PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Error de derecho por falso juicio de legalidad en la

Señores Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Ref. Casación interpuesta por el defensor de GLORIA ELISA ARANGO BUITRAGO, procesada por tráfico de estupefacientes. Rdo. Nº 25285.

Honorables Magistrados: Procede la Procuraduría a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 15 de noviembre de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior de Cali confirmó la de primera instancia dictada por el Juzgado 4º Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que condenó Gloria Elisa Arango Buitrago a la pena principal de 144 meses de prisión y a las accesorias de rigor, negándole el beneficio de la condena de ejecución condicional, al encontrarla responsable del delito de tráfico de estupefacientes.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El Tribunal los toma de la sentencia de primer grado así: “Se tiene que la IT MARIA CLARENA SALINAS PINILLA, funcionaria de la Policía Judicial Antinarcóticos de Bogotá, informa a la Fiscalía Regional Delegada Antinarcóticos de esa capital, que el día 17 de junio de 1998, en horas de la tarde, en momentos en que el patrullero JAIME CADENA RODRÍGUEZ identificado con placa policial Nº 31640 procedía a revisar las guías de las

Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago correspondencias que saldrían con destino al exterior por vía aérea, observó que la guía Nº 6603243474, mediante la cual se

remitían dos cajas color blanco, en su interior contenían cada una un monitor o pantalla para computador, cajas que consideró sospechosas y procedió entonces a abrir las cajas y monitores, encontrando en el interior de cada monitor cuatro paquetes envueltos en papel polietileno color negro, que al realizar prueba preliminar de campo arrojó resultados positivos para cocaína.” “Que al revisar la guía figuraba como remitente GLORIA ELISA ARANGO BUITRAGO, residente en la carrera 17 número 4-39 de Buga, Colombia, teléfono 922282694, y persona a contactar en Estados Unidos ALBEIRO VELÁSQUEZ” (f. 238 C. Trib.).

2. LA DEMANDA 2.1 Primer Cargo Con base en la causal primera de casación se acusa la violación indirecta de la ley sustancial, producto de error de derecho por falso juicio de legalidad, consistente en que el fallador le confiere valor probatorio a un medio de convicción irregularmente aportado al proceso.

Alega el recurrente que la prueba que emana de la interceptación, apertura y registro de las cajas que contenían los monitores remitidos por la procesada Gloria Elisa Arango Buitrago, a través 2 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago de una empresa transportadora de correspondencia –DHL-, fue obtenida de manera inconstitucional. Sostiene que el patrullero Jaime Cadena Rodríguez, miembro de la Policía Nacional, no ostentaba las facultades de Policía Judicial, que sí tenían los miembros de la Policía Judicial Antinarcóticos apostada en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá. Considera que dicho agente si bien estaba encargado de revisar

las guías de la correspondencia que saldría con destino al exterior por vía aérea, y obviamente la de detectar cualquier irregularidad que supusiera la comisión de un acto delictivo, no podía legalmente por sí mismo, como en efecto lo hizo, proceder a la apertura de la correspondencia interceptada, pues sólo lo podría hacer con el lleno de los requisitos consagrados en la Constitución y en la ley, esencialmente con la obtención de una orden judicial (art. 15, inc. 2º Constitución Política). Considera que el quebrantamiento de la citada disposición superior vulnera los derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, así como al buen nombre de las personas. Estima evidente que el envío de artículos y documentos en cajas cerradas, constituye comunicación entre el remitente en el país y la empresa destinataria en el exterior, la cual posee un espacio de intimidad propio de una comunicación privada o correspondencia. Y por la época de los hechos, para su interceptación o apertura, en casos distintos a la flagrancia, se requería orden judicial o providencia motivada del funcionario judicial que así lo dispusiera (343 y 349 Decreto 2700 de 1991). 3 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago Luego de transcribir apartes de la sentencia T-349 de 1993 de la Corte Constitucional, el censor sostiene que también es claro que el artículo 15, inciso 3° de la Carta dispone en relación con la correspondencia y demás formas de la comunicación, la reserva legal y judicial, empero se echa de menos en la regulación constitucional, la consagración de excepciones al perentorio

requisito de la orden judicial para proceder a interceptar o registrar, y tampoco aparece en la Carta, autorización al legislador para establecerlas. Considera que en ningún evento puede interceptarse o registrarse la correspondencia y demás formas de comunicación privada sin que medie orden judicial. Aduce luego que se está ante una ilegalidad que compromete el debido proceso, por cuanto se desconocieron por parte del servidor público que realizó la interceptación y apertura de la correspondencia entre Gloria Elisa Arango Buitrago y una Empresa dedicada a la actividad de sistemas y equipos en los Estados Unidos, formalidades esenciales que aseguran la confiabilidad de la prueba y su valor dentro del proceso penal. Si se hubieran excluido oportunamente, otro hubiera sido el resultado de las decisiones de fondo, ya que sobre dicho medio de convicción se elevó el juicio de valor. Sostiene el casacionista que como el medio probatorio, o sea la interceptación y apertura de la correspondencia enviada originalmente por la procesada, por parte de un patrullero carente de la orden judicial correspondiente, fue practicado e incorporado a la actuación con desconocimiento de los requisitos legales que condicionan su validez, y no obstante, las instancias lo aprecian, 4 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago se configura un error in iudicando que vulnera de manera indirecta la Constitución y la ley, por transgresión ostensible de las garantías fundamentales de la procesada. El fallador tuvo en cuenta la referida prueba dentro del acervo probatorio, a pesar de su inexistencia. Tal irregularidad se corrige eliminando en el juicio

de los falladores el medio probatorio ilegal y reexaminando la decisión a la luz del restante haz probatorio. Dicho análisis enseña que la prueba en cuestión es tan importante que en ella se fundamentó la condena, por lo que al desaparecer ella también desaparece la relación de causalidad entre el objeto ilícito y el comportamiento de la procesada, situación que no es reemplazada por el resto de elementos de juicio que obran en el expediente, lo cual conduce necesariamente al proferimiento de sentencia absolutoria. Concluye el censor que si el hallazgo de la droga ilícita, en dicha forma de correspondencia de la procesada, es inexistente y por lo tanto debe desaparecer del contexto probatorio y de la mente del juzgador, y las demás inferencias prospectadas sobre la base de dicho hallazgo, carecen de solidez para reemplazar el elemento probatorio excluido, pues se trata de hechos contingentes explicables posiblemente con una adecuada instrucción, la decisión no puede ser sino absolutoria. Con base en lo anterior, el actor solicita a la Corte casar la sentencia impugnada, y en fallo de reemplazo absolver a la procesada Gloria Elisa Arango Buitrago del cargo imputado. 2.2 Segundo Cargo 5 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago El libelista acusa la sentencia impugnada de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso y del derecho de defensa, consistente en la omisión de la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa. El actor afirma que el Fiscal instructor guardó silencio acerca de la

solicitud de pruebas presentada por la defensa el 6 de marzo de 2001 (f. 217), por lo que la defensa no pudo controvertir en forma la carga probatoria con que la justicia infirió la responsabilidad penal de la procesada. La Fiscalía no analizó la pertinencia o conducencia de las pruebas solicitadas por la defensa, con lo que violó el derecho de petición (art. 23 C. Política). Sostiene que no se pudieron practicar las pruebas solicitadas por la defensa técnica, y señala, a título de ejemplo, lo relacionado con la toma de las huellas digitales al interior de los monitores o en las envolturas y demás accesorios donde iba recubierta la droga, la cual no se pudo practicar, pues incautada la droga, de inmediato fueron incinerados y abandonados por la Fiscalía en el basurero del edificio donde se realizó la destrucción de la sustancia, con lo cual se vulneró el deber de aseguramiento de la prueba (art. 256 C. de P. Penal). Asegura que no practicó la inspección judicial solicitada por la defensa, al lugar donde la procesada contrató los servicios de encomienda de la empresa DHL, la cual tenía por finalidad constatar si efectivamente en la recepción de la mercancía no se establece el peso de las cajas con la mercancía anunciada, ya 6 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago que el peso de fábrica de los monitores se encontraba impreso en las respectivas cajas, y un eventual sobrepeso podía ser detectado en la oficina de origen, lo cual resultaría sospechoso. Advierte que si las cajas se encontraban en perfecto estado de

sellamiento como lo consignaron las personas que hicieron la apertura de las cajas en el aeropuerto El Dorado, resulta extraño que “el olor característico de la cocaína”, que ellos afirmaron expelían las cajas, no hubiera sido detectado en la oficina de encomiendas, en donde autorizó a la empresa multinacional a revisar el contenido, en su presencia, declarando que el manejo del envío por parte suya cesa al momento en que hace entrega del mismo a DHL INTERNACIONAL LTDA, lo cual implicaba una responsabilidad compartida respecto del contenido de la mercancía, pues la remitente en el momento de la entrega de la encomienda, y la empresa durante el embarque y traslado de la misma, momento a partir del cual se descubre la irregularidad, lo cual revela la necesidad de efectuar una inspección a lo largo de del recorrido de movilización de la mercancía, para determinar en qué momento se pudo presentar la introducción del alijo. Señala que resulta extraño que con los controles y compromisos que “generaba el envío de dicha correspondencia, la remitente suscriptora se expusiera a utilizar su nombre y demás datos de identificación que evidentemente en ningún momento ocultó, para un acto de narcotráfico burdo como el que aquí se denota.” (f. 277

C. Trib.).

Tampoco se verificó, dice el actor, si los viajes al exterior que le aparecen registrados a la procesada, provienen del registro varias 7 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago escalas técnicas, cuando en realidad se ha efectuado un solo viaje, lo cual pudo establecerse con el cotejo de las salidas anotadas con el correspondiente pasaporte, cuyas fotocopias

reposan en inmigración del DAS. Las múltiples llamadas telefónicas al exterior que se imputan a la procesada, deben analizarse teniendo en cuenta que el abonado telefónico aparece a nombre de su padre, y está ubicado en casa de éste donde varias personas de su familia llaman al exterior a través de la misma línea. Además, nunca se detectó que esas llamadas tuviesen relación con una actividad ilícita como lo conjetura la sentencia de segunda instancia. Con la prueba solicitada en el numeral 1 del memorial de pruebas, el actor señala que se pretendía aclara la razón por la cual la procesada devolvió los monitores dañados a una empresa distinta de la presunta exportadora, así como la relación entre ambas empresas y el papel del señor Albeiro Velásquez, representante legal de la destinataria de los monitores, persona que envió certificación sobre la existencia de la sociedad y su vinculación comercial con la señora Gloria Elisa Arango Buitrago. Aspectos que pretendían despejar el supuesto de la sentencia, según el cual, como eso no se probó, surge un hecho indiciario contra la procesada. En relación con la denuncia formulada por la señora Gloria Elisa Arango Buitrago, en el sentido de que fue amenazada por desconocidos a raíz de estos hechos, se desconoce la labor investigativa de la Fiscalía, si se realizó interceptación telefónica para establecer el origen de las llamadas, los números utilizados, 8 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago las misiones de trabajo acerca del entorno comercial, personal, familiar y social de la procesada, copia de un comunicado de

prensa en donde para esa época se había presentado un caso similar en el que al parecer funcionarios de DHL aparecieron involucrados en una investigación por colaboración con personas dedicadas al narcotráfico, aspectos con los que se pretendía desvirtuar la conjetura plasmada en la sentencia, de que se trató de un montaje de la procesada para eludir la acción de la justicia. Asegura el recurrente que el derecho de defensa es unitario y no tiene limitaciones con relación a la fase del procedimiento que se esté adelantando, lo que impide la convalidación que podría suponerse por la práctica tardía de algunas de las pruebas pedidas, pero que por tal razón impiden una oportuna contradicción. Sostiene que el vicio señalado afecta la sentencia y no la actuación, por lo que resulta procedente casar el fallo del Tribunal y absolver a la señora Gloria Elisa Arango Buitrago.

3. EL CONCEPTO 3.1 Primer Cargo No le asiste razón al libelista al acusar la sentencia impugnada de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, producto de un supuesto error de derecho por falso juicio de legalidad en la práctica de la prueba mediante la cual se descubrió el alijo de droga encontrada en los monitores de computador enviados por la

9 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago procesada a una empresa de los Estados Unidos. Estima que la prueba originada en la apertura y registro de las cajas que contenían los citados aparatos fue obtenida con violación de la garantía constitucional relativa a la inviolabilidad de la

correspondencia. La protección de la correspondencia y demás formas de comunicación privada, como lo advierte el censor, constituye garantía de orden superior, la cual por disposición del propio constituyente sólo puede ser afectada con la interceptación o registro de su contenido previa orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley (artículo 15, inciso 3º). La previsión constitucional no alberga dudas en cuanto al respeto debido por parte de las autoridades y de los particulares del derecho a la intimidad de la persona, el cual involucra su vida privada y familiar, así como su domicilio y la inviolabilidad de su correspondencia y demás formas de comunicación privada. La mayoría de los medios o mecanismos utilizados en la vida moderna para desarrollar el derecho a comunicarse libre y privadamente, no concita mayores controversias, por ejemplo, las comunicaciones telefónicas (fija o celular), por Internet (chat o mail), correspondencia epistolar, etc. Sin embargo, no acontece lo mismo con los denominados paquetes postales, a través de los cuales se remiten diversas clases de elementos o mercancías entre personas naturales y jurídicas, pues no es claro que la comunicación o remisión de bienes de diversa índole por vía de las empresas de mensajería esté cobijada o protegida dentro del 10 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago concepto de derecho a la intimidad consagrado en la norma constitucional mencionada. En criterio de esta Delegada, la inviolabilidad de la correspondencia y demás formas de comunicación privada, hace concreta alusión a cualquier forma de comunicación que involucre

la confianza de quien utiliza el medio respectivo para transmitir información de carácter personal, secreto o confidencial. Es el derecho a que ciertos contenidos vertidos en cualquier tipo de documento privado, por el solo hecho de constituir correspondencia personal, estén blindados de toda injerencia externa proveniente de servidores públicos o de particulares. Empero, la simple remisión de mercancías o bienes desprovistos de mensajes de comunicación personal no comporta elemento que justifique el citado amparo constitucional. Si en la planilla de la empresa transportadora que detalla el registro del envío no se consignan por parte del remitente datos que permitan con toda claridad deducir que lo transportado contiene algún tipo de comunicación personal, sino que relaciona elementos varios ajenos por completo al tráfico de información personal, tal eventualidad escapa del ámbito del derecho a la intimidad de las personas involucradas, tanto en la remisión como en la recepción del material transportado. De regreso al caso concreto, para representación del Ministerio Público, es claro que en el presente evento la encomienda transportada por la empresa de aeromensajería DHL, a través de la cual la señora Gloria Elisa Arango Buitrago remitía a una empresa de los Estados Unidos dos monitores de computador, no 11 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago constituye modalidad alguna de correspondencia personal, pues en la guía de embarque de la mercancía no se adujo elemento indicativo de tal naturaleza, y sólo se consignó el contenido material señalado. Además de lo anterior, las particularidades del caso enseñan que la apertura de las encomiendas la realizó un efectivo de la Policía

Nacional, quien en desarrollo de una revisión rutinaria de las guías de las encomiendas que salían del país con destino a los Estados Unidos, por diversos medios técnicos o personales, detectó que tales paquetes posiblemente contenían droga. Al proceder a la revisión del contenido de los monitores se encontraron en su interior, debidamente empacados, 5951 gramos de cocaína. Así las cosas, si además de carecer de elementos que indicaran que el contenido de los paquetes constituía correspondencia personal, amparada por la citada garantía constitucional, las autoridades de policía destacadas en el aeropuerto El Dorado, terminal aérea altamente sensible al tráfico de estupefacientes, en ejercicio de su función de prevención de la comisión de delitos, detectan que unos paquetes contienen material ilícito, no les quedaba otra opción que proceder a su revisión. Tal procedimiento, ajustado a nuestra legislación, en modo alguno vulneró el derecho a la intimidad de la remitente, argumento por demás deleznable, pues se trata de utilizar de manera indebida una garantía constitucional para lograr la impunidad de una conducta delictiva descubierta de manera flagrante. 12 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago Por lo anterior, el cargo no debe prosperar. 3.2 Segundo Cargo No le asiste razón al libelista al afirmar que la sentencia impugnada se dictó en un proceso viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa y el debido proceso, en virtud de la omisión en la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa a la Fiscalía, lo que impidió en su opinión, que pudiera controvertir

la prueba de cargo. Revisadas las diligencias se aprecia efectivamente que el 6 de marzo de 2001 el defensor de la procesada declarada persona ausente, Gloria Elisa Arango Buitrago, presentó memorial solicitando la práctica de cinco pruebas que estimaba importantes para sus intereses defensivos, sin que la Fiscalía 16 Delegada ante los Juzgados Especializados de Cali se pronunciara al respecto. Sin embargo, sin que la defensa insistiera en la práctica de las pruebas pedidas, y previa solicitud de su parte para que se cerrara la investigación, el 10 de abril de 2003, la Fiscalía instructora calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de la procesada, oportunidad en la que la Fiscalía, además de reconocer su desacierto en la no respuesta de la solicitud de pruebas, analiza la inconducencia de algunas de ellas (fl. 42 C. 2). En la etapa del juicio, concretamente en la audiencia preparatoria, el defensor insistió en las pruebas solicitadas ante la Fiscalía, ante lo cual el Juez Cuarto Penal Especializado respondió la 13 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago solicitud señalando que algunas de ellas fueron solicitadas también por el agente del Ministerio Público, siendo innecesario volverse a pronunciar sobre lo mismo, y decide ordenar la práctica de las pruebas contenidas en los numerales 1 y 2 del referido escrito presentado ante la Fiscalía. A continuación se observa en el expediente toda la actividad desplegada por el despacho judicial para lograr el recaudo de los citados elementos probatorios. En efecto, a través de la Dirección de Asuntos Consulares y

Comunidades Colombianas en el Exterior, del Ministerio de Relaciones Exteriores, se remitió la carta rogatoria Nº 003 del 4 de marzo de 2003, dirigida a la autoridad judicial en la ciudad de Nueva York para que se requiriera a la empresa vendedora de los monitores (la misma destinataria de los incautados con droga) J AND W SERVICES, ubicada en esa ciudad de Estados Unidos, a fin de que certificara si ha tenido relación comercial con la señora Gloria Elisa Arango Buitrago, o con el señor Fernando Martínez, y si en esa empresa es conocido el señor Albeiro Velásquez. El Juzgado estuvo atento a la recopilación de esa prueba, como lo demuestran las solicitudes dirigidas al Ministerio de Relaciones Exteriores; sin embargo, la señora Nancy Benítez Páez, Coordinadora de Asuntos Consulares, comunicó que de acuerdo con información suministrada por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, el trámite de Cartas Rogatorias toma un mínimo de seis (6) meses (f. 151). Tal gestión no tuvo resultado alguno, siendo el defensor de la procesada quien en la audiencia pública allegó una certificación del supuesto dueño de la empresa 14 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago norteamericana J & W SERVICES, José A. Velásquez, en la que indica la dirección y número telefónico de la misma en la ciudad de Nueva York (fs. 180 y 187 C. 2). La segunda prueba decretada corresponde a la determinación de las titulares de las líneas telefónicas en el exterior, con las que se entablaron comunicaciones desde el abonado de la procesada en

la ciudad de Buga, para lo cual se comisionó al DAS, entidad que a su turno ofició a la INTERPOL en Washington, la cual comunicó que para algunos de los números telefónicos referidos (45 en total), las autoridades estadounidenses solicitan notificación de carácter judicial, y los restantes corresponden a empresas y personas ubicadas en New Jersey, Boston y Florida, sin que se conozcan antecedentes en sus registros investigativos (f. 156 y 157 C. 2). Lo anterior demuestra que las pruebas solicitadas por la defensa fueron decretadas por el Juez de conocimiento en la audiencia preparatoria, y se desplegó actividad suficiente para su práctica, independientemente de que no se hubiere alcanzado el objetivo buscado. Las restantes pruebas fueron negadas en la misma diligencia, sin que la defensa impugnara la decisión, con lo cual demostró su conformidad, actitud que de antemano deslegitima su actual pretensión de que se declare la nulidad por la no práctica de las mismas, cuando teniendo la opción procesal de insistir en su práctica no lo hizo, actitud que contraría el principio que orienta la declaratoria de las nulidades previsto en el artículo 310 del C. de P. Penal, numeral 3º, según el cual, “No puede invocar la nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado con su conducta 15 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de la falta de defensa técnica”, excepción ésta que no aplica para el presente caso. En efecto, no resulta admisible la estrategia defensiva de no hacer uso oportunamente de los espacios y facultades que la ley

procesal le reconoce al procesado, para luego acudir en casación en procura de la anulación del proceso alegando la vulneración de derechos que voluntariamente no fueron ejercidos, pues debe demostrarse una efectiva limitación del libre ejercicio del derecho de defensa para que proceda la pretendida anulación. Las consecuencias negativas que arroje la estrategia defensiva del procesado, no son responsabilidad de los funcionarios judiciales. Finalmente, no sobra consignar que el libelista de manera indirecta cuestiona la valoración probatoria a través de la cual las instancias dedujeron la responsabilidad penal de la procesada Gloria Elisa Arango Buitrago, sin demostrar que en desarrollo de la misma se haya incurrido en error de hecho por transgresión de la sana crítica. El demandante no elabora ninguna argumentación tendiente a demostrar la efectiva vulneración de las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales, y las conductas frente a la sociedad, con miras a establecer si el hecho imputado pudo suceder o no, o si ello fue posible de una manera u otra. Como lo ha reiterado la Corte, la simple contraposición de criterios valorativos no desvirtúa la presunción de legalidad y acierto que cobija el fallo impugnado. 16 Casación Nº 25285 Gloria Elisa Arango Buitrago Las anteriores consideraciones, a nuestro juicio, son suficientes para desestimar el cargo.

4. PETICION En consecuencia, esta Procuraduría Delegada le solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia NO CASAR

la sentencia impugnada. De los Señores Magistrados

FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., Junio 27 de 2007 Exp. Nº 094-06 FJFM/jgb 17