PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Error de hecho motivado por falso juicio de existenc

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. Sigifredo Espinosa Pérez

Bogotá D.C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 29711) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, confirmó la sentencia que profirió el Juzgado 1 Penal del Circuito de la misma ciudad, contra Iván Otalvaro Murcia, por medio de la cual lo condenó en calidad de autor responsable del delito

de Cohecho Impropio. El defensor interpuso el recurso extraordinario de casación, demanda que fue declarada ajustada a las prescripciones legales por la Sala de Casación Penal, sobre cuya viabilidad procede el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

I.- HECHOS.

El día 8 de octubre de 1998, el representante de la firma “Mundial de Loterías” William Castro Mora, consignó en la cuenta bancaria No. 20705-2895 de Bancafé, cuyo titular era el señor IVAN OTALVARO MURCIA, la suma de quinientos mil pesos ($500.000.oo), como contraprestación a las gestiones realizadas por éste en su condición de Jefe de la división comercial de la Lotería del Caquetá, para incrementar como en efecto ocurrió, el número de billetes a distribuir del Sorteo Extraordinario de Navidad.

II.- ACTUACIÓN PROCESAL Y DEFINICIÓN JURÍDICA.

Proveniente de la labor de auditoria interna y de investigación adelantada por la

Contraloría General del Caquetá, la Fiscalía Octava Delegada ante los Juzgados del Circuito de Florencia, adelantó la investigación penal correspondiente, vinculando al procesado mediante indagatoria para luego asegurarlo al resolver su situación jurídica; posteriormente ese mismo despacho profirió en contra de Iván Otalvaro Murcia, resolución de acusación como autor del delito de Cohecho Impropio. El Juzgado 1º Penal del Circuito adelantó la causa correspondiente y con posterioridad a audiencia de juzgamiento dictó sentencia condenatoria contra Otalvaro Murcia como autor responsable del delito de Cohecho Impropio, decisión que fue confirmada en su integridad por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, providencia que es objeto del recurso extraordinario de casación. 2

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN.

Contra la sentencia de segunda instancia que condena a Iván Otalvaro Murcia se interpone el recurso extraordinario de casación, demanda expresada en un único cargo mediante el cual se acusa el fallo de ser violatorio de la ley sustancial de manera indirecta, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 142 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 23 de la Ley 190 de 1995. El censor afirma que la violación indirecta de la ley sustancial tiene su génesis en error de hecho en el que había incurrido el sentenciador al suponer pruebas (falso juicio de existencia por suposición probatoria) en lo relativo a la calidad de servidor público del condenado y a las funciones propias del cargo que éste desempeñaba. Para soportar su aserto, el censor explica que en el proceso existe un vacío

probatorio por cuanto al expediente no se trajo ni una ni otra prueba documental que acreditara fehacientemente que Iván Otalvaro Murcia era servidor público, por lo que el sentenciador de primera y segunda instancia realizaron la suposición que el procesado laboraba en la Lotería del Caquetá, sólo porque éste así lo adujo en la indagatoria. Encuentra además otra suposición de prueba, en cuanto a la función oficial que éste tenía en su condición de Jefe Comercial de esa entidad, de decidir el cupo de billetería dispuesta para cada distribuidor y, por ende, plena oportunidad de ostentar la calidad de sujeto agente activo para cometer el delito de Cohecho, pues en función y calidad de tal, recibió quinientos mil pesos de un distribuidor a cambio de que aumentara el número de billetes a comercializar del Sorteo Extraordinario de Navidad de 1998. Afirma como de elemental hermenéutica probatoria, que para la demostración de la mayoría de los delitos atentatorios contra la Administración Pública, que al expediente no sólo deben allegarse el decreto de nombramiento y el acta de posesión, sino además, el manual de funciones en donde se expongan las expresas y exclusivas funciones del sujeto agente pasivo de la acción penal a quien se le pretende atribuir cometió un delito especial, puesto que se imponía probar que la conducta reprochada lo era por “acto que deba ejecutar en ejercicio de sus funciones”, no se probó que el Jefe Comercial de la Lotería de Caquetá tenía dentro de sus funciones legales la de asignar, repartir o distribuir el número de billetes entre los distintos distribuidores vinculados con la lotería.

Sostiene que no existe documento alguno dentro del expediente que demuestre la naturaleza, clase y ámbito de competencia de la aludida Lotería del Caquetá. Tampoco en relación con la firma Sorteo Extraordinario de Navidad, por lo que, suponen o imaginan y por supuesto dan por probado y cierto los falladores, sin estarlo, que esas empresas son entidades públicas y que como Iván Otalvaro Murcia reconoció laborar en la primera –Lotería del Caquetá- de plano éste tenia que ser catalogado como servidor público. 3 Plantea el casacionista, que no pretende que se desconozca el principio de la libertad probatoria, pero que no resulta acertado tomar como fuente probatoria inexorable para suplir la prueba documental en virtud de la cual se acredite la calidad de servidor público y sus funciones, la versión del procesado, si en este caso se tiene que no ha sido unívoca, pues habrá de recordarse los matices advertidos en su primera versión de indagatoria con lo manifestado en la audiencia pública, al precisar en esta última que no era él quien tenia las funciones de atribuir y asignar entre los distintos distribuidores el Sorteo Extraordinario de Navidad

IV.- CONCEPTO.

El censor acusa la sentencia de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial al haberse incurrido por el sentenciador en error de hecho motivado por falso juicio de existencia al suponer pruebas que no fueron recaudadas y sin las cuales no puede demostrarse el tipo objetivo del delito de Cohecho Impropio, como lo es la condición de funcionario público del condenado y las funciones propias de su cargo para efectos de establecer si su comportamiento tenia que ver

con el cumplimiento de actividades legalmente encomendadas. Concretamente echa de menos el acta de posesión del funcionario y el manual de funciones de su cargo, documentos que no fueron allegados al proceso. El desarrollo de este concepto atenderá en forma ordenada de los temas atinentes a la demanda de casación interpuesta contra la sentencia del Tribunal del Distrito Judicial de Florencia, por lo que debe ocuparse de las exigencias demostrativas de la causal invocada, la cuestión de la libertad probatoria al delito de cohecho Impropio y la realidad probatoria del proceso cuya sentencia es objeto del recurso de casación.

1. Unas pocas reflexiones deben hacerse en cuanto las exigencias demostrativas de la causal invocada, para recordar que al utilizar esta vía el casacionista está afirmando, como en efecto lo hace, que existe un vacío probatorio que deja sin constatar válidamente uno o varios elementos fundamentales para edificar la decisión judicial y que como consecuencia de ello, el juzgador suple, suponiendo lo no existente, lo cual entraña una falla en la construcción racional por manifiesto error de hecho (falso juicio de existencia). Debe entonces demostrar la ausencia de las pruebas y la imperiosa necesidad de ellas para establecer aspectos fundamentales de la sentencia judicial y mediante un ejercicio lógico indicar como, el juzgador hubo de suponer las inexistentes con las cuales llenó el vacío probatorio y edificó de esta forma irregular su decisión.

4 Desde ese aspecto de los requerimientos demostrativos de la causal invocada puede afirmarse que el censor acierta formalmente en el manejo lógico de sus presupuestos, en la medida en que está afirmando que se condenó por un delito

propio (Cohecho Impropio) a una persona de quien no se demostró su condición de funcionario público, ni se demostraron tampoco las funciones que como tal le correspondían legalmente, para establecer con esto último, si su censurada conducta era propia de las labores de su cargo o no; señala también en desarrollo del cargo las pruebas que a su juicio son ineludibles para demostrar la capacidad de ser sujeto activo de esa delincuencia, como lo son el acta de posesión del funcionario y el manual de funciones de su cargo, concluyendo que ante esa evidente ausencia, los sentenciadores de instancia, dieron por demostrada esta condición sin tener el debido sustento probatorio.

2. La censura así planteada exige en el sentir de esta Delegada, que se indague, en el terreno de la lógica del argumento esencial de la demanda, si para el casacionista las pruebas documentales por el echadas de menos, son la única forma ineludible e imperiosa para dar por demostrada válidamente la condición funcional del sujeto activo del delito propio, caso en el cual está planteando una forma de restricción al principio de libertad probatoria, más por naturaleza de las cosas o condiciones que deben probarse, que por simple exigencia tarifaria; o si por el contrario, es del parecer que nada se opone a que el juzgador llegue a sus conclusiones en relación con la exigida calidad del sujeto activo y su relación funcional frente a la conducta desplegada dentro del principio de la libertad probatoria, pero concluye que en el caso concreto, a pesar de ello, no se aportó ningún elemento probatorio suficiente y válido para ello, por lo que concluye que al dar por probados la condición de funcionario público del procesado y la relación

funcional de su actividad los juzgadores, supusieron la existencia de estas, incurriendo en el yerro invocado.

3. Si se trata de la primera hipótesis, es claro que no le asiste razón al censor, por cuanto, como él mismo lo advierte en la demanda, en esta materia impera en el sistema procesal colombiano, el principio de la libertad probatoria; regla que le permite al juzgador construir la verdad procesal con los medios probatorios legalmente aportados y que sometidos a la crítica probatoria, permitan racionalmente soportar las conclusiones necesarias para el establecimiento de los hechos y la aplicación del derecho.

Debe tenerse en cuenta que la libertad probatoria sufre el necesario balance frente a la naturaleza de las cosas o de las situaciones que en un momento dado deben probarse, pero este es un tema más de idoneidad de la prueba que apunta a su capacidad y suficiencia para aportar la información requerida. Por ejemplo la demostración de la velocidad de un vehículo o la naturaleza mortal de una lesión, que exigen aportar conceptos periciales, antes que el testimonio de un observador desprevenido. 5 Pero el caso planteado a la Sala Penal de la Corte, en opinión de esta Delegada, no es de esta naturaleza y si bien, la mejor prueba de la condición personal calificada exigida para la realización de la conducta punible del delito de Cohecho Impropio, lo es el aporte al proceso del acta de posesión y del manual de funciones, en su ausencia el juzgador puede establecer estos necesarios elementos de la delincuencia, guiado por la regla de la libertad probatoria, con pruebas idóneas, legalmente aportadas y racionalmente asumidas.

4. Si el censor, discurre por la segunda hipótesis, esto es, soporta su demanda sobre la conclusión de que no fue aportada prueba suficiente para concluir racionalmente la condición de funcionario público del condenado y la relación funcional con su delincuencia, debe concluirse que tampoco le asiste razón por cuanto existen elementos probatorios que le han permitido a los falladores, establecer en forma cierta y clara, no suponer, la condición personal de Iván Otalvaro Murcia, como Jefe de la División Comercial y posteriormente como Gerente de la Lotería del Caquetá, lo mismo que la relación funcional con su delincuencia.

En ese aspecto, bien pueden observarse varios documentos obrantes en el expediente que demuestran sin duda alguna la condición personal de Otalvaro Murcia: a folio 6 y 15 del cuaderno de copias del que dispone esta Delegada, aparece una comunicación firmada por Otalvaro Murcia, como Jefe de la División Comercial en la que envía 500 billetes de la lotería Sorteo Extraordinario de Navidad, precisamente a la firma Mundial de Loterías, quienes le realizaron la consignación por valor de quinientos mil pesos ($500.000.oo), a folios 32, 33, 34 aparece una comunicación dirigida a la Fiscalía por el señor Luís Carlos Suárez Moya, en la que relata las actividades del señor Iván Otalvaro Murcia, como representante de la Lotería del Caquetá, aporta fotocopias de cheques a su nombre y fotocopia de una tarjeta personal en la que se distingue como gerente de la Lotería Nacional del Caquetá, al folio 46, aparece la declaración de José Luís

Gaitan Chavarro, quien como funcionario de la Lotería del Caquetá, manifestó: “El señor Otalvaro por ejercer un cargo de alto nivel, tanto como Gerente como en la División Comercial, lo hacia por la autoridad que ejercía, el destapar los paquetes y realizar el respectivo registro en el formato interno para ser enviados a Tesorería … cuando ya se inició la investigación me enteré que el señor Otalvaro, tenía contacto directo con los distribuidores donde posiblemente estos hacían pagos a él correspondiendo estos a la billetería del Sorteo Extraordinario de Navidad”, al folio 51 se encuentra una comunicación dirigida al doctor Otalvaro Murcia, como Gerente Lotería del Caquetá, al folio 56, aparece una comunicación, con copia al Dr. Iván Otalvaro Murcia, gerente, al folio 102, aparece una carta dirigida al Doctor Otalvaro Murcia, como Gerente de la Lotería del Caquetá, al folio 110, aparece una carta del Contralor Departamental, al gerente de la Lotería del Caquetá, en la que le manifiesta su preocupación por la forma como éste obstruye la labor de auditoria, la diligencia de indagatoria de Otalvaro Murcia está llena de referencias a los cargos desempeñados y a sus funciones, así, al folio 138, manifestó: 6 “primero que todo aclaro que en el año 1998 no ostentaba el cargo de gerente, me desempeñaba como Jefe Comercial, sólo me desempeñe como Gerente en el período cuatro de enero de 1999 a 14 de mayo de 1999, mis funciones como Jefe Comercial, eran las de promocionar la venta de billetería, pero no recaudar

dinero”, en el folio 139, dice: “estos quinientos mil pesos corresponden a un favor personal que me hizo el señor William Castro, por otra vuelta que le ayude a hacer ante las oficinas del Sorteo Extraordinario de Navidad, la vuelta era que como el decía que vendía harta billetería, la vuelta que yo le ayude a hacer fue que le aumentaran el número de billetería para distribuir, esa fue la vuelta”, al folio 141, al preguntársele si él era el encargado de establecer los cupos de billetes de lotería a cada distribuidor, afirmó: “Si, claro, estaba en mis funciones como jefe comercial, ya que era el encargado de manejar la billetería del Sorteo Extraordinario”, en las actas de la audiencia pública de juzgamiento, tanto el procesado, como la defensa técnica hace manifestaciones sobre los cargos de Gerente y Director Comercial de la Lotería del Caquetá, ocupados, por Otalvaro Murcia y las funciones por éste desempeñadas. En el cuaderno de pruebas, en los folios 94, 95, 96 y 97, aparecen comunicaciones firmadas por Iván Otalvaro Murcia, como Jefe de la División Comercial, en las que da instrucciones sobre la distribución de cupos de la lotería. Como puede observarse, en el proceso penal adelantado contra Iván Otalvaro Murcia, existen múltiples referencias probatorias, que prueban su condición personal de Jefe de la División Comercial y Gerente de la Lotería del Caquetá y sus funciones oficiales en relación con su delincuencia, por lo que en sentir de ésta Delegada, no existe suposición probatoria.

V.- PETICIÓN.

Por lo expuesto el Ministerio Público se permite sugerir a la Honorable Corte Suprema de Justicia, que desestime el cargo formulado y en consecuencia NO CASE el fallo objeto de impugnación. Atentamente,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C. 13 de agosto de 2008