PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Error de hecho en la modalidad de falso raciocinio e

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación.

(Radicado 30.305). En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por la doctora MARTHA SALCEDO DE TORRES, Fiscal 339 Seccional de Bogotá, contra la sentencia del 27 de febrero de 2008 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que absolvió a JUAN CARLOS ROCHA SEGURA del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, por el que había sido condenado en fallo del 3 de octubre de 2007 del Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad.

1. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE. 1.1. En horas tempranas de la noche de un domingo de principios del mes de septiembre de 2004, y concretamente en el patio de la residencia de JUAN

CARLOS ERAZO ISRAEL ubicada en la carrera 10ª D No. 22 A-46 Sur, Barrio Sosiego, de la ciudad de Bogotá, varios niños, entre ellos, su hija PCEG1 de 8 años de edad, jugaban a “las escondidas”, cuando JUAN CARLOS ROCHA SEGURA -compañero permanente de una prima de la mencionada niña-, se

acercó a ella, pidiéndole que se escondiera y se agachara detrás del lavadero, instante que aquel aprovechó –dada la confianza generada por los lazos familiarespara tocarla en los glúteos, introduciendo para el efecto, su mano entre el pantalón interior de la menor. 1 Conforme al numeral 8º del artículo 48 del Código de la Infancia y la Adolescencia, la identidad de los menores debe mantenerse en reserva.

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA Ante ello, la infante salió corriendo hacia el cuarto de su abuelo, sitio donde se encontró con LJCE, prima con la que había estado compartiendo el juego momentos antes, le contó lo sucedido y le pidió que no dijera nada. 1.2. El 31 de enero de 2005, la madre de la menor –MARCELA PATRICIA GARCÍAfue enterada por el padre de aquella de lo ocurrido, por lo que una vez practicado en el Instituto de Medicina Legal, el examen sexológico forense respectivo, el 7 de febrero siguiente, denunció penalmente al agresor. 1.3. El 17 del mismo mes, la Fiscalía 232 Seccional de Bogotá profirió resolución de apertura de investigación previa. 1.4. El 22 de abril, se abrió formalmente la instrucción, disponiendo la vinculación mediante indagatoria de JUAN CARLOS ROCHA SEGURA. 1.5. El 17 de agosto siguiente, fue definida la situación jurídica del indagado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años, previsto en el artículo 209 del Código Penal,

agravado por los numerales 2º y 4º del artículo 211, decisión que fue apelada y confirmada en resolución del 5 de octubre de 2005. 1.6. El ciclo instructivo fue clausurado el 7 de octubre de ese año y el mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 28 del mismo mes por el punible mencionado. 1.7. El juicio correspondió al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, quien avocó conocimiento del asunto el 21 de noviembre siguiente. 1.8. La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 14 de diciembre de 2005 y la pública de juzgamiento se surtió en dos sesiones (30 de marzo y 24 de agosto de 2006), al cabo de la cuales, el 3 de octubre de ese mismo año, se dictó sentencia condenatoria, imponiendo al procesado la pena principal de 48 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, en calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años. 2

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA Así mismo, lo condenó a pagar a favor de la menor ofendida la suma de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales y, le negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 1.9. Recurrido el fallo por la defensa, fue revocado, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 27 de febrero de 2008, absolviendo al

procesado del cargo formulado en la resolución de acusación. 1.10. Contra la sentencia de segundo grado, la Fiscalía 339 Seccional de Bogotá interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación discrecional. Corrido el traslado de rigor a los sujetos procesales no recurrentes, la defensa técnica se opuso a la prosperidad del mismo. 1.11. La demanda fue admitida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia mediante auto del 2 de septiembre de 2008, advirtiendo que de asistirle razón sobre la posible vulneración de los derechos fundamentales de la menor, estos deberían ser restablecidos. Igualmente, precisó: “En cuanto a la causal aducida -falso raciociniosi bien no la desarrolla con estricto apego a las exigencias de la técnica casacional, de su demanda pueden inferirse las reglas de la lógica y de la experiencia presuntamente desconocidas por el fallador. A lo anterior se agrega, como se infiere de la misma demanda, la necesidad de valorar si las aparentes contradicciones en las plurales versiones rendidas por la ofendida son esenciales o si los elementos de variación introducidos son meramente accidentales”.

2. LA DEMANDA

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA Cargo único. Error de hecho por falso raciocinio. Por la ruta de la casación discrecional y con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la libelista denuncia la violación indirecta de la ley sustancial en la modalidad de error de hecho por falso raciocinio, yerro que condujo al Tribunal a la falta de aplicación de los artículos

209, 211.2 y 211.4 del Código Penal y, 232 del Código de Procedimiento Penal, así como al “examen equivocado” de la última norma mencionada y de los artículos 233, 237, 238, 277 y 284 a 286 del mismo Estatuto Procesal. Son cinco los reproches que formula en punto de la demostración del falso raciocinio: 2.2.1. El Tribunal desobedeció las reglas de la libre persuasión, al otorgarle tarifa legal al testimonio de la ofendida y restarle total credibilidad, exaltando “contradicciones marginales que no alteraban la evidente correspondencia” en su dicho. Lo concluido por el Tribunal trasgredió la “lógica del razonamiento” pues a una menor de 9 años (para la época en que declaró) no se le puede exigir que brinde atestaciones idénticas, máxime cuando en ello inciden los funcionarios, el acompañamiento y el clima general en que se rinde la declaración, tal como sucedió, por ejemplo, cuando la niña estuvo acompañada de su madre, circunstancia que le permitió ofrecer más detalles. El ad quem negó la contundencia del núcleo central de la imputación, el cual no se modificó en las varias declaraciones, esto es que “JUAN CARLOS le tocó su zona genital aprovechando que jugaban a las escondidas detrás del lavadero de la casa”. La inferencia lógica respecto de los testimonios de la menor -hecho indicador-, fue indebida pues consideró que sus exposiciones debían ser exactas y fieles, cuando “precisamente su disparidad aparente o accidental le dan mayor fortaleza”.

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA Atendiendo la sana crítica, lo indispensable es que en el núcleo fáctico exista concordancia; por ello, las aparentes contradicciones no constituyen motivo suficiente para restar credibilidad a los testimonios de la menor, sobre todo si se tiene en cuenta que su dicho fue objeto de valoración por un experto psiquiatra, “quien concluyó que las manifestaciones emocionales de la menor correspondían a quien vivencia un relato y no a quien inventa una fantasía (…)”. 2.2.2. El cuerpo colegiado privilegió el testimonio de la menor LJCE –prima y compañera de juegoque negó haber visto al agresor en el lugar donde se produjo el tocamiento, desconociendo que al mismo tiempo ella reconoció que el día de los hechos, la víctima le contó que aquel había manoseado su cola mientras jugaban, pidiéndole que no dijera nada. Desconoció que las investigaciones científicas han establecido que cuando el menor es víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere especial confiabilidad. La exigencia del Ad quem según la cual, dar crédito a la versión de la menor víctima, implicaba que el ofensor hubiera sido visto tocándola por los demás niños que jugaban a “las escondidas” con ella, contraría la lógica y es irracional pues el mismo Tribunal reconoce que “los delitos sexuales suelen ocurrir sin la presencia de testigos y en lugares solitarios (…)”. Es contrario a la lógica que el agresor realizara su conducta “siendo consciente de que era observado por los demás

jugadores”. Para probar la tipicidad, el fallador no podía exigir que los otros compañeros de juego vieran lo sucedido, pues precisamente por estar jugando a las escondidas, lo lógico era que los menores centraran su atención en refugiarse en un lugar donde no pudieran ser vistos. 2.2.3. El juzgador de segundo grado erró al desconocer la existencia de la conducta punible conforme al mérito dado al testimonio de LJEG, pues el tenor literal del mismo impide sustentar lo decidido. Así, después, de transcribir el aparte correspondiente de la declaración, la recurrente destaca que la testigo jamás dijo que el ofensor no hubiera estado esa tarde en la casa, sino que no lo vio en el lavadero. 5

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA Además, es contrario a la lógica que su prima no hubiera contraargumentado que lo contado por la víctima era imposible porque el agresor no había estado en el lugar de los hechos. Tampoco se observa que la ofendida tuviera intención de perjudicar al agresor pues la petición a su prima, dirigida a que nadie se enterara de lo sucedido “denota la culpa y vergüenza” que en los niños genera este tipo de abusos. 2.2.4. El juez colegiado desestimó el testimonio de CARLOS HUGO ERAZO MELO –abuelo de la menor abusadaporque consideró que la reacción de la niña al sentir temor al ver al agresor, podía deberse al falso rumor echado a andar por ella, desconociendo los dictámenes médico legales que concluyeron que la niña

mostró signos de estrés postraumático, así como la regla de la experiencia que enseña que “todo menor toma aversión a quien lo lastima o arremete y busca correlativamente el apoyo de sus seres queridos mayores para que lo protejan”, tal como lo hizo la menor víctima cuando se refugió en su abuelo al ver a su victimario en el parque. 2.2.5. El Ad quem restó contundencia al testimonio de la menor “con fundamento en excusas irrelevantes y desconociendo aún la validez de la prueba técnico científica (dictamen de psiquiatría forense) que avaló la real existencia del tocamiento indebido”. Debió inferir razonadamente que el médico legista es una persona que “por su profesión y experiencia asegura el clima propicio para que el entrevistado pueda ser observado en sus varias manifestaciones, resultando imposible que una menor de 9 años de edad, logre engañar a un experto manifestando signos de ansiedad, locuacidad y cambios de postura propias de evocación de recuerdos más no de creaciones fantasiosas, que llevaron al experto a concluir que para la data del examen, la niña aún padecía estrés pos traumático.” La condena fue revocada porque el Tribunal le restó crédito a las conclusiones científicas y en cambio, apreció que i) la menor en una de sus exposiciones 6

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA agregó que el ofensor intentó alcanzar su vagina y ii) los demás niños no lo vieron cometer la conducta investigada ni que ella llorara. Solicita a la Corte case “íntegramente” la sentencia impugnada y mantenga la

condenatoria.

3. INTERVENCIÓN DEL NO RECURRENTE La defensa técnica del procesado se opuso a la prosperidad del recurso extraordinario de casación. Para el efecto, después de transcribir varios apartes de los testimonios recaudados en el proceso, destacó que tanto la denuncia como la prueba practicada por el Instituto de Medicina Legal sólo mencionan tocamientos en los glúteos y no en la vagina de la menor.

Las “maniobras sexuales” con fines libidinosos que la fiscalía dedujo de la declaración de la menor al referir que el enjuiciado le metió la mano por debajo de los interiores en la “cola un poquito”, son contrarias a la realidad procesal porque el supuesto tocamiento fue “un poquito”, lo que jamás puede ser considerado como un acto sexual y menos, con los fines indicados. Así lo reconoció el A quo, cuando afirmó que se manipularon las nalgas de la menor en cuestión de segundos, “tocamiento fugaz” y “rápido” que resultó suficiente para privar de la libertad al procesado, “con total desconocimiento de la lógica jurídica, de la sana crítica y de la interpretación de la norma sustantiva al afirmar que estos tocamiento (sic)” lo hacían responsable del delito por el que fue condenado. Como tal comportamiento no era suficiente para procesar a su defendido, en una de las declaraciones rendidas por la menor, la Fiscal 232 violó el artículo 274 del Código de Procedimiento Penal al sugerir una respuesta que comprometiera el tocamiento de su órgano genital. 7

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA En las versiones posteriores, la infante aclaró los hechos, “diciendo la verdad

sobre lo sucedido, cuando confiesa y afirma que el sindicado “empezó a meter la mano por la cola””. De ésta manera, precisa que una cosa es empezar a meter la mano y otra, tocar “la cola”, evento último que no se realizó porque la niña salió corriendo. Tal conclusión es confirmada por la declaración de la madre en la que hace alusión al inicio del toque de la “cola” y no a los supuestos “toques vaginales”. De otra parte, señala que durante la investigación y juzgamiento se violó el artículo 209 del Código Penal, descriptivo del delito de actos sexuales con menor de catorce años, pues su verbo rector: “realizar actos sexuales (…) implica un movimiento físico en alguna parte de los órganos sexuales o de aquellos que despiertan la libido sexual, como besar algunas partes del cuerpo. Un beso, un toque de una mano, de una pierna, de la boca, de un glúteo, etc., no constituyen conductas que puedan calificarse de corruptoras, por falta de pluralidad de acción”. Ahora, de admitirse que el procesado tocó los glúteos de la menor, tampoco puede decirse que el comportamiento sea típico objetivamente. Al respecto, precisa que “actos sexuales” no equivale a “acto sexual”, pues “un toque no son toques sexuales. Y un toque de glúteos no son actos sexuales. Para que el toque de un glúteo se constituya en actos sexuales se requiere pluralidad de acción y no un simple toque fugaz”. El A quo desconoció el principio de legalidad del delito porque la conducta desplegada por el agente no se adecua al delito previsto en el referido tipo penal.

Para sustentar su tesis, acude a una sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del 7 de febrero de 2008 que se apoya en la proferida por la H. Corte Suprema de Justicia el 26 de octubre de 2006 –la cual a su modo de ver trata un asunto similar, en la que un hombre toma a una mujer por la espalda y le frota su pene en los glúteos-, concluyendo que la conducta punible a juzgar no es la de acto sexual abusivo sino la de injuria por vía de hecho, con la consecuente anulación de la actuación. 8

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA Como se trata de un delito querellable, susceptible de conciliación y los padres de la menor pretendieron terminar el proceso acudiendo a esta figura, se impone la declaración de nulidad a partir del “auto de apertura de la investigación”. Por último y, específicamente frente al cargo propuesto, señala que de la demanda no se colige la necesidad de desarrollar la jurisprudencia.

4. CONCEPTO 4.1. Cargo único. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio. Valoración de la prueba pericial y del testimonio de la menor víctima de abuso sexual.

Tal como lo anotó la H. Corte Suprema de Justicia en el auto de 2 de septiembre de este año, por cuya virtud se admitió la demanda, el cargo propuesto no cumple en estricto sentido, las exigencias técnico jurídicas para la postulación del falso raciocinio. Sin embargo, como la admisión de la demanda supone la aceptación de que esos defectos han sido superados y, la argumentación de la censura logra

evidenciar varios errores de raciocinio en que incurrió el Tribunal al valorar las pruebas recaudadas en la actuación, se impone estudiar el cargo propuesto en aras de establecer si existe la potencialidad de variar diametralmente el sentido absolutorio del fallo. La libelista ubica en cinco acápites los reproches que darían lugar a la configuración de un falso raciocinio, los cuales descansan sobre cuatro de los medios probatorios que fueron objeto de valoración por el Ad quem, estos son, los testimonios de PCEG (víctima), LJCE (prima) y CARLOS HUGO ERAZO MELO (abuelo) y los dictámenes médico legales (sexológico y psiquiátrico practicados a la menor ofendida). El concepto que se dispone a emitir esta Delegada, metodológicamente será abordado en el orden propuesto en la demanda, con la salvedad de desarrollar en 9

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA conjunto algunos de los reparos formulados, por advertir que se hallan estrechamente ligados. 4.1.1. Acusa la fiscal recurrente la sentencia de segundo grado de desobedecer las reglas de la libre persuasión, la “lógica del razonamiento” y la sana crítica, en la valoración del testimonio de la menor víctima, por cuanto magnificó las “contradicciones marginales” en que incurrió en sus varias declaraciones, siendo claro que i) a una niña de 9 años no es posible exigirle identidad en sus atestaciones y, ii) lo indispensable es la concordancia en el núcleo fáctico de la

declaración. Al respecto, el fallo del Tribunal es minucioso en relacionar cada una de las contradicciones en que incurrió la menor agredida en las tres versiones rendidas durante el proceso, esto es, el 31 de enero de 2005 en el Instituto de Medicina Legal, el 21 de febrero siguiente ante la fiscal instructora y el 4 de octubre del mismo año ante la misma funcionaria en ampliación de declaración, referidas a la descripción de la agresión sexual y la forma en que sus familiares se enteraron de lo sucedido. Cuando de apreciar las varias declaraciones de un testigo contentivas de variaciones en el relato se trata, no es posible pretender su identidad o univocidad para otorgarle credibilidad, pues razonar de esta manera desconoce la regla de la experiencia que enseña que un mismo hecho narrado por una persona en momentos diferentes, por principio general no guarda exacta correspondencia en su texto literal o en alguna de sus circunstancias. Las contradicciones en que se puede incurrir entonces, -inclusive cuando están referidas a aspectos fundamentales-, no constituyen un motivo suficiente para el descrédito definitivo de todas las afirmaciones del declarante. Así mismo y, concretamente respecto del testimonio del menor, la Sala de Casación Penal2 reiteró que cuando ha sido sujeto de agresiones sexuales, la credibilidad frente a su relato, adquiere mayor relevancia en el ámbito probatorio.

Ha dicho la Corte: 2 Ver auto del julio de 2008. Radicado 30.092.

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos

sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. Una connotada tratadista en la materia ha señalado en sus estudios lo siguiente: “Debemos resaltar, que una gran cantidad de investigación científica, basada en evidencia empírica, sustenta la habilidad de los niños/as para brindar testimonio de manera acertada, en el sentido de que, si se les permite contar su propia historia con sus propias palabras y sus propios términos pueden dar testimonios altamente precisos de cosas que han presenciado o experimentado, especialmente si son personalmente significativas o emocionalmente salientes [sic] para ellos. Es importante detenerse en la descripción de los detalles y obtener la historia más de una vez ya que el relato puede variar o puede emerger nueva información. Estos hallazgos son valederos aún para niños de edad preescolar, desde los dos años de edad. Los niños pequeños pueden ser lógicos acerca de acontecimientos simples que tienen importancia para sus vidas y sus relatos acerca de tales hechos suelen ser bastante precisos y bien estructurados. Los niños pueden recordar acertadamente hechos rutinarios que ellos han experimentado tales como ir a un restaurante, darse una vacuna, o tener un cumpleaños, como así también algo reciente y hechos únicos. Por supuesto, los hechos complejos (o relaciones complejas con altos niveles de abstracción o inferencias) presentan dificultad para los niños. Si los hechos complejos pueden separarse en simples, en unidades más manejables, los relatos de los niños suelen mejorar significativamente. Aún el recuerdo de hechos que son personalmente significativos para los niños pueden volverse menos detallistas a través de largos períodos de

tiempo. 11

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA ”Los niños tienen dificultad en especificar el tiempo de los sucesos y ciertas características de las personas tales como la edad de la persona, altura, o peso. También pueden ser llevados a dar un falso testimonio de abuso ya que, como los adultos, pueden ser confundidos por el uso de preguntas sugestivas o tendenciosas. Por ej. el uso de preguntas dirigidas puede llevar a errores en los informes de los niños, pero es más fácil conducir erróneamente a los niños acerca de ciertos tipos de información que acerca de otros. Por ejemplo, puede ser relativamente fácil desviar a un niño de 4 años en los detalles tales como el color de los zapatos u ojos de alguien, pero es mucho más difícil desviar al mismo niño acerca de hechos que le son personalmente significativos tales como si fue golpeado o desvestido. La entrevista técnicamente mal conducida es una causa principal de falsas denuncias. ”Habrá que captar el lenguaje del niño y adaptarse a él según su nivel de maduración y desarrollo cognitivo para facilitar la comunicación del niño. Por ej. los niños pequeños pueden responder solamente aquella parte de la pregunta que ellos entienden, ignorando las otras partes que pueden ser cruciales para el interés del adulto. Por lo tanto es conveniente usar frases cortas, palabras cortas, y especificar la significación de las palabras empleadas. Los entrevistadores también necesitan tener en cuenta que, a veces, la información que los niños intentan aportar es certera, pero su informe acerca de esto puede parecer no solo errónea, sino excéntrica (burda) para un adulto. Por

ejemplo, un chico puede decir que “un perro volaba” sin decir al entrevistador que era un muñeco que él pretendía que pudiera volar. ”El diagnóstico del Abuso Sexual Infantil se basa fuertemente en la habilidad del entrevistador para facilitar la comunicación del niño, ya que frecuentemente es reacio a hablar de la situación abusiva [“Violencia familiar y abuso sexual”, capítulo “Abuso sexual infantil”, 12

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA Compilación de Viar y Lamberte, Ed. Universidad del Museo Social de Argentina, 1998]. ”A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales”3 En el caso sometido a estudio, revisadas las piezas procesales respectivas, se advierte que las aludidas contradicciones son apenas aparentes, pues todas las declaraciones de la menor ofendida son coincidentes en lo fundamental y complementarias en sentido general. En efecto, entre unas y otras hay identidad de objeto fáctico al describir i) la forma como JUAN CARLOS ROCHA SEGURA le introdujo a la niña, la mano por debajo de sus interiores, tocándole “la cola”, en momentos en que ésta se ocultaba detrás del lavadero ubicado en el patio de la casa de sus abuelos, porque estaba jugando a “las escondidas” con sus primos, así como ii) la reacción de salir corriendo hacia el cuarto de su abuelo, lugar en el que le contó a su prima LJCE lo sucedido y le pidió que no dijera nada.

Nótese que en la primera versión rendida en el Instituto de Medicina Legal, a fin de practicar el examen médico sexológico, dijo la menor4: “Hace como 5-6 meses, yo estaba jugando con [J] a las escondidas, en la casa de mi abuela, era oscuro, estaba detrás del lavadero, cuando Juan Carlos, de más o menos 36 años, me metió la mano por debajo de los interiores en la cola, fue un poquito, él no alcanzó más, me movió la mano hacia delante, pero al llegar aquí (señala en muñeca de trapo, el área lateral de la pelvis), yo salí corriendo, pasé por el patio y me fui para la pieza; allí llegó [J], y le conté lo que había pasado, ella le contó a mi abuela, mi abuela a mi papá y mi papá le dijo ayer a mi mamá (…). 3 Sentencia de 26 de enero de 2006, radicación 23706, sentencia del 30 de marzo de 2006, rad. Núm. 24468; ib. Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274. 4 Ver folio 3 del cuaderno principal del expediente. 13

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA Luego, en declaración rendida el 21 de febrero de 2005 ante la Fiscalía 232 Seccional de Bogotá manifestó5: “Es que yo estaba jugando con mi prima [X], entonces estábamos jugando a las escondidas, entonces ese señor estaba detrás del

lavadero, entonces él llegó y nos dijo que nos escondiéramos detrás del lavadero, y que nos agacháramos, entonces a mi me empezó a meter la mano dentro de los cucos en la colita y la otra me la empezaba a tocar en la vagina, por dentro, entonces ahí fue cuando salí corriendo y llorando y me fui a la pieza con mi prima [LJCE]. Finalmente, el 4 de octubre siguiente, en ampliación de declaración6 señaló: “Primero le conté a mi papá lo que me había pasado, entonces después yo le dije que nos temíamos que esconder, que nos escondiéramos detrás del lavadero y entonces él me empezó a meter la mano por la cola, pues yo salí corriendo y fui al cuarto y ya. (…) Nos escondimos ahí, entonces él me empezó a coger aquí atrás, el despacho deja constancia que la declarante pone su mano izquierda en las nalgas, entonces pues yo salí corriendo a la pieza y me estuve ahí y no jugué más (…) Me fui asustada pero no llorando”. Recuérdese que en sede de casación, lo procedente es cuestionar el juicio del juzgador y su sujeción a la legalidad en la emisión de la sentencia, por lo que a través del falso raciocinio no se procura evidenciar el absurdo de la prueba en sí misma, sino de los razonamientos probatorios del sentenciador cuando hayan sido ajenos a las reglas de la sana crítica. Este es el caso que nos ocupa, pues si bien se advierte que las versiones de la niña agredida presentan algunas inconsistencias, tales como el alcance del tocamiento y la conducta -posterior al actoasumida por ella frente a lo sucedido,

el relato es contundente y nítido frente a la existencia del acto sexual sancionado como conducta punible. 5 Ver folio 8 ibídem. 6 Ver folio 160 ibídem. 14

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA En efecto, la menor al principio dijo que el procesado le tocó la “cola” y movió la mano hacia delante –indicando en la muñeca de trapo que paró cuando le tocó la pelvis lateral- (versión que además no puede ser tenida como elemento probatorio directo pues se trata de una entrevista rendida en la práctica de una prueba pericial), luego señaló que además de la “cola”, también le empezó a tocar la vagina y por ultimo, que le empezó a meter la mano por la “cola”, pero en todas ellas hay coincidencia en el tocamiento de sus glúteos por entre su ropa interior, lo cual indudablemente enseña los fines erótico sexuales que perseguía el sujeto activo del delito. De igual manera, aunque en una de las declaraciones la infante dijo que después de ser tocada salió corriendo y llorando hacia el cuarto de su abuelo y luego sólo señaló que corrió asustada pero no llorando, lo cierto es que tal imprecisión es insustancial pues la reacción temerosa asumida por ella frente a lo sucedido resulta incontrastable, de suerte que lo verdaderamente importante para el derecho penal no es qué hizo la víctima después de la agresión, sino determinar la real existencia de los tocamientos libidinosos, tal como claramente los narró. El Tribunal erró entonces, al restarle credibilidad al testimonio de la ofendida, por el simple hecho de encontrar variaciones en sus declaraciones las cuales como se

vio no son sustanciales, máxime cuando además de evidenciar las presuntas inconsistencias -que como se demostró son solo aparentes-, dedujo una contradicción en el relato de la menor que nunca existió, pues aseveró en la sentencia que la niña inicialmente dijo que le contó a su prima LJCE, ésta a su abuela, ella a su papá y éste a su mamá, pero después afirmó que primero le contó al papá, descontextualizando con tal apreciación la respuesta brindada por la niña en la segunda declaración a la que alude el Ad quem, pues a la pregunta: “Dile a la Fiscalía qué le contaste a tu mamá o a tu papá con relación a los hechos aquí denunciados”, simplemente respondió: “primero le conté a mi papá lo que me había pasado (…)”, contestación que sólo enseña que entre su mamá y su papá, primero habló sobre lo sucedido con él, y no, que haya sido persona diferente a su prima a quien confió inicialmente lo ocurrido. 15

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JUAN CARLOS ROCHA SEGURA A análoga conclusión llegó la Corte cuando en un caso similar dijo7:

4. Si como lo enseña la lógica lo accesorio sigue la suerte de lo principal, en el ámbito probatorio ello se traduce en que de hallarse contradicciones en lo esen