PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Debido a error de hecho en la apreciación de determi

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

E. S. D.

REF.: Casación de ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA GARCIA por el delito de Estafa Agravada (Rad. 28.538).

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla Sala de Justicia y Paz en sentencia del 26 de abril de 2007, REVOCÓ la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 4 Penal del Circuito de Cartagena en contra de la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA GARCIA por el delito de Estafa Agravada, que le había impuesto la pena de cincuenta y cinco (55) meses de prisión; perjuicios materiales en cuantía de 150 salarios mínimos legales mensuales, interdicción de derechos y funciones por el mismo tiempo y le había otorgado el beneficio de la prisión domiciliaria.

1.- HECHOS.

El día 21 de enero de 1997 en la ciudad de Cartagena la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA, prometió en venta un inmueble ubicado en la Calle 26 A Nº 23-37 Barrio Manga de esa ciudad, a la señora ROSARIO MENDOZA MONTES, acordando el valor del negocio en la suma de noventa y cinco millones de pesos; de los cuales la promitente compradora entregó la suma de veinte millones de pesos representados en un apartamento y quince millones de pesos a través de dos cheques. El saldo o sea la suma de sesenta millones de pesos debía ser cancelado el día 3 de abril de 1997 a las 15 horas en la Notaria Primera

de Cartagena, fecha y hora en la que se correría la correspondiente escritura de compra-venta. Por su parte la promitente vendedora entregó el inmueble prometido en venta a la señora MENDOZA MONTES. Posterior a este convenio y por acuerdo entre las partes, la promitente compradora abonó al Banco Santander, (antes Banco Comercial Antioqueño), una suma aproximada de siete millones de pesos para cubrir la obligación hipotecaria que pesaba sobre el inmueble, gravamen que figuraba en la promesa. En ese mismo tiempo se percató la promitente compradora que igualmente sobre el bien pesaba un embargo quirografario de la firma “Espumados del Litoral”. Llegado el día y fecha convenidos para suscribir la escritura en la Notaria Primera de Cartagena se hizo presente la señora ROSARIO MENDOZA MONTES en su condición de promitente compradora sin que compareciera la señora MERCEDES ESTRADA GARCIA promitente vendedora, habiendo dejado la primera constancia Notarial de su asistencia, como del certificado de tradición y libertad que exhibió al notario en el 2 que constaba la existencia del embargo de la empresa “Espumados del Litoral”. (fls 10, 13 y 14 cuaderno original) Hechos por los cuales fue legalmente vinculada a proceso penal por el delito de Estafa la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA, por denuncia que le formulara la señora MIRIAN MENDOZA DE SALCEDO hermana de ROSARIO MENDOZA MONTES. 2.- SINOPSIS PROCESAL  Con fecha septiembre 23 de 1999 la Fiscalía Local Nº 5 de Delitos contra el

Patrimonio Económico, profirió resolución mediante la cual declaró abierta la Instrucción (fl.28), con ocasión de la denuncia formulada por la señora MIRIAN MENDOZA DE SALCEDO ordenando entre otras diligencias vincular mediante indagatoria a la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA.  Por Resolución fechada el 2 de octubre de 2000 la Fiscalía Local resolvió remitir las diligencias por competencia a la Fiscalía Seccional de ese distrito, las que correspondieron a la Fiscalía Seccional 35, siendo avocado el conocimiento el 6 de octubre de 2000, despacho que ordenó el embargo especial del inmueble objeto de la negociación el 5 de diciembre de 2000, ante la solicitud que así lo demandaba y lo enteraba de la proximidad del remate.  El 1º de marzo de 2001 ante la no comparecencia de la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA se dispuso su captura, la que se logró el 22 del mismo mes y año, misma fecha en la que se le escuchó en injurada. Diligencia en la que la procesada se mostró ajena al conocimiento del embargo y solo reconoce que sabía de la hipoteca como se indicó en la promesa y manifestó que ella la suscribió, por estar el bien a su nombre, pero aclara que su esposo era quien se encargaba de los negocios. (fl 130 y ss. C.O).  El 1º de agosto de 2001 se resuelve la situación jurídica de la procesada imponiendo medida de aseguramiento de caución prendaria, la que luego es sustituida por caución juratoria. (fl. 144 y ss y 155 y ss. C.o.)

 La Fiscalía 35 Seccional el 12 de septiembre de 2002 profiere resolución de preclusión de la investigación a favor de la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA y revoca la medida de aseguramiento impuesta en su contra, por considerar que se trató de un asuntó meramente civil cuya 3 solución estaba por esa misma vía y que la promesa como simple obligación de hacer no constituye el acto mismo de enajenación, desvirtuándose los elementos que estructuran el delito de estafa.  Decisión que es apelada por la parte civil y atendido favorablemente su recurso por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cartagena -Fiscalía Cuarta-, que resolvió REVOCAR LA RESOLUCIÓN DE PRECLUSIÓN y ACUSAR por el delito de estafa a la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA, mediante providencia del 15 de diciembre de 2003 (fl 5 y ss c. de Fiscalía Segunda Instancia)  Mediante decisión del 20 de mayo de 2004 el Juzgado 4º Penal del Circuito de Cartagena avoca el conocimiento de la causa.  El 16 de marzo de 2005 inicia y concluye la audiencia pública (fl. 35 a 41 cuaderno Rama Judicial).  Con fecha 18 de julio de 2005 se profiere fallo por el Juez 4º Penal del Circuito de Cartagena, en el cual se condena a la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA GARCIA como culpable del delito de ESTAFA AGRAVADA imponiendo una pena de de cincuenta y cinco (55) meses de

prisión; perjuicios materiales en cuantía de 150 salarios mínimos legales mensuales, interdicción de derechos y funciones por el mismo tiempo y le otorga el beneficio de la prisión domiciliaria previa caución de (1) S. M. L. V. (fl 80 a 93 C. Rama Judicial)  La Sentencia proferida fue recurrida en apelación por la defensora de la procesada y resuelta el 26 de abril de 2007 por el Tribunal Superior de Barranquilla Sala de Justicia y Paz en el sentido de REVOCARLA íntegramente y en cambio ABSOLVER a la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA GARCIA. Tribunal que por disposición del Consejo Superior de la Judicatura debía coadyuvar en el proceso de descongestión al Tribunal Sala Penal de Cartagena, conforme lo dispuesto en la Resolución No. 3935 de febrero 22 de 2007(fl.12 y ss C. Tribunal Superior).  En términos de ley la apoderada de la parte civil interpuso recurso de casación, y presentó escrito haciendo saber al juez colegiado que habría una posible nulidad porque el fallo se dictó por fuera del término que tenía el Tribunal para decidir. Concedido el recurso el 27 de junio de 2007 la demanda fue presentada el 18 de julio de 2007 y admitida el 22 de octubre de 2007. 4

3.- LA DEMANDA.

La casacionista en representación de la señora ROSARIO MENDOZA MONTES como parte civil, plantea tres cargos así: 3.1 CARGO PRIMERO: Propuesto al amparo de la Causal Tercera del art. 207-3 del C.P.P. por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad.

Concurre como causal de Nulidad la prevista en el Art. 306-1 de la Ley 600 de 2000, toda vez que cuando el Tribunal Superior de Barranquilla -Sala de Justicia y Pazel 26 de abril profirió la decisión había perdido competencia Funcional, en razón que había expirado el término de dos meses que había fijado el Consejo Superior de la Judicatura - Sala Administrativa en el Acuerdo PSAA07 del 22 de febrero del 2007 -Publicado en la Gaceta de la Judicatura del 23 de febrero de 2007con vigencia de esa misma fecha. Inicia la demostración del cargo, señalando las facultades Constitucionales que tiene el Consejo Superior de la Judicatura Sala Administrativa, consagradas en la Ley 270 de 1996 art. 63, por cuya virtud mediante “sesión del 21 de febrero del 2007”, expidió el Acuerdo PSAA07-3935 del 22 de febrero de 2007. “por el cual se dictan normas tendientes a descongestionar la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena”. En cumplimiento de ese acuerdo el proceso seguido contra la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA GARCIA, fue seleccionado y remitido para fallo por la Sala Penal del Tribunal de Cartagena a la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla el cual se sometió a reparte el 26 de febrero de 2006 y le correspondió al magistrado Álvaro Cerón Coral. El día 26 de Abril de 2007 la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla, profirió la Sentencia de Segunda Instancia hoy impugnada. Momento

para el cual ya había extinguido el plazo de 2 meses previsto para la vigencia de la medida de descongestión dispuesto en el art. 8 del acuerdo así: “El mecanismo de descongestión regulado por este acuerdo tiene una vigencia de dos meses contados a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta de la Judicatura”. Como quiera que el citado acuerdo fue publicado en la Gaceta de la Judicatura el día 23 de febrero de 2007 y la sentencia fue proferida el 26 de abril de 2007, quiere decir que tres días antes, había expirado el lapso señalado en el mecanismo de descongestión, sin que el acuerdo PSAA07 – 3935, haya sido prorrogado en su vigencia, por lo que las competencias excepcionales derivadas de él quedaron agotadas al finalizar el día 23 de abril de 2007. 5 Conforme a ello, dice la impugnante el fallo puede considerarse inexistente, precisando que se trató de una competencia excepcional no por la naturaleza del hecho ni por factor territorial. Considera la censora que la sentencia no es idónea para cumplir con la finalidad a que estaba destinada, por carecer de competencia el organismo al momento de dictarla. Se encuentra estructurada una violación al debido proceso contenida en el artículo 29, en tanto que afectó derechos y garantías de los sujetos procesales, particularmente los de la parte que representa al haber sido dictada la sentencia por un Tribunal que sin tener la competencia para ello revocó una decisión que favorecía sus intereses; precisando que ninguna injerencia tuvo la parte civil en la producción del vicio, sin que por manera alguna se haya convalidado.

Solicita que se decrete la nulidad de la decisión del juez colegiado y se dicte la sentencia de reemplazo en aplicación a lo dispuesto en el artículo 217-1 de la Ley 600 de 2000, en tanto que el vicio afecta es la sentencia.

3.2 CARGOS SUBSIDIARIOS.

Cargo Segundo: Propuesto al amparo de la Causal Primera del art. 207 del C.P.P. por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho en la apreciación de determinadas pruebas.

Cita como normas violadas: Artículo 246 inc. 1º, art. 267-1, 44 y 52 in fine, C.P.

(Ley 599 de 2000) por falta de aplicación; artículos 94, 95,96 y 97 del C.P., Ley 599 de 2000 por falta de aplicación; art 1609 del Código Civil. Por aplicación indebida. Solicita en consecuencia se case la sentencia impugnada y con base en lo dispuesto en el artículo 217-1 del Código de Procedimiento Penal Ley 600 de 2000, se dicte el fallo que deba reemplazarla. Sostiene que el Tribunal tuvo como primer fundamento en sus consideraciones argumentos doctrinarios, del principio de intervención mínima y de los caracteres de subsidiaridad y fragmentariedad del derecho penal, haciendo una síntesis del pensamiento, afirmando dentro de este acápite que si bien la señora ESTRADA GARCIA no advirtió del embargo a la señora ROSARIO MENDOZA, ésta tampoco cumplió con su obligación de realizar el pago, a partir del principio consagrado en el Código Civil que establece que ninguno de los contratantes esta en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumpla por su parte o se

allane a cumplirlo en la forma y tiempo señalado. 6 En segundo término trae la demandante los argumentos esgrimidos por el juez colegiado, utilizados igualmente en la segunda parte de la decisión, en los que se precisa que se trata de un asunto meramente civil, que no trasciende al plano penal al no estar presente un desvalor de acción y un desvalor de resultado. Se señaló en la decisión impugnada, que la convención suscrita por las partes fue una promesa de venta, si bien solemne, no es un contrato como tal, dentro de la cual, durante su vigencia es susceptible de ser saneada, librándose los gravámenes o las medidas cautelares, siendo entonces una realidad distinta, se insiste la venta de la promesa de compraventa. Trayendo para su afirmación sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia Sala Civil. Concluye la censora con un párrafo en el que destaca el error en el que pudieron incurrir los jueces colegiados para desvirtuar el perjuicio en los siguientes términos: “De ahí que no se puedan trasladar los efectos o compromisos del contrato de compraventa a los de la promesa, pues el primero sí constituye un acto de enajenación y la otra no, pues no conlleva la obligación de dar, por lo que no era compromiso, en el caso bajo estudio, la señora ROSARIO MENDOZA MONTES” (sic; sin duda, quiso referirse a la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA GRACIA, aclaro) entrega el bien. Y es ahí que tal acto fue el que generó la confusión de los funcionarios judiciales, quienes supusieron un daño o

perjuicio que a la postre fue consentido por la propia vendedora, o más bien, fue ella quien se colocó en tal situación al haber entregado el bien, asumiendo los efectos de la promesa a los del contrato de compraventa, pues la realidad establecía que no había cambio del derecho de propiedad, y al existir objeto ilícito, al momento de la promesa, el mismo no afectaba el contrato, pues el mismo era una expectativa o esperanza futura, siendo optativo de los contratos su realización”. Y continúa con el dicho del Tribunal el que luego de concluido el análisis revoca en su integridad la sentencia impugnada y absuelve a la señora

ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA GARCIA.

Para la demostración del cargo la impugnante, enuncia que el Tribunal cuando estimó que se trataba de un asunto civil, de manera sofística dio por demostrado que los hechos se reducen a un mutuo incumplimiento de las partes a la promesa de venta, por lo que entiende que ello se debió a trascendentes errores de hecho en la apreciación de las pruebas, para lo cual retoma lo esgrimido prima facie en primer y segundo termino por el Tribunal retomando lo dicho en precedencia como fundamentos del fallo e inicia su descripción de los errores así: Primero: Error de hecho por falso juicio de identidad (distorsión) en la apreciación de promesa de contrato de compraventa, al predicar el incumplimiento mutuo de la promesa de compraventa en lo referente al incumplimiento de la promitente vendedora. 7 Retoma un fragmento del dicho del Tribunal así: “… pues por un lado la señora ELSA ESTRADA GARCIA no le advirtió a la compradora que sobre el bien

inmueble pesaba una medida de embargo judicial…”, para afirmar que ahí se encuentra el yerro fáctico, toda vez que en la promesa la promitente vendedora dijo que el bien inmueble se encontraba libre de embargos, manifestación que resultó falsa pero no constitutiva del incumplimiento, toda vez que la afirmación corresponde al contenido mismo de la promesa pero no a la ejecución o inejecución de la misma. Debiendo en consecuencia para cumplir, realizar un hecho diferente, cual era la suscripción de la escritura pública en los términos pactados. En esas condiciones yerra el Tribunal al atribuir a la mentira el carácter de hecho constitutivo de incumplimiento de su parte lo cual lo llevó a minimizar la dimensión de la mentira y a partir de ese equívoco se desarrollaron consideraciones desquiciadas por parte del juez de segundo grado. Insiste en el alcance del engaño y desarrolla en seis aspectos lo que considera que en efecto se presentó y como debió verse la tal mentira, esto es, que el bien inmueble efectivamente estaba embargado por parte del Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cartagena en proceso promovido por “Espumados del Litoral Ltda”.

Así: 1) Que la mentira fue determinante para que la compradora suscribiera sin reparo la promesa pues de lo contrario no se hubiera hecho o se hubieran exigido garantías adicionales. 2) No hay duda que la promitente vendedora mintió para obtener sin reparo alguno que se suscribiera la promesa y se realizara una parte importante del pago con la convicción de que al decir la verdad sobre el embargo

no lo lograría. 3) Se obtuvo el provecho ilícito en detrimento del patrimonio de la promitente vendedora pues fue víctima del deliberado ocultamiento del embargo que pesaba sobre el bien prometido en venta. 4) No sólo ocultó el embargo que pesaba sobre el inmueble sino lo mantuvo en el tiempo. 5) Además de mantener el engaño nada hizo la promitente vendedora para procurar levantar el embargo, revelándose su intención ilícita de obtener la entrega de los $35.000.000 por parte de su promitente comprador, proporción considerable si se tiene en cuenta que el inmueble estaba gravado con una hipoteca. 6) Se destaca la buena fe de la promitente compradora, la que tampoco tenía motivo para dudar de la honestidad de su promitente vendedora, lo cual fue aprovechada por ésta para consumar el ilícito doloso a lo largo de su actividad. Concluye así la censora expresando la configuración cabal del delito de estafa tipificado en los artículos 246 inciso 1º y 267-1 de la Ley 599 de 2000 y desagrega a renglón seguido los componentes del tipo delictivo, el engaño; la errada creencia del que el bien estaba libre inducida por la mentira; el que persistió en el tiempo, manteniendo en error a la señora ROSARIO MENDOZA, en tanto que MERCEDES ESTRADA obtuvo el pago de la suma de $35.000.000 a partir de su 8 reprochable propósito en desmedro del patrimonio de la promitente compradora fruto del engaño deliberado habiéndose consumado la estafa en el momento

mismo de la suscripción de la promesa de compraventa y cuando llegó el momento del cumplimiento de la promesa, esto es, suscribir la escritura pública el día 3 de abril de 1997, efectivamente se presentó el incumplimiento total de la promitente vendedora al no presentarse a la Notaría Primera de Cartagena a otorgar dicha escritura, siendo esto apenas un ingrediente adicional, en tanto que la estafa ya se había consumado meses atrás.

SEGUNDO: Error de Hecho por falso juicio de existencia (Omisión o pretermisión) en relación con la constancia notarial escrita de que la promitente compradora concurrió oportunamente a cumplir con la pactado en la promesa de contrato de compraventa.

Al predicar el ad-quem el mutuo incumplimiento de la promesa de compraventa y en punto del incumplimiento que señala de la promitente vendedora afirmó, que por su parte, ROSARIO MENDOZA no pagó el resto del valor pactado como precio del inmueble, y sostiene que ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlos en la forma y tiempo debidos; aunado al hecho que destaca el Tribunal que la señora ESTRADA GARCIA ha ocupado el bien y se ha lucrado de él. Omitió en este punto totalmente el ad quem el documento escrito que contiene “EL TESTIMONIO ESPECIAL DEL NOTARIO”, respecto de la comparecencia de ROSARIO MENDOZA MONTES, en calidad de promitente compradora a la Notaria Primera de Cartagena a las 3 de la tarde del 3 de abril de 1997, con el fin

de suscribir la escritura pública con la que se daría cumplimiento a la promesa de compraventa celebrada el 21 de enero de 1997 con la señora ELSA DE LAS MERCEDES ESTRADA promitente vendedora. Notario ante el cual se exhibió la cédula de ciudadanía; la promesa de compraventa y un certificado de libertad del inmueble en el que constaba el embargo del inmueble y por ende fuera del comercio. Documento que el Juez colegiado ni siquiera mencionó en su sentencia, y con el que se demostraba fácilmente que la promitente compradora no incurrió en incumplimiento de lo pactado en la promesa a partir de aceptar válidamente que la promesa genera la obligación posterior de hacer, que era precisamente la suscripción de la escritura pública, por lo que la comparecencia a la Notaría en la fecha y hora señalada por parte de la señora ROSARIO MENDOZA MONTES, demuestra su intención de cumplir con su doble obligación de suscribir la escritura y pagar el saldo conforme lo pactado en la promesa. Lo que no se cumplió pero no por causa a ella atribuible, ante la no concurrencia de la promitente vendedora y que además el inmueble estaba aún embargado y fuera del comercio. 9 Destaca entonces la censora la diferencia que existe entre no poder cumplir la promesa por causa atribuible a la otra parte, a lo que significa incumplir un contrato o una promesa, que es lo que erradamente se le achaca por el Tribunal a

ROSARIO MENDOZA.

A partir de esa premisa, sostiene la censora que resulta aún más equivocado que el Tribunal haya sostenido que la señora ROSARIO MENDOZA MONTES

incumplió la promesa debido a que “no pagó el resto del dinero pactado como precio del inmueble”, pago que debía hacerse supeditado al otorgamiento oportuno de la escritura, condición que no se cumplió y no por su causa y sí de la promitente vendedora, por lo que no estaba obligada a pagar la promitente compradora y por lo tanto no incurrió en el incumplimiento que le endilga el ad quem. Señala también la censora que resulta absurda la insinuación del Tribunal en que parece indicar que la promitente compradora debió pagar el saldo del valor del inmueble prometido en venta, a pesar de que la promitente vendedora no estaba dispuesta a suscribir la escritura; pues con ello lo que se estaría era aumentando la cuantía o monto de la estafa. Concluye una vez más la casacionista que no incumplió entonces la promitente compradora señora ROSARIO MENDOZA, pues al contrario al estar dispuesta a cumplir como en efecto lo hizo lo que realizó fue contrario a lo expresado por el Tribunal poner en mora de cumplir a la promitente vendedora que no cumplió ni estaba dispuesta a cumplir con su obligación de suscribir la escritura pública de compraventa, aplicando en consecuencia indebidamente el Tribunal los contenidos del Art. 1609 del Código Civil.

TERCERO: Error de hecho por falso juicio de existencia (omisión o preterición) del certificado de tradición del inmueble.

El ad quem no apreció el contenido del certificado de libertad del inmueble, expedido el 24 de agosto del 2000, en el que se encuentran registradas las

anotaciones correspondientes al embargo personal en favor de ESPUMADOS DEL LITORAL LTDA. Que le fue ocultado dolosamente a la promitente compradora y que permaneció inscrito desde el 24 de junio de 1996 hasta el 8 de julio de 1999, fecha en que fue desplazado por una medida cautelar de acción real sobre el mismo bien del Banco Santander antes Banco Comercial Antioqueño, proferida por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Cartagena, mismo bien que la señora ROSARIO MENDOZA había prometido en venta a ELSA DE LAS

MERCEDES ESTRADA.

Cita la censora que con tal omisión el Tribunal no advirtió, que ese embargo omitido dolosamente por la promitente vendedora permaneció inscrito tiempo antes de la suscripción de la promesa y mucho tiempo después de la misma, por 10 cuya virtud válidamente no podía otorgarse la escritura pues estaría viciada de nulidad absoluta, art. 1521-3 del Código Civil, por objeto ilícito de la enajenación que durante ese lapso casi tres años la promitente vendedora no hizo nada para obtener que se levantara demostrando total desinterés y a sabiendas que era necesario levantar el embargo para poder suscribir la escritura en cumplimiento de la promesa de compraventa, salvo autorización judicial. Para concluir que no podía entenderse que la promitente compradora estaba obligada a suscribir un contrato de compraventa que fatalmente quedaría viciado de nulidad absoluta y que por su parte la promitente vendedora no hizo nada de lo que debía haber hecho para eliminar los motivos determinantes de esa nulidad, como levantar el embargo u obtener la autorización judicial, entre otras.

CUARTO error de hecho por falso juicio de identidad (distorsión) en la apreciación de la promesa de contrato de compraventa Transcribe la casacionista apartes del fallo del Juez colegiado contenidos en la página 13 de su sentencia referidos fundamentalmente a la imposibilidad de trasladar los efectos o compromisos del contrato de compraventa a los de la promesa, pues mientras el primero si constituye un acto de enajenación la otra no, por lo que conlleva una obligación de dar referida al caso en estudio a la entrega del bien para decir que existió confusión de los funcionarios judiciales al suponer un daño o perjuicio consentido por la propia vendedora. Tales consideraciones según la censora conllevan una distorsión evidente del contenido de la promesa de compraventa iniciando con que el ad quem confundió a las partes suscriptoras de la promesa cuando habló de una y en realidad se trataba de la otra y además tergiversó los hechos mismos pues dijo que con la entrega del inmueble la promitente vendedora (vendedora erróneamente) sufrió un daño que fue propiciado o consentido por ella, cuando en realidad la víctima de los hechos no fue la promitente vendedora, ELSA ESTRADA, sino la promitente compradora, ROSARIO MENDOZA. Ante tal galimatías –dice la censora- “resulta por lo menos curioso que el ad quem hubiera dicho que la entrega del inmueble fue el acto que ‘generó confusión a los funcionarios judiciales’ de la primera instancia”. Además que al momento de la promesa existía objeto ilícito a pesar de

haber dicho con anterioridad que se puede prometer en venta un bien embargado por no haber objeto ilícito en ello desde el punto de vista civil en tanto que la promesa no es la enajenación. Sostiene la censora que la entrega del inmueble fue expresamente acordada en la promesa, sin que pueda causar extrañeza que la misma se hubiera verificado, pues era el cumplimiento –insistede lo pactado, y ello es algo que acontece entre los acuerdos de las partes. Al contrario de lo que piensa el Tribunal en tanto no se 11 exijan especiales solemnidades incompatibles con la promesa y que no exista previsión legal; sin embargo indica la demandante que esa entrega es apenas una tenencia del bien de la parte que lo recibe, por no ser un título traslaticio de dominio, por lo que el hecho de que la promitente compradora haya recibido y ostente materialmente el inmueble no puede conducir a minimizar ni a eliminar el ilícito producto de la mentira que consignó la promitente vendedora en la promesa para ocultar la existencia de un embargo sobre el inmueble. Así las cosas el fin de la promitente compradora era que se suscribiera la escritura pública y materializar la tradición del inmueble y adquirir la propiedad plena y libre sin que su intención fuera conformarse con la condición de simple tenedora del inmueble y pareciera que para el ad quem ésta debía conformarse con esa posesión. Indica la demandante que la promitente compradora obró de buena fe cuando recibió el inmueble, no así la promitente vendedora quien mintió sobre la existencia del embargo con el ilícito propósito de que aquella suscribiera la

promesa y al tiempo le entregara una cuantiosa suma de dinero para un total de treinta y cinco millones de pesos, pudiéndose inferir que la promitente vendedora tenía libertad sobre el bien y pleno poder dispositivo para lo cual entregó el bien pero era con el ilícito propósito de lucrarse. Insiste la censora en que se trataba de un bien comercialmente menguado en su valor pues estaba gravado con una hipoteca a favor de un banco y además sobre él pesaba el embargo que dolosamente le ocultó a la promitente compradora. De ahí que la promitente vendedora al momento de la suscripción de la promesa constituyó para ella “un jugoso pero ilícito negocio” Concluye la censora que sostener “como lo hizo el ad quem que la promitente compradora ha ocupado y se ha lucrado del inmueble objeto de la promesa comporta una contemplación bastante simplista de los hechos, pues si bien el inmueble le fue entregado, no ha podido disfrutarlo y, por el contrario, se ha convertido para ella en una incesante fuente de problemas y de perjuicios.”. Realiza luego la censora un capítulo que denomina “Observaciones complementarias” a través del cual critica la postura doctrinal del Tribunal que fue acogida en la sentencia para decir que no es dable afirmar que un comportamiento como el analizado no requiere intervención del derecho penal, pues con ello desconoce los principios que deben primar en los contratos como el de la buena fe, sin que pueda desconocerse que los actos dolosos no queden expuestos a sanciones diferentes a las civiles y en efecto sostiene que pasan al campo de lo penal como corresponde.

Concluye en punto de la trascendencia de los errores de hecho demostrados, los que cita como manifiestos, que si en ellos no hubiera incurrido el ad quem el fallo habría sido en sentido contrario, esto es, condenatorio y no absolutorio como lo 12 emitió el Tribunal e insiste en que se encuentran demostrados todos los errores de hecho desquiciándose cada uno de los fundamentos del fallo por lo que solicita se case la sentencia y que al proferir el fallo que deba reemplazarla conforme a lo previsto en el artículo 217-1 del CPP de 2000 (Ley 600 de 2000) se disponga confirmar la sentencia de primer grado.

CARGO TERCERO: Propuesto al amparo de la Causal Primera del art. 207 del C.P.P. por violación indirecta de la ley sustancial, debido a error de hecho en la apreciación de determinadas pruebas.

Cita como normas violadas: Artículo 356 inc. 1º, art. 372-1, 50 y 52 del C.P. de 1980 (Decreto Ley 100), artículo 103. 104 y 105 del CP de 1980, por falta de aplicación; artículo 1609 del Código Civil por aplicación indebida.

Solicita en consecuencia se case la sentencia impugnada y con base en lo dispuesto en el artículo 217-1 del