PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Como consecuencia de errores de hecho por falso juic

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente: Dr. Javier Zapata Ortiz Ref. Recurso de casación interpuesto por la defensora del procesado Oscar Antonio Patiño Gallego contra la sentencia del Tribunal Superior de Pereira que lo condenó por el delito de concierto para delinquir. Rad. nº: 25.186

Honorables Magistrados: El Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira profirió el 27 de mayo de 2005, sentencia condenatoria en contra del señor Oscar Antonio Patiño Gallego y le impuso la pena principal de 6 años de prisión como autor del delito de concierto para delinquir en asuntos de narcotráfico. Lo condenó a la pena de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena de prisión y multa de 2000 salarios mínimos legales mensuales.

El procesado y su defensor apelaron la decisión, el Tribunal Superior de Pereira confirmó la condena el 3 de octubre del 2005. La defensora del señor Patiño Gallego interpuso recurso extraordinario de casación contra la decisión del Tribunal Superior de Pereira y lo sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del trámite. 1

1. HECHOS Reseñados por el sentenciador de segunda instancia de esta manera: “Con base en informaciones anónimas obtenidas por la Dirección Antinarcóticos

de esta ciudad, se logró establecer la existencia de un grupo de personas dedicadas al tráfico de heroína, cuyo centro de operaciones era la ciudad de Pereira. La droga era transportada a través de correos humanos, por las rutas: Pereira – Buenaventura – Panamá – Nueva York; Pereira – Medellín – Barranquilla – Maicao – Venezuela – Nueva York; Pereira – Bogotá- Nueva York. Adelantadas las investigaciones pertinentes y con la interceptación de varias líneas telefónicas, se logró establecer la implicación de varias personas, entre ellas, los recurrentes, por lo que se les capturó y vinculó al proceso.”

2. ACTUACIÓN PROCESAL Con fundamento en el informe de policía suscrito por un funcionario del Grupo Control de Heroína de la Policía Judicial Antinarcóticos donde se informa la comisión de presuntas conductas delictivas relacionadas con narcotráfico, se dispuso abrir indagación preliminar el 28 de enero de 2003.

En desarrollo de las actividades ordenadas por la Fiscalía se ordenó la interceptación de varios abonados telefónicos, al parecer utilizados para el negocio ilícito. 2 Con fundamento en las labores adelantadas la Fiscalía ordeno la apertura de la instrucción el 25 de julio de 2003 y vinculó al proceso a las siguientes personas: Luis Fernando Becerra Hoyos, Oscar Antonio Patiño Gallego, César Augusto Londoño Ramírez, Alberto Hoyos Narváez, Jhon Jairo Gómez Cadavid, Jhon Jairo Salazar Marín, Gilberto Ruiz Bedoya, Walter Pacheco Trejos, Walter Mauricio

Pacheco Chica, Félix Augusto Medina Montañez, Juan Diego Montoya Diaz, Heriberto Osorio Restrepo, Ricardo Elías Martínez Gómez, Omar Enrique Franco Trejos, Luis Fernando Vallejo Quiroz, Jarbey Hincapié Aguirre, Fulvio Herrera Bedoya, Fabián Alberto Morales Toro, Edgar Ospina. El señor Oscar Antonio Patiño Gallego rindió indagatoria el 4 de agosto de 2003. Capturados los implicados todos fueron escuchados en indagatoria. La Fiscalía resolvió la situación jurídica de los indagados el 20 de agosto de 2003, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Patiño Gallego como responsable del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico, en concurso con tráfico de estupefacientes. El 12 de abril de 2004 la fiscalía revocó la medida de aseguramiento impuesta al señor Patiño. La fiscalía ordenó el cierre parcial de la investigación en relación con los señores Fulvio Herrera, Alberto Hoyos Narváez, Jhon Jairo Gómez Cadavid, Juan Diego Montoya Díaz, Jhon Jairo Salazar Marín, Edgar de Jesús Ospina Gallego, Oscar Antonio Patiño Gallego, Harvey Hincapié Aguirre y Heriberto Osorio Restrepo. El 19 de julio de 2004 se calificó el mérito del sumario adelantado en contra de Fulvio Herrera, Alberto Hoyos Narváez, Jhon Jairo Gómez Cadavid, Juan Diego Montoya Díaz, Jhon Jairo Salazar Marín, Edgar de Jesús Ospina Gallego, Oscar

Antonio Patiño Gallego, Harvey Hincapié Aguirre y Heriberto Osorio Restrepo. 3 Profirió el fiscal resolución de acusación en contra de los implicados y específicamente en contra del señor Oscar Antonio Patiño Gallego como autor del delito de concierto para delinquir con fines de narcotráfico. El 17 de septiembre del 2004 fue confirmada la resolución de acusación, apelada por los defensores de los acusados. El expediente fue remitido al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira, quien avocó su conocimiento el 13 de octubre de 2004. Realizadas las audiencias preparatoria y pública, el juzgado profirió sentencia el 27 de mayo de 2005. Confirmada por el Tribunal Superior de Pereira el 3 de octubre del 2005. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo: Acusa la sentencia recurrida al amparo de la causal primera de casación cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 340 del Código Penal, como consecuencia de errores de hecho manifiestos en la apreciación de las pruebas.

Señala la censora que las pruebas equivocadamente apreciadas fueron:

1. Las transcripciones de las grabaciones magnetofónicas producto de las interceptaciones telefónicas.

Primer yerro: 4

Transcribe algunos apartes de las consideraciones del Tribunal al analizar el contenido de las grabaciones telefónicas y de ellas señala que se tergiversa la lógica al hablar de lenguaje cifrado cuando en la realidad no es así.

Sobre la primera consideración establece que la lógica indica que si una persona es comerciante y existe un lazo de amistad es obvio que le manifieste a su interlocutor que prefiere que se vean personalmente para darle el número telefónico, eso es lo que expresa la prueba, de lo contrario le hubiera dicho que vía telefónica no le podía dar el número ya que por seguridad no era conveniente. Considera la libelista que no existe prevención en el diálogo por el contrario está desprovisto de malicia. La inferencia lógica es errada y existe un falso juicio de identidad.

Segundo yerro: La segunda reflexión del sentenciador tiene que ver con una comunicación que se produce entre oscar y Barry. Para el Tribunal esta conversación no tiene que ver con un amor secreto de Barry, sino de otra situación. Respecto de ella manifiesta la libelista que la sentencia tergiversa la lógica en su sentido objetivo.

Indica que en la conversación no se refiere a los aspectos de los que trata el sentenciador por lo que es evidente que se tergiversó la prueba en su sentido objetivo.

Tercer yerro: En esta oportunidad la llamada analizada se refiere a un sujeto conocido con el alias de “Cacerolo”.

5 Considera que el sentenciador exageró el contenido de la prueba porque quien estaba implicado en el negocio de la droga era alias Cacerolo y no Oscar Patiño. En sentir de la censora frente a la mayoría de las pruebas recaudadas se generaron errores de hecho. El fallo en lugar de ser condenatorio en contra del implicado debió haber admitido que la prueba documental, esto es, las transcripciones magnetofónicas no ofrecían certeza para condenar.

Segundo cargo: Acusa la sentencia de haber vulnerado de manera indirecta la ley sustancial por errores de hecho por falsos juicios de existencia por omisión.

Las pruebas ignoradas por el sentenciador fueron: la indagatoria de Luis Fernando Becerra; la ampliación de esta diligencia; declaración de Diego Albeiro Clavijo Echeverri; declaración de Carlos Emilio Manco Restrepo, declaración de Ricardo Ortiz Cortes; declaración de José Oscar Montoya Ramírez.

Primer yerro: La sentencia del Tribunal Superior hace referencia a la ampliación de indagatoria del señor Luis Fernando Becerra. Dice la libelista que el fallador se niega a darle valor a la indagatoria y a la ampliación de la indagatoria del señor Becerra.

En las providencias se incurrieron en yerros probatorios por falta de apreciación de los medios de prueba a la luz de la sana crítica.

Segundo yerro: 6

Las providencias no le dieron valor probatorio a las declaraciones de Diego Albeiro Clavijo y Carlos Emilio Manco Restrepo, estas hacen referencia a los negocios de ganado que sostenía el señor Patiño. De haberse tenido en cuenta es evidente que la interpretación de las grabaciones en conjunto con los testimonios llevaría a la absolución del señor Patiño al comprender el sentido de las conversaciones. Solicita a la Corte Suprema casar el fallo recurrido y absolver al recurrente.

Tercer cargo: Se acusa la sentencia al amparo de la causal primera de casación, cuerpo segundo, por violación de la ley sustancial como consecuencia de errores de hecho manifiestos generados por la defectuosa apreciación de las pruebas.

Menciona como pruebas apreciadas en forma equivocada las transcripciones de

las grabaciones magnetofónicas; y, como pruebas ignoradas la indagatoria de Luis Fernando Becerra, su ampliación de indagatoria, la declaración de Diego Albeiro Clavijo, Carlos Emilio Manco Restrepo, Ricardo Ortiz Cortes y José Omar Montoya Ramírez. La vulneración de la ley se da por falta de aplicación del precepto consagratorio del instituto del in dubio pro reo.

Primer yerro: Acepta el Tribunal que no puede sostenerse que todos los negocios celebrados por el señor Patiño son ilícitos, sin embargo no acepta las dudas probatorias que surgen en el expediente.

7 En el fallo se debió admitir que se encontraba demostrada una duda razonable a favor de su representado y absolverlo. Solicita casar el fallo impugnado y absolver al recurrente.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA

CASACIÓN PENAL Primer cargo: Indica la censora que el sentenciador incurrió en una violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de errores de hecho por falso juicio de identidad.

Se refiere en principio a las transcripciones de las grabaciones magnetofónicas logradas a través de la interceptación de comunicaciones telefónicas sostenidas por el procesado con otras personas condenadas en esta misma investigación. Manifiesta que su contenido fue tergiversado y cambiado de sentido. Bien, analizaremos cada una de las manifestaciones del sentenciador en relación con el contenido de las grabaciones a fin de establecer si se produjo la tergiversación de la prueba. En primer lugar el sentenciador hace un estudio del uso de lenguaje cifrado en las conversaciones y especialmente a la realizada el 3 de marzo del 2003. Esto se

dijo en la sentencia: “Obsérvese la llamada sostenida el 3 de marzo de 2003, el ánimo de ocultar su número telefónico, obviamente precaviendo que podría ser escuchado e interceptado. No se entiende por que una persona que se mueve en un mundo de negocios lícitos, no le pueda dar su abonado telefónico a uno de sus mejores 8 clientes, vía telefónica, según narran tanto la defensa como el sentenciador, en escritos de sustentación”. Es claro que el contenido textual de la transcripción fue respetado por el sentenciador, de él extrae un conclusión que es atacada por la libelista no porque se cambie el sentido de su dicho, sino porque no se acataron reglas de la lógica y la experiencia. Un argumento como este no sustenta el cargo por falso juicio de identidad que se planteó. Obsérvese que al plantear el cargo la casacionista se apoya en la lógica y a partir de allí expresa su propia conclusión de lo que quería decir el señor Patiño en su conversación. No es clara la tergiversación de la prueba y la censora no realiza ningún esfuerzo por demostrarlo. El segundo error que resalta la demandante es el relacionado con el descubrimiento de una supuesta novia que tiene alias “Barry”. Dice el sentenciador: “El 6 de marzo del mismo año, aparece una llamada que es bastante sospechosa, en la que Oscar le dice a “Barry” que tenga cuidado, que no le vayan a descubrir la pelada esa suya, que se vaya a dejar “pillar “ la loción y la carta, que la cuñada y la suegra habían bajado por allá

preguntando por eso. Para la Corporación, es claro que en esta comunicación no se esta haciendo relación a un amor secreto de “Barry”, obviamente se trata de que las autoridades han estado merodeando y le pueden descubrir su empresa delincuencial. La anterior inferencia es palmaria, puesto que, si se observa con cuidado, Oscar a penas es conocido de Claudia, la compañera de “Barry”, lo que hace poco creíble que la suegra y cuñada de éste lo conozcan.” 9 Para demostrar el supuesto yerro la libelista utiliza un lenguaje tan intrincado que resulta difícil entender lo que trata de expresar. En su esfuerzo por contradecir la conclusión a la que llega el sentenciador se refiere a situaciones intrascendentes, pero no lograr probar que el contenido de la transcripción fuera tergiversada. En tercer lugar se analiza la llamada relacionada con el sujeto conocido como “Cacerola”. En esta oportunidad manifestó el Tribunal: “En la llamada del 23 de marzo de 2003 (Visible a folios 201 y siguientes del cuaderno de interceptación Nº 1), se observa cómo hablan de un sujeto conocido con el alias de “Cacerolo”, quien negó conocer Oscar, en su indagatoria, de lo que se desprende un indicio grave de mentira, pues hasta donde llegó la investigación efectuada por la Fiscalía, se pudo comprobar que este individuo estaba altamente implicado en el negocio ilícito. En la indagatoria, Patiño Gallego se muestra totalmente extraño a todo el asunto, y su la misma es sin ningún tipo de apremio y para ejercer su defensa y puede

mentir, si así lo quiere, ello no significa que el Estado no esté en la posibilidad de demostrar lo contrario. Por ello, se desvirtúa lo manifestado por el recurrente, en su sustentación, en el sentido de que dijo no conocer a “Cacerolo”, por temor y, demás, en ejercicio de su derecho de defensa.” Como en las ocasiones anteriores el contenido de la grabación fue respetado en su literalidad y es la censora la tergiversa la conclusión del fallador de segunda instancia. En efecto, de lo expresado se extrae que era “Cacerolo” quien estaba seriamente comprometido con el negocio de las drogas y esto es lo manifestado por el sentenciador. 10 Analizadas las expresiones del sentenciador es posible concluir que no se produjo la tergiversación del medio probatorio que se denuncia y que la libelista realizó muy poco esfuerzo para demostrar el yerro. El cargo no debe prosperar.

Segundo cargo: La censora acusa la sentencia de segunda instancia de haber omitido la apreciación de algunos medios de prueba, lo que configuraría un falso juicio de existencia por omisión. No obstante, del solo planteamiento del cargo se puede concluir que las declaraciones echadas de menos por la censora si fueron apreciadas por el sentenciador, y que aquella no se encuentra de acuerdo con la valoración que de ellas hizo el Tribunal Superior de Pereira.

En efecto la sola lectura de la providencia hace evidente que tanto la indagatoria del señor Luis Fernando Becerra, como su ampliación, así como las declaraciones relacionadas por la demandante, fueron valoradas por el sentenciador, a ellas se refiere en forma expresa en la sentencia pero les otorgó un grado de credibilidad diferente al esperado por la defensora.

El análisis de estos testimonios llevó al sentenciador a considerar que el señor Patiño adelantaba algunos negocios lícitos y así se dice en la providencia, sin embargo, otros medios de prueba le indicaban que tenía participación en el ilícito de concierto para delinquir y por eso emite el fallo condenatorio. Esta situación no es demostrativa del error de hecho por falso juicio de existencia de que trata el segundo cargo, pues la prueba no fue omitida como se indica, las declaraciones fueron analizadas y valoradas, de ellas se extrajo una conclusión sobre la participación del señor Patiño en el hecho delictivo con la que se muestra en desacuerdo la libelista. 11 Evidenciándose, entonces, que no logró demostrarse el yerro, el cargo no debe prosperar.

Tercer cargo: Con el objeto de demostrar que el sentenciador desconoció la norma sustancial que consagra el principio de in dubio pro reo, la censora indica que en la providencia se apreciaron en forma incorrecta algunas pruebas recaudadas y se omitió valorar otras.

Reitera los yerros enunciados en los primeros cargos y a partir de una consideración expresada por el sentenciador considera que se daban los elementos para pregonar una duda a favor del procesado. No obstante, no desarrolla el planteamiento y no demuestra cómo la apreciación incorrecta de los medios de prueba incidió en la falta de aplicación del precepto, sólo afirma que el Tribunal reconoce la existencia de una duda que no declara. Lo cierto del caso es que el sentenciador manifestó que en el expediente aparece la demostración de que el señor Patiño adelantaba algunos negocios lícitos, pero

también había prueba suficiente para concluir que otros se alejaban de los marcos legales y esa consideración lo llevó a confirmar la sentencia condenatoria emitida en contra del señor Patiño. El análisis del material probatorio aportado le otorgó certeza suficiente al fallador para considerar que el procesado era responsable del hecho delictivo por el cual se profirió en su contra sentencia condenatoria. Cada uno de los medios de prueba apreciados fue un indicador de la responsabilidad del señor Patino y en este sentido de pronunció la sentencia, sin que en los argumentos expresados por el Tribunal se vislumbrara la duda que ahora resalta la censora. 12 Aunado a esta consideración se debe tomar en cuenta que la libelista no demostró la vulneración de la ley sustancial, no cumplió con la obligación de probar que la apreciación incorrecta de los medios de prueba aportados al proceso llevó a dejar de aplicar el precepto del in dubio pro reo. Es meramente enunciativo el cargo planteado y por esta razón no está llamado a prosperar.

5. PETICIÓN Los argumentos expresados resultan suficientes para que la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicite a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 2º de abril de 2008 Radicación nº 25.186 MLZA/tms 13