PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Error de hecho en la modalidad de falso juicio de id

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Doctora María de Rosario González de Lemus Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de Luis

Alexis Ortega Ramírez contra la Sentencia del Tribunal Superior de Cúcuta, que lo confirma la declaratoria de responsabilidad penal por los delitos de Concierto para delinquir, hurto y porte de arma de fuego. Radicación número 30358

Señores Magistrados: Cumple en esta oportunidad que la Procuraduría se pronuncie sobre el contenido de la demanda de casación promovida por el defensor técnico del sindicado LUIS ALEXIS ORTEGA RAMIREZ contra la sentencia proferida en el Tribunal Superior de Cúcuta que confirma la declaración de responsabilidad penal pronunciada contra éste por la comisión de los injustos de Concierto para delinquir, hurto calificado y agravado y porte ilegal de arma de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, unas, y de uso personal, otras.

La demanda fue admitida mediante providencia del 2 de diciembre de 2008 en sólo dos (2) de los cuatro (4) cargos planteados: violación indirecta de la ley por errores de hecho y de derecho por falsos juicios de identidad, existencia y legalidad, y de nulidad por afectación del proceso debido. Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez Lo SUCEDIDO; breve reseña histórica: Nuevamente la delincuencia apoderada de un sector del país y disponiendo osadamente de la suerte de los integrantes de la colectividad. Merced a la investigación penal que por supuesto antecedió al presente

proceso jurisdiccional, se supo que los integrantes de la banda de delincuentes identificada como ‘la 21’ o ‘Cundinamarca’, inicialmente liderada por José Ángel González alias ‘comisario’, y luego por Jorge Orlando Contreras Bustamante alias ‘cepillín’, hoy aquél en la cárcel y éste fallecido trágicamente, decidieron apoderarse de parte de los barrios San Miguel y Cundinamarca correspondientes a la comprensión territorial de la ciudad de Cúcuta (Norte de Santander) e imponer allí arrogantes y altaneros su actitud criminal. Las gentes honradas y trabajadoras debían entregarles dineros para poder transitar por las calles; los comerciantes hacían lo propio para poder desempeñarse como tal. Penetraban a las residencias y a los locales comerciales y orondamente se apoderaban de cuanto bien mueble les parecía, para todo lo cual exhibían peligrosas armas de fuego, unas de uso privativo de la fuerza pública colombiana y otras de uso personal para lo cual no tenían autorización oficial. Por igual asaltaban a conductores y pasajeros de buses y busetas. En fin, envalentonados se hicieron violentamente a dinero en efectivo, a joyas y hasta a electrodomésticos, matando e hiriendo a sus víctimas. Varios de esos apabullados ciudadanos decidieron acudir aisladamente ante las autoridades policivas de la ciudad, entre 1999 y el 2000, razón por la cual la fiscalía especializada procedió de conformidad hasta dar con el paradero de aquellos dos sujetos y luego de gran parte de los delincuentes dirigidos, entre ellos LUIS ALEXIS ORTEGA RAMIREZ,

2 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez alias ‘tatú’, a quien se puso a buen recaudo y todavía hoy está privado de la libertad personal..

Actuación procesal relevante: Veintiún (21) personas fueron vinculados mediante indagatoria.

Empero, a causa de una declaración de nulidad ocurrida durante la celebración de la audiencia preparatoria, la unidad de proceso se rompió para dar paso de ahí en adelante a dos actuaciones, una de ellas contra Luis Alexis Ortega Ramírez quien fuera judicialmente acusado el 18 de noviembre de 2001 a cargo de la fiscalía especializada de San José de Cúcuta (Norte de Santander), por los delitos de “CONCIERTO PARA EXTORSIONAR, EN CONCURSO CON HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO Y PORTE DE ARMAS DE DEFENSA PERSONAL Y DE USO PRIVATIVO” (cfr. fls. 292 a 336 del cuaderno número 9). La dirección del proceso jurisdiccional estuvo a cargo de la titular del juzgado 1° penal del circuito especializado radicado en San José de Cúcuta, quien lo avanzó de tal manera hasta el proferimiento el 23 de octubre de 2006 de la sentencia que resultó declaratoria de responsabilidad penal como coautor de esos mismos injustos penales y, en consecuencia, condenatoria a once (11) años y cuatro (4) meses de prisión, de ejecución inmediata (fls. 254 a 278 del cuaderno número 13). Esa condena abarca por supuesto la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de los derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena principal. La oportuna apelación y su consecuente y debida sustentación corrió

por cuenta del defensor (fls. 283 a 286 ibídem y 1 a 15 del cuaderno 3 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez número 14). El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante sentencia del 12 de diciembre de 2007, la confirmó integralmente.

La demanda: La ilegalidad de la sentencia del Tribunal se pone de presente por el demandante dado que a su juicio se incurrió en violación indirecta de la ley por error de hecho por: 1.- falso juicio de identidad en tanto se ha distorsionado el contenido de lo declarado por las víctimas y demás testimonios, y 2.- falso juicio de existencia en la medida en que no fueron valorados los aportes testimoniales ofrecidos por Luis Antonio

Cáceres, Jorge Ángel Gómez, Wilmer Ortega, Jairo Suárez Chinchilla, Edison Jácome y María Elena Ortega. Se demanda igual la sentencia del Tribunal por violación indirecta de la ley por error de derecho por falso juicio de legalidad porque cree que la práctica de los testimonios de Andrés Yesid López y Edgar Grimaldo en tanto “…no fueron producidas legalmente conforme a los principios rectores y los requisitos establecidos en las normas violadas” (hoja 12 de la demanda), esto es, artículos 9 (actuación procesal), 13 (contradicción), 277 (criterios para la apreciación del testimonio), 303 (reconocimiento en fila de personas), 304 (reconocimiento a través de fotografías) y 305 (inexistencia de diligencias) de la ley 600 de 2000; igual censura formula respecto de la

diligencia de reconocimiento que tiene que ver con el sindicado. Ahora bien, de manera prioritaria formula el cargo inherente a la afectación del proceso debido por ausencia de motivación en la medida en que la sentencia de primera instancia no es más que una copia de la proferida con antelación (diciembre 24 de 2003) en el mismo despacho judicial, no conocida ciertamente en esta actuación, identificada con la 4 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez radicación 54-001-31-001-2002-00149. Se trata “…en lo esencial…”, el demandante, de “…una clonación…” (hoja 20 de la demanda).

CONCEPTO de la delegada: 1.- Sobre la nulidad invocada: Por la incidencia que tendría de cara a la suerte de la actuación, de prosperar por supuesto, ha de abordarse en primer lugar el cargo inherente a la afectación del proceso debido por ausencia de motivación de la sentencia de primera instancia, con lo cual el demandante ha enarbolado la petición de la nulidad de lo actuado.

El principio lógico de antecedente a consecuente o acto fundante acto fundado, mismo que la doctrina da a conocer como ‘unidad procesal’, por cierto distinto y distante del principio jurídico-político de ‘unidad de proceso’1, éste último pésimamente presentado por el legislador en los artículos 89 y 92 de la ley 600 de 2000, 50 y 53 de la ley 906 de 2004, permite identificar macroscópicamente a la sentencia como el acto fundado por la actuación que le debe anteceder, en uno de cuyos momentos debe identificarse la ‘pretensión punitiva’2 que ella

precisamente debe resolver, pretensión que se prepara durante la investigación3 y que se compone durante el proceso jurisdiccional. 1 A una hipótesis criminal: una actuación penal, salvo el rompimiento por nulidad, entre otros. A varias hipótesis delictivas: varias actuaciones penales, salvo la concentración por conexidad. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal: “La acusación, no es una decisión judicial, sino su pretensión” (radicado número 27413; 13 de marzo de 2008). 3 “…resultando esta etapa del juicio en el centro de gravedad del proceso penal, por lo que el trabajo investigativo de la Fiscalía resulta ser más una etapa preparatoria para éste” (C-1260 de 2005). “La primera etapa, denominada de indagación e investigación cuyo objetivo básico es la preparación del juicio” (C-920 de 2007). 5 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez La sentencia, en fin, resuelve el objeto central del proceso jurisdiccional: la pretensión (cfr. artículo 169 de la ley 600 de 2000, numeral 1). Por eso la sentencia es la sede de la función jurisdiccional que le incumbe al juez y sólo a él, y por lo tanto es sin duda la providencia más exigente en niveles de racionalidad. En el presente caso, la razón de ser de varias sentencias sobre la misma pretensión punitiva se debe a la declaratoria de nulidad que efectuara la titular del juzgado 1° penal del circuito especializado de San José de Cúcuta, durante la celebración de la audiencia preparatoria el 23 de agosto de 2002 (cfr. f. 96 vto. del cuaderno

número 11), causa del rompimiento de la unidad de proceso como desde atrás se adujo. La estructura formal de esas varias sentencias obviamente tiene que ser la misma. La motivación, empero, no necesariamente, aunque todos esos individuos fueron por igual acusados de la comisión de los delitos de concierto para extorsionar, hurtos calificados y agravados, porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas y de uso personal (cfr. fls. 292 a 337 del cuaderno número 9). Tramitar por cuerda separada el proceso jurisdiccional inherente a Luis Alexis Ortega Ramírez podía perfectamente haber generado la actitud de motivar la incidencia, los méritos y los alcances de la prueba recopilada solamente en referencia a ese individuo. Pero haberlo hecho de manera global, que es como la prueba testimonial de veras revela la existencia de la banda de delincuentes, de ninguna manera soporta la censura que hace el demandante. Si se coteja formal y materialmente la sentencia de primera instancia con la proferida por la misma funcionaria por ejemplo contra Shirley Anaya Ortega (cfr. fls. 132 a 143 del cuaderno número 11), otra de las delincuentes vinculadas a la banda de ‘los de la 21’ o de 6 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez ‘Cundinamarca’, se verá que en la parte motiva hay algo así como una repetición en el abordaje sobre todo de la prueba que hace ver que eran muchísimas las personas que integraban esa banda, Shirley Anaya Ortega y Luis Alexis Ortega Ramírez, entre muchos más. Y si esa es la versión de gran parte de los testimoniantes, repetir esas

referencias probatorias de ninguna manera puede tolerar la idea de la tal clonación y con ello la ausencia de motivación. No, de ninguna manera. La sentencia proferida el 23 de octubre de 2008 por la titular del juzgado 1° Penal del circuito especializado radicado en la ciudad de Cúcuta, comporta la motivación que le corresponde. Y si allí se cita la prueba de incriminación que ya había sido referida en otras sentencias en relación con los compinches de Luis Alexis Ortega Ramírez, es porque esa prueba señala por igual a éste y a los otros como los integrantes de esa agrupación de maleantes. A juicio de la Delegada la sentencia demandada no adolece de motivación y por ello no hay lugar a casarla por ser violatoria del principio del proceso debido. Se sugiere entonces a la Honorable Corte Suprema de Justicia despachar de esa manera el cargo de nulidad presentado incluso de manera prioritario. 2.- Sobre la violación indirecta: 2.1. El falso juicio de existencia por omisión: A propósito del análisis que se precisó para despachar el anterior cargo se dijo que el sindicado Luis Alexis Ortega Ramírez fue señalado, por varias personas, de integrar, con muchos otros, la tenebrosa banda de antisociales conocida como ‘los de la 21’ o ‘Cundinamarca’, que 7 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez sembró el pánico y generó zozobra en los habitantes de los barrios San Miguel y Cundinamarca, en la ciudad de Cúcuta, Norte de Santander. Esa idea, que desde luego implica la manifestación de la voluntad de

agruparse para cometer delitos, jurídico-penalmente denominada ‘concierto para delinquir’, se consuma con la mera expresión de la voluntad de comportarse de semejante manera, con independencia de que fenomenológica o existencialmente se cumpla luego esa voluntad. Tampoco es necesario que se concreten estructuras de mando, jerarquizaciones ni procedimientos delictivos. Basta con la concurrencia de voluntades de varias personas con miras a la ejecución de delitos de la naturaleza que se quiera. Se trata de un injusto de mera conducta cuyo ingrediente subjetivo (expresión de la voluntad de cometer delitos) permite conocer, per se, la enorme inmoralidad de sus integrantes, su actitud frente al ordenamiento jurídico y frente a los bienes que éste tutela en comunidad, la gravedad misma de la conducta y su capacidad de daño. Con todo y ello, una tal apreciación en ese orden demanda absoluta referencia probatoria, coherente y persuasiva, para que de cualquier agrupación no se pase, así ligeramente, a la afirmación de la organización criminal en términos del tipo penal previsto en el artículo 340 de la ley 599 de 2000. Como quiera que la judicatura encontró la manera de desatender las voces de inocencia lanzadas por Luis Alexis Ortega Ramírez, para sustraerse a la acusación que le hiciera la fiscalía como uno de los integrantes de la banda de antisociales que de distintas maneras azotaba los barrios San Miguel y Cundinamarca en la ciudad de Cúcuta, al defensor demandante le parece entonces que en esa actitud se incurre en violación indirecta de la ley sencillamente porque no se

habría podido hacer esa trascendental declaración judicial si la 8 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez judicatura hubiese valorado el contenido testimonial ofrecido por Luis Antonio Cáceres, José Ángel Gómez, Wilmer Ortega, Jairo Suárez, Edison Jácome y María Elena Ortega. Empero, en la motivación probatoria ofrecida por el Tribunal en la sentencia recurrida no se aprecia ese denunciado error de hecho. Sobre el particular entiende la Delegada que es simplemente el interés del demandante en que se crea preferiblemente en la prueba testimonial que él presenta y que por supuesto no hace esa tal revelación. Ahora, cómo habría de hacerla por ejemplo María Elena Ortega Ramírez si es la hermana del sindicado Luis Alexis, empeñada en hacer creer que ‘tatú’ no integraba esa organización delincuencial sólo porque vivía en Bogotá, o José Ángel Gómez, alias ‘comisario’, uno de los tristemente célebres ‘jefes’ de la organización criminal, quien por supuesto tenía en mente el empeño de no revelar la identificación o individualización de la gente que con él actuaba de esa manera, o incluso Luis Antonio Cáceres que desde niño ha compartido con Ortega Ramírez alias ‘tatú’ y cuya amistad y cercanía no esconde. No había sensatamente porqué esperar que esas personas dejarían al descubierto la existencia de esa organización criminal. Dejar entonces por fuera su abordaje como tal, sobretodo porque de otra manera se lograría lo que éstos impedían, no es de ninguna manera una violación indirecta por falso juicio de existencia por omisión.

Y no lo es, en efecto, porque la verdad es que esa banda de antisociales sin duda sí operó allá en la ciudad de Cúcuta, en los barrios San Miguel y Cundinamarca. Algo en todo caso deja ver sobre el particular el propio Luis Antonio Cáceres al relatar la autoría del hurto de una motocicleta de su propiedad. Y a más de este singular testigo, otras personas que desfilaron ante las autoridades de policía judicial y de la fiscalía especializada ponen al descubierto la agresión de que fueron víctima cada una de ellas de parte de varios de esos sujetos 9 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez agrupados de esa manera, de muchos de los cuales entregan sus azarosos apodos y otros datos capaces de la individualización (cfr. fls. 257 a 267 del cuaderno número 13; sentencia de primera instancia). Andrés Yesid López, un agente policial que fue encargado de acercarse a esa organización criminal para detectar sus integrantes, declaró sin tapujos ni excesos que ‘tatú’ era uno de ellos. Igual aporte hizo su compañero de labores Emilio Orellano y el agente del DAS José Luis Flórez Luna. Edgar Manuel Grimaldo, nacido y criado en el sector, dijo conocer los integrantes de distintas bandas que incluso se peleaban y agredían entre sí, “…la banda de PEPE (…) la banda de Cundinamarca que también llaman de la doce o de la veintiuna ellos son los mismos…” (f. 122 del cuaderno número 3). Y cuando se concentró en los integrantes de ésta organización criminal, señaló con objetividad y

coherencia que “…otro es ALIAS TATU…” (f. 123). No es pues de recibo la tesis según la cual desde la óptica de lo declarado por Luis Antonio Cáceres, José Ángel Gómez, Wilmer Ortega, Jairo Suárez, Edison Jácome y María Elena Ortega, si se hubiese tenido en cuenta su contenido, no se habría podido afirmar ni siquiera que la banda existiera. Este cargo, en consecuencia, tampoco está llamado a prosperar. 2.2. Error de derecho por falso juicio de legalidad: Tampoco tiene porqué prosperar este cargo debido a que el demandante apenas sí lo planteó. Dijo, en efecto, que no era posible valorar el testimonio ofrecido por Andrés Yesid López y Edgar Grimaldo, que como viene de verse ostentan tanta y tan persuasiva credibilidad, dado que son “…pruebas que no fueron producidas legalmente conforme a los principios rectores y los requisitos 10 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez establecidos en las normas violadas” (hoja 12 de la demanda; cuaderno número 14). Igual referencia hace respecto del “… RECONOCIMIENTO en fila de personas efectuado por el primero de los nombrados…” (ibídem). En perspectiva del proceso debido probatorio, no hay ciertamente de dónde deducir con lógica la ilegalidad o la ilicitud de esos medios reseñados por el demandante. La idea de atacar esa fuente de prueba, a juicio de la Delegada, no es otra que la necesidad de removerla a causa de su enorme poder suasorio, plenamente reconocido por el Tribunal. 2.3. El falso juicio de identidad:

Sobre este particular, hay que decirlo de una vez, le asiste parcialmente la razón al recurrente. Ya se había dicho que la existencia de un grupo de personas asociadas para delinquir era un asunto que sin duda demanda prístina referencia probatoria, coherente y persuasiva. Igual sucede con cada uno de los delitos llevados a cabo como cumplimiento de la maléfica voluntad atrás expresada. Empero, éstos conservan plena identidad respecto del concierto para delinquir, de tal manera que cada uno tiene su propio ámbito temporo-espacial y cada uno exige su propia comprobación. Nada ciertamente se comparten éstos y el concierto para delinquir, ni siquiera el término de prescripción. Se quiere pues significar que la prueba del concierto para delinquir no es, ni tiene que ser, la prueba de los delitos cometidos merced al acuerdo de voluntades. 11 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez La fiscalía especializada, no obstante tanto y tan especial esmero, quedó debiendo, y mucho, en materia de comprobación de los delitos cuya ejecución le atribuyó al individuo apodado ‘tatú’, Luis Alexis Ortega Ramírez, esto es, una enorme cantidad de hurtos calificados y agravados que tampoco detalló al instante de la formulación de la pretensión punitiva, y los portes de arma de fuego. La verdad es que en esta materia, sí se incurrió en violación indirecta de la ley, por error de hecho, por falso juicio de identidad, por tergiversación de la prueba testimonial. Todas las víctimas y demás testigos, cincuenta en total reseñados en

los fallos de instancia, aluden con claridad a la existencia de la banda de los de ‘Cundinamarca’ o ‘los de la 21’, a algunos de cuyos integrantes reseñan por el apodo: comisario, cepellín, bollete, tatú, pechuga, la churca, picapica, entre otros. Y aluden a algunos de ellos, por el nombre y/o por el apodo, para indicar qué empeño criminal tuvo cada quien: extorsión, lesiones corporales, hurto, entre otros. A ‘tatú’ que es, ya se dijo, el sindicado Ortega Ramírez, no lo mencionan en ningún concreto episodio delictivo, de ninguna manera, excepción hecha por supuesto del concierto para delinquir. La prueba de la comisión del delito contra la seguridad pública (concierto para delinquir) no es, por sí misma, la prueba de los delitos ejecutados merced al perverso acuerdo de voluntades. Los delitos cometidos en este orden han de ser probados independientemente, a no ser que ambas referencias las ofrezca un mismo testimoniante, que no es propiamente lo que acá ocurre con el acervo probatorio incorporado al expediente. Nadie pues en concreto, de tantos testimonios recepcionados durante la investigación y algunos otros durante el desarrollo de la audiencia pública, imputa a Luis Alexis, alias ‘tatú’, la ejecución de ninguno de los 12 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez delitos perpetrados contra el ajeno patrimonio económico (extorsiones y hurtos), y nadie en concreto lo refiere portando armas de fuego. No es de recibo suponer la intervención criminal en los delitos

ejecutados una vez consumada la asociación para delinquir, por el mero apiñamiento de las voluntades expresadas. Ese fue precisamente el error en que incurrieron la jueza de primer grado y el Tribunal Superior de Cúcuta. Así las cosas, se le sugerirá a la Honorable Corte Suprema de Justicia casar parcialmente la sentencia recurrida y, en consecuencia, reiterar la condición de inocencia que constitucionalmente acompaña a Luis Alexis Ortega Ramírez en lo que hace relación a los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas colombianas y de uso personal, con la consecuente redosificación de la pena para que ella comprenda únicamente el delito de concierto para delinquir.

CONCLUSIÓN: En virtud de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no decretar la nulidad invocada por el demandante, pero CASAR parcialmente la sentencia recurrida en lo que hace referencia a los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas colombianas y de uso personal, y en consecuencia reiterar la condición de inocencia del sindicado Luis Alexis Ortega Ramírez alias ’tatú’, con la consecuente tarea de redosificación de la pena para que ella comprenda únicamente el delito de concierto para delinquir que es el injusto frente al cual ha de mantenerse justamente la declaratoria de responsabilidad penal.

13 Casación número 30358 Luis Alexis Ortega Ramírez De los Honorables Magistrados, atentamente.

JUAN GUILLERMO JARAMILLO DÍAZ

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, D. C., miércoles 26 de agosto de 2009 14