PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Error de hecho en la modalidad de falso juicio de ex

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Augusto Ibáñez Guzmán

E. S. D.

Ref: Casación. No 21515

Procesado: Jairo Alberto Ochoa Ochoa

Delito: Peculado

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Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en fallo del 8 de abril de 2003, confirmó la decisión de primer grado de 21 de septiembre de 2000 proferida por el Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual condenó a Jairo Alberto Ochoa Ochoa a las penas principales de 4 años de prisión, multa de $20.000 e interdicción de derechos y funciones públicas por 2 años como autor responsable del delito de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 43 de 1992), al tiempo que lo condenó al pago de perjuicios materiales por valor de $256.348.300 y le negó el subrogado de la condena de ejecución condicional.

Inconforme con la sentencia, el defensor del procesado interpuso y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación. La Corte declaró ajustada la correspondiente demanda mediante auto del 15 de enero de 2004, que a la vez corrió traslado a la Procuraduría para emitir el correspondiente concepto.

1. SITUACIÓN FÁCTICA Así la plasmó el Tribunal: “En el transcurso de los meses de junio de 1988 y junio de 1990, el doctor JAIRO ALBERTO OCHOA OCHOA fungió

como Gerente de la Caja de Vivienda Popular, desarrollando Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 1 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. entre otros, el proyecto de autoconstrucción en Ciudad Bolívar, dentro del cual realizó adquisición de materiales para esa labor.” “En visita de funcionario de la Contraloría Distrital, después de dejar el cargo el citado, algunas de las adquisiciones se catalogaron innecesarias, tales como la compra de bisagras, cuando las puertas ya traían ese dispositivo, algunos de ellos en manera exagerada, como impermeabilizantes e inmunizantes, materiales de los que estaban llenos los centros de copio, sin que se utilizaran al punto de dañarse, y otros no contemplados en el proyecto, como cajas de strip telefónicos, lo que valió que la Contraloría compulsara copias ante la Fiscalía General de la Nación, para la correspondiente investigación penal.”

2. ACTUACION PROCESAL De conformidad con la compulsación de copias ordenada por el Contralor de Bogotá en el auto No. 006 del 28 de febrero de 1994, mediante el cual resolvió de fondo el juicio fiscal adelantado en contra del Gerente de la Caja de Vivienda Popular, Jairo Alberto Ochoa Ochoa, la Fiscalía Seccional 318 de esta ciudad, abrió investigación penal en su contra, a través de resolución del 26 de diciembre

de 1994 (fl. 19, cuaderno original No. 1). Ochoa Ochoa fue vinculado por medio de indagatoria el 21 de febrero de 1995 (fl.

29-36, 172-185, c.o. 1; fl. 94-110, 148-153, 201-216, c.o. 2) y, a través de resolución del 11 de junio de 1997, afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva (fl. 62-76, c.o. 1), como autor de la conducta punible de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por la Ley 43 de 1982). La Fiscalía Seccional 215 declaró cerrada la investigación a través de resolución del 8 de septiembre de 1997 (fl. 221, c.o. 1), y precluyó la actuación a favor de Jairo Alberto Ochoa Ochoa, mediante resolución del 10 de noviembre de 1998 (fl. 19-26, c.o. 2)1. Apelada dicha decisión por el Ministerio Público, fue revocada en 1 La actuación cuenta con dos cuadernos identificados como ‘cuaderno original 2’; el que contiene la resolución de preclusión aparece en el cuaderno original 2 que está Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 2 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. segunda instancia por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, la cual, a través de resolución del 19 de febrero de 1999, acusó a Ochoa Ochoa (fl. 37-50, cuaderno Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal) como autor doloso del comportamiento punible de peculado por apropiación (artículo 133 del Código Penal de 1980, con la agravación específica referente a la cuantía,

según el inciso 2º de la misma norma, modificado por la Ley 43 de 1982, y con la concurrencia de las causales genéricas de agravación punitiva del artículo 66-1-23-11 del mismo Estatuto). La acusación cobró ejecutoria el 12 de marzo de 1999 (fl. 50, anverso, cuaderno Unidad de Fiscalía ante el Tribunal Superior de Bogotá). El Juzgado 39 Penal del Circuito de Bogotá asumió el conocimiento de la causa y, el 8 de abril de 1999, corrió el traslado del artículo 446 del Decreto 2700 de 1991 (fl. 3, c.o. de la causa). A través de auto del 6 de septiembre de 1999, el juzgado se abstuvo de decretar la nulidad solicitada por la defensa, al tiempo que denegó algunas pruebas solicitadas por el mismo sujeto procesal, y dispuso la práctica de otras (fl. 122-128, c. de la causa). Mediante auto del 11 de febrero de 2000 (fl. 168, c.o. de la causa), el juzgado fijó fecha para la audiencia pública de juzgamiento, la cual tuvo lugar en sendas sesiones del 29 de febrero; 21 de marzo; 4 y 25 de abril; 10 y 30 de junio; 25 de julio y 18 de agosto de 2000 (fl. 171-171, 174, 176-186, 188-193, 201-209, 210216, 217-221, 225-221, cuaderno de la causa). La sentencia condenatoria de primer grado fue proferida el 21 de septiembre de

2000, en los términos señalados al inicio (fl. 231-248); apelada por el procesado Jairo Alberto Ochoa Ochoa, fue confirmada en segunda instancia por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 8 de abril de 2003 (fl. 74-90, c. del Tribunal). En contra del fallo del Tribunal, el procesado Jairo Alberto Ochoa Ochoa interpuso el recurso extraordinario de casación que fue concedido en decisión del 26 de junio de 2003 (fl. 106, c. del Tribunal). La demanda fue oportunamente conformado por 50 folios. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 3 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. presentada por el defensor (fl. 120-193), y declarada ajustada por la Corte, a través de auto del 15 de enero de 2004 que al mismo tiempo corrió traslado a la Procuraduría para pronunciarse sobre su viabilidad.

3 LA DEMANDA

A. Primer cargo principal: violación indirecta de la ley sustancial por vía del error de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia.

Al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 1, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el casacionista reprocha que la sentencia violó de manera indirecta los artículos 133 del Código Penal de 1980 y 232 de la Ley 600 de 2000, como consecuencia de haber incurrido en error de hecho, en la modalidad de falso juicio de existencia. Solicita a la Corte que revoque la

sentencia de segunda instancia y, en su lugar, absuelva al procesado. El impugnante, en esencia, pregona que no se tipifica en este caso la conducta punible de peculado por apropiación en su modalidad dolosa, en la medida que la prueba que el juzgador no tuvo en cuenta demuestra que el material adquirido era necesario y fue utilizado en la obra. En apoyo al reproche formulado, el censor señala que “suponemos que no existió delito de peculado por apropiación, ya que en definitiva los contratistas apenas recibieron lo que correspondió por un negocio jurídico con el estado. Y porque los materiales adquiridos fueron necesarios y realmente utilizados en la obra, hasta porcentajes totales del 95% al año de 1994” (pág. 55 demanda). Precisa que el sentenciador omitió los siguientes elementos de convicción (pág. 11-15, 38-39, demanda), en particular al analizar el dolo en la conducta (pág. 24): iResolución No. 367 del 16 de octubre de 1987, por medio de la cual se ordenó la apertura de licitación, así como la lista de materiales de agosto de 1987. Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 4 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. iiComunicación del 14 de julio de 1994 dirigido a Ochoa Ochoa por la Alcaldía Mayor, “en la cual se hace una relación de los materiales que se utilizan para la unidad básica de vivienda.” iiiConstancia de construcción de las casas modelo, “dice que las casas

modelo y la estructura de las mismas (por supuesto, con los materiales que se emplearon), deben ser el diseño general. Finalmente se tomó este modelo para el proyecto general.” ivListado de materiales que se deben utilizar para las casas modelo. vActualización del Formato VII, en el cual se menciona “las cajas para teléfonos: caja strip telefónico. De igual manera no se tomó en cuenta la misma referencia en la actualización de fecha marzo de 1988… En el cuaderno mencionado se hayan otros listados de materiales de construcción que luego fueron tenidos como innecesarios”. viComunicación en la que consta que el material impermeabilizante sí fue utilizado. viiCertificación del 25 de abril de 1995, relativa a las cantidades utilizadas y los remanentes de materiales. viiiComunicación de 9 de septiembre de 1992, “en dicha misiva se vuelve sobre el tema de los impermeabilizantes”. ixMemorando 15073, “que consigna un estudio técnico por experto acerca de la necesidad de los materiales y su utilización”. xInforme del 22 de octubre de 1992, “en donde establece la cantidad y porcentaje aproximado de material utilizado a esa fecha”. xiTestimonios de Rafael Mogollón Rodríguez, Carlos Alfonso Enciso y José Francisco Morales Gutiérrez. xiiBalance de obras que contiene listados de cantidad de material entregado y utilizado. xiiiComunicación del 14 de julio de 1994 dirigida por la Alcaldía Mayor al procesado, “en la que manifiesta que es necesario que se adelanten cuanto antes las obras y se haga todo lo posible para su terminación, pues así lo exige el BID”.

xivComunicación sobre posibilidad de daño que pueden presentar algunos materiales que fueron adquiridos. Al mismo tiempo, el casacionista reprocha los siguientes argumentos contenidos en la sentencia, a partir de los cuales el Tribunal predicó certeza sobre la existencia del delito de peculado doloso (pág. 18-23, demanda): aque el procesado adquirió materiales no previstos, tales como “cajas y strip telefónicos, puertas dobles de madera e inmunizante”; bque Ochoa Ochoa ha debido suspender la adquisición de material hasta tanto no se empleara el existente; cque el material para la construcción de una carretera debe adquirirse a medida que avance la obra, y no todo de una vez, puesto que ello supone dificultades de almacenamiento, desperdicio y daño al no ser aprovechados oportunamente; Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 5 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. dque el Gerente de la Caja de Vivienda, en evidente despilfarro, adquirió con excesivo afán elementos “frente a los que no había programación”, entre ellos las 11000 cajas para teléfono, cuando ese servicio no estaba disponible, motivo por el cual las cajas no se utilizaron en el momento oportuno; eque, por parte de Ochoa, existió un “aprovechamiento personal del orden económico”, encaminado a agotar el correspondiente rubro presupuestal, actitud que despreció la suerte de la autoconstrucción de los ciudadanos de

escasos recursos; fque es inexplicable que a los adjudicatarios no se les hubiese obligado a comprar los elementos más indispensables, sobre los cuales no se cuestiona su utilidad, como el impermeabilizante, omisión que condujo al deterioro progresivo y acelerado de las viviendas; gque no se descarta el dolo en la conducta de Ochoa por el hecho de que al administrador también le quepa responsabilidad, comoquiera que el procesado descuidó y no vigiló la calidad de la construcción; hque el dolo se evidencia en la manera anormal en que se realizó la adquisición de materiales que va más allá de la mera culpa, pues no se pude ser tan descuidado y negligente como para recibir la totalidad de los materiales adquiridos y adicionar los contratos, para así atiborrar las bodegas de insumos, sin verificar su utilidad; ique todo lo anterior permite apreciar que el interés del procesado no era el avance continuo de las obras, sino adquirir la mayor cantidad de material de construcción, así no sirviera para el uso convenido, no se necesitara o se perdiera, todo lo cual evidencia dolo encaminado a favorecer a terceros. Así mismo, que la adquisición del material careció de necedad, condujo a un exceso en el abastecimiento, el cual a la vez degeneró en su pérdida e inutilización en la construcción. Critica que el sentenciador hubiese deducido el dolo en el comportamiento del procesado, a partir de la compra en grandes cantidades de elementos innecesarios que no fueron utilizados, de las adiciones contractuales hasta del 50%, así como de la falta de planeación, y que apreciara que dichas

circunstancias condujeron a un provecho económico para los contratistas. Estima que la anterior afirmación es falaz, habida cuenta que lo que en realidad ocurrió fue que la administración adquirió unos bienes que entraron a sus arcas, motivo por el cual no existió un despojo del patrimonio del Estado. Agrega que “si en realidad no hubiera necesidad y los materiales hubieran sido utilizados, ahí si cabe hablar de detrimento pues el estado quedaría en inferioridad de condiciones frente al contratista y los fines del mismo darían al traste” (pág. 26). Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 6 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Señala, en conclusión, que, de manera objetiva, la prueba omitida permite apreciar la inexistencia de dolo en el comportamiento del procesado, toda vez que aquella demuestra la necesidad de los materiales adquiridos de forma instantánea, así como su utilización, no para 10000 viviendas, sino para 8774, de manera que “si se hubiera tomado en cuenta lo reseñado, la sentencia con toda seguridad hubiera tenido otro sentido” (pág. 27). Tras insistir en los argumentos anteriores, sobre los cuales el sentenciador edificó la materialidad de la conducta punible (pág. 28-35), critica que el Tribunal apenas hubiera hecho un señalamiento genérico de las pruebas omitidas, esto es, “sin mención siquiera del medio probatorio”, y que hubiera dejado de lado su enunciación, estudio y cotejo (pág. 35), sin advertir que la prueba omitida le

hubiese permitido apreciar la utilidad y uso del material, de allí que no existió tampoco una apropiación indebida (pág. 35-36). Reprocha que el fallo se hubiera fundado en el informe de las funcionarias de la Contraloría, así como en testimonios que apuntaban hacia la inutilidad de los materiales adquiridos y lo inexplicable de su adquisición (pág. 37), toda vez que la necesidad de los materiales surge claramente a partir de las pruebas reseñadas anteriormente en los ordinales i al xiv. Y agrega que: “Con los anteriores medios de prueba no tenidos en cuenta –agregase observa la necesidad (…) es de vital importancia la mencionada prueba, toda vez que figuran todos los materiales tenidos como innecesarios en la sentencia a hizo caso (sic) del informe de la Contraloría a que se hace mención insistentemente (…) las únicas personas, frente a todo este material, que dicen que el material adquirido no era siquiera indispensable, fue lo que se tomó como prueba, todo lo antes reseñado se olvidó y constituye el motivo de la causal invocada”. Afirma que la prueba omitida, en particular el balance general de 24 de mayo de 1990, permite apreciar que los materiales sí fueron usados, toda vez que “se compró el material de acuerdo con la programación de consumo que se esperaba, lo que significa que en ningún momento se hicieron compras no presupuestadas e inútiles”. De igual manera –agrega-, la prueba omitida permite Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 7 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615

Bogotá D.C. inferir que “la construcción de las soluciones de vivienda (10600), no hubiera sido posible de no haber mediado la adición de 50% en los contratos referenciados y puestos en tela de juicio. Así lo demuestran las pruebas dejadas de tener en cuenta…” (pág. 51). Critica, además, que el fallador no tomara en consideración que la compra de material para la construcción de 10600 viviendas, y no apenas de 7500, fue una imposición del BID, según se desprende del memorando FCO 2737 de septiembre de 1988, (pág. 54).

El casacionista concluye en que: “el exceso aparente y el atiborramiento de que habla la sentencia, como motivo fáctico de la apropiación a favor de terceros, es una conclusión a la que se arribó de forma errada, ya que no analizó que el material sí fue utilizado, lo que descarta pérdida para el estado… de las anteriores premisas suponemos que no existió delito de peculado por apropiación” (pág. 55).

B. Segundo cargo principal: violación de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio.

Tras citar las pruebas que sirvieron de fundamento al fallo, el censor señala que el testimonio de Edgar Felipe Muriel fue apreciado en contra de las reglas de la sana crítica, puesto que lo atestado es contradictorio, en la medida en que el deponente afirma, por una parte, que el material de construcción adquirido era innecesario y, por la otra parte, que los adjudicatarios no lo quisieron (pág. 60-61, demanda).

Aduce que: “lo que atenta contra las reglas de la experiencia es que se diga que el material usado era excesivo porque Jairo Ocho compró lo que tenía que comprar, según los estudios técnicos… su dicho no compromete la responsabilidad de Jairo Ochoa, pues depone su apreciación, pero recurre a estudios ya elaborados que hacen contradictoria la sentencia, pues no cabe deducción lógica de responsabilidad. Atentó contra otra regla que reza que el testimonio debe examinarse según las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y en este caso el testigo no depone sobre la injustificación del exceso, todo lo contrario, testifica sólo de una cantidad de materia en bodega que pudo apreciar” (pág. 61).

Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 8 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. La sentencia incurre en otra contradicción –asegura el libelista-, porque plantea que aún cuando los materiales fuesen necesarios, se imputa responsabilidad por la no persuasión para la compra de materiales, sin advertir que el testimonio aludido se produjo un año después de la salida de Ochoa de la Caja de Vivienda Popular, motivo por el cual “el problema no le correspondía a él” (pág. 62). El impugnante critica que el fallador no hubiese apreciado la contradicción entre el testimonio de Jenny Aguilar y el informe de la Contraloría, comoquiera que la primera dijo que las cajas telefónicas se estaban utilizando y no cuestionó la utilidad de las puertas dobles de madera, mientras el segundo concluyó en lo

contrario. Así mismo, reprocha que el sentenciador no apreció que el testigo Alejandro Páez Vargas ofreció explicaciones contradictorias, toda vez que “de un lado dice que los materiales y su pérdida se debe al acopio, pero, por otro lado, lo que sucede es una falta de adquisición por los adjudicatarios”, contradicción que impide inferir el dolo en el comportamiento del procesado (pág. 63). Del informe elaborado por Gloria Amparo Angarita y Flor Marina Niño, abogada y contadora, respectivamente, de la Contraloría de Bogotá, el recurrente asegura fue apreciado por el juez en contravía de la regla de la experiencia que enseña que “la eficacia probatoria del dictamen depende, fundamentalmente, de la competencia del perito para cada caso” (pág. 63), agrega que, tomado el informe como testimonio o como estudio técnico, “cabe la misma afirmación de sana crítica en cuanto a las condiciones naturales del testigo y su capacidad para afirmar cuestiones que escapan a su ámbito profesional” (pág. 64). El recurrente se muestra inconforme con que el ad-quem hubiese apreciado el dolo en el comportamiento del procesado a partir del testimonio de Leonardo Barrero Jiménez, pues según dice “resulta contrario a la lógica que se pueda determinar el dolo en la apropiación, con saber que había material de sobra”, agrega que el juzgador no advirtió que “la experiencia enseña que siempre habrá un acumulado de material si se hace una obra de esta envergadura” y, en fin, que concluyera en que el almacenamiento de material condujera a un detrimento

patrimonial para el Estado (pág. 65-66). Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 9 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Por otra parte, el recurrente asegura que a partir de las adiciones de los contratos, el sentenciador no podía inferir el dolo, comoquiera que dicho trámite contractual apenas prueba el objeto material del delito, pero lógicamente no puede probar la conducta punible. Al mismo tiempo, señala que la pérdida del impermeabilizante no es prueba de la apropiación, como tampoco del dolo en la conducta del procesado, sino que debe apreciarse como un descuido en su almacenamiento, debido a que los adjudicatarios no lo usaron (pág. 67). Por último, el recurrente lamenta que el ad-quem no hubiera detallado cuáles eran los “documentos no especificados” y manifiesta que dicha omisión desconoce la regla de experiencia según la cual no se puede señalar sobre qué habrá de versar la crítica probatoria, si antes no se cataloga el contenido de la prueba (pág. 68-69). Así mismo, precisa que viola el sentido común apreciar que el almacenamiento de material, por culpa de los adjudicatarios quienes no lo quisieron usar, constituya apropiación a favor de terceros (pág. 68). El impugnante estima que el yerro alegado viola las siguientes normas: artículo 277 de la ley 600 de 2000, relativo a las reglas de apreciación del testimonio; artículo 287, respecto de la construcción de la prueba indiciaria; artículo 257, en lo

que tiene que ver con la idoneidad del perito; artículo 238, referente al análisis conjunto de la prueba; artículo 232 sobre la necesidad de certeza probatoria para condenar; artículo 239 sobre la apreciación de la prueba trasladada y artículo 133 del Código Penal de 1980, por indebida aplicación (pág. 72-73).

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA

A. Primer cargo principal: falso juicio de existencia.

El impugnante aduce, en síntesis, que no existió el delito de peculado por apropiación, como tampoco dolo en el comportamiento del procesado, toda vez que algunas pruebas que el fallador no consideró demuestran que los materiales Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 10 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. adquiridos sí eran útiles y fueron utilizados, de manera que en realidad la administración cumplió con un negocio jurídico. La vía de ataque que ensaya el casacionista, le permite a la Procuraduría recordar que el falso juicio de existencia tiene lugar cuando el sentenciador omite en su análisis una prueba que obra válidamente en la actuación, con vocación de tener trascendencia en el resultado del proceso. En otras palabras, cuando el juzgador, al momento de valorar individual y mancomunadamente las pruebas, supone la existencia de una prueba que en realidad no existe en el proceso, y de allí lo que ella demuestra, o ignora una que sí obra en la actuación. Para un correcto desarrollo de este reproche, al casacionista le es exigible, no

solamente identificar las pruebas omitidas y precisar lo que ellas demuestran, sino además realizar un análisis que involucre la prueba omitida con lo elementos de juicio que fueron apreciados por el fallador, para de allí demostrar de manera fehaciente que los elementos de convicción desechados tienen la virtud de derribar el fundamento lógico de la apreciación elaborada por el sentenciador, a partir de una parte de las pruebas. Dicho de otra manera, “la demostración de la trascendencia del yerro atribuido al ad-quem comporta la obligación de enseñar a la Corte que si tal falencia no se hubiese presentado, entonces el sentido del fallo sería distinto porque diverso era en consecuencia el supuesto fáctico que el acervo probatorio demostraba con los medios dejados de valorar”2. También la Corte ha precisado que no basta con acreditar que el sentenciador omitió un particular medio probatorio sino que lo relevante es la omisión de aquello que la prueba demuestra; así lo expresó en el mismo precedente: “El error de hecho por falso juicio de existencia no consiste solamente en una ausencia de invocación formal de la prueba que se alega como omitida en la sentencia, sino en el absoluto desconocimiento de los contenidos probatorios que ellas suministran… lo determinante en esta clase de error no es que se deje de mencionar nominalmente la prueba, sino que el hecho que ella revela no se aprehendido en el ejercicio valorativo del funcionario judicial” (subraya fuera del original). 2 Sentencia de 24 de noviembre de 2005, radicado: 23853 Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 11

Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. Así plasmados los presupuestos de la vía de ataque escogida, la Procuraduría encuentra que el reproche formulado no puede prosperar, toda vez que aunque es cierto que el recurrente atina a identificar los medios de convicción en cuyo análisis el juzgador en verdad no se detuvo de manera particular, como también en precisar que ellos apuntan a que el material adquirido si era necesario y fue utilizado, también lo es que la sentencia –sin entrar a precisar todos y cada uno de los elementos probatoriossí tuvo en cuenta el argumento que en esta sede invoca el casacionista, esto es, la necesidad y uso que supuestamente se le dio a los aludidos materiales. En efecto, véase que el juez a-quo, cuyos razonamientos conforman una unidad con los del tribunal ad-quem, advirtió que: “quien se encuentra sub iudice, ha venido recalcando, que las cantidades de materiales eran indispensables para la culminación de la vivienda, al igual que la diversificación de otros que no estaban programados”. El anterior planteamiento del juzgador -que no es otro que el mismo que invoca el censor en el primer cargo, y que refuerza con los medios de convicción que enunciafue desvirtuado por el juez de instancia, al apreciar que “(dicha) afirmación se ve derrotada por la investigación de la Contraloría y las declaraciones que se adujeron al proceso, al igual que por el acta de visita realizada por el grupo Ciudad Bolívar y la auditoría fiscal. En este último

documento se reflejan las inconformidades por las arbitrarias contrataciones, plasmando los excesos ya comentados y las adquisiciones no programadas dentro de la solución de vivienda” (pág. 10, fallo de primera instancia). También el a-quo se sirvió de la prueba testimonial para descartar el argumento defensivo de instancia, que en el primer cargo principal de la demanda el casacionista invoca una vez más: “En lo que atañe a la prueba testifical es bien ilustrativa la deponencia de Edgar Felipe Muriel Tobón (…) en el mismo sentido la declaración Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 12 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C. de Alejandro Páez Vargas (…) de gran trascendencia es la declaración de la Doctora Flor Marina Niño (…), Jorge Eliécer García Correa, (…) la arquitecta Jenny Amelia Aguilera” (pág. 10-14, sentencia de primer grado). Por otra parte, el libelista aduce, con fundamento en la prueba omitida, que la no utilización del material adquirido se debió a que los adjudicatarios lo rechazaron y no a una conducta atribuible al procesado. El juez a-quo respondió a dicho argumento, advirtiendo que en verdad en el proceso existía prueba que apoyaba dicha apreciación de la defensa, pero, una vez más, la desestimó, al apreciar que semejante interpretación “tampoco seduce”. Así se pronunció el fallo sobre este particular argumento del recurrente: “Tampoco seduce el argumento del acucioso letrado, convergente con

algunas declaraciones que han expresado circunstancias ajenas a la responsabilidad del procesado, por las cuales no fueron utilizados los materiales, entre otras porque los rechazaron los adjudicatarios, ante los altos costos, dado que precisamente se pretendió imponer una serie de elementos sin importar si eran o no adecuados y accesibles” (pág. 15, decisión de primera instancia). También el tribunal argumentó sobre la misma interpretación probatoria que ahora el censor reitera en esta sede extraordinaria; véase cómo la Corporación expresó que el rechazo por los adjudicatarios de los materiales adquiridos también resultaba imputable al comportamiento del procesado, específicamente a su falta de gestión (fl. 86, cuaderno del Tribunal) como Gerente de la Caja de Vivienda Popular, puesto que era apenas lógico que los constructores de vivienda no adquirieran el material ofrecido por la administración, si podían adquirirlo a mejor precio en el mercado (fl. 84), situación que, al lado de la abundancia de material, hacía inútil su adquisición. Por último, el Tribunal ad-quem contempló –tal como el casacionista pretende que se reconozca en esta sede a partir de la prueba omitidaque el material comprado efectivamente sirvió para las diez mil viviendas “sin importar que a la fecha sólo se hubiere construido menos de la tercera parte” (pág. 9, decisión de segundo grado), pero enseguida rechazó dicha postura defensiva a través de una precisa regla de Procuraduría Segunda Delegada para la Casación Penal 13 Carrera 5 Nro. 15-80 piso 26. Teléfono 5878750 ext. 12615 Bogotá D.C.

experiencia, cuya validez el recurrente no cuestiona: “hasta tanto no se utilizara lo existente, los buenos oficios de un gerente no pueden menos que suspender la adquisición de esa clase de componente, pues lo que significa es su inutilidad”. De lo anterior, surge nítido que aunque bien es cierto que el fallador no se detuvo en el estudio particular d