el recurrente. En suma, se considera por el actor que la condena surge porque el sentenciador no tuvo en cuenta el informe policial y las declaraciones de los agentes que

realizaron el operativo de la captura, a través de las cuales se da cuenta que a los aprehendidos no se les halló ningún tipo de arma. Los juzgadores en la valoración probatoria en conjunto de la prueba optaron por dar credibilidad y pleno mérito probatorio a la declaración del conductor en cuanto afirmó que uno de los sujetos que le había solicitado el servicio lo amenazó con un arma de fuego para reducirlo a la impotencia y despojarlo del vehículo. En esa forma se estimó que no era necesario demostrar que al momento de la captura los delincuentes llevaran en su poder un arma de fuego, porque bastaba con la declaración del propio ofendido para llegar a la certeza de la existencia del hecho punible y de la responsabilidad penal sobre todo con apoyo en el criterio de autoridad de la jurisprudencia conforme a la cual se enseña que puede predicarse el delito de Porte ilegal, pese a que el sujeto logre deshacerse del arma, cuando se acredite por cualquier medio que la utilizó. Establecido por un medio de prueba como la testimonial que si sometieron la voluntad del conductor del vehículo por medio de un arma de fuego que le exhibieron, la comunicación que se obtuvo de las Fuerzas Militares sobre la ausencia de registro de los acusados como propietarios de algún arma, confirmaba su porte ilegal, predicable de todos los sujetos, pese a que sólo uno la esgrimiera, dada la empresa delictiva común que los unía. No resta precisar sobre la trascendencia que anota el defensor, que tratándose de una sentencia, la afectación de la libertad personal no se trata de medida de aseguramiento, sino ya de una pena, y tampoco media la libertad provisional,

sino los subrogados penales. 12 Dada la sin razón del impugnante, el cargo no estaría llamado a prosperar. 5. - PETICIÓN. Son suficientes las consideraciones que anteceden, para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que CASE PARCIALMENTE la sentencia materia de impugnación únicamente conforme al primer cargo, anule lo actuado a partir del cierre de la investigación y declare la prescripción de la acción penal en relación con el delito de Porte Ilegal de Armas, ordenando la cesación de todo procedimiento. Como consecuencia de lo anterior redosificar la pena del punible de Hurto Calificado y Agravado. En virtud de la pena que habrá de imponerse si ésta no superare los treinta y seis (36) meses, queda a discrecionalidad de la Corte examinar los presupuestos objetivos y subjetivos en relación con el instituto del subrogado penal de la suspensión de la ejecución de la pena. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 29 de noviembre de 2005 Rad. No. 24.249.