PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Error de hecho por cuanto el procesado no consignó o

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMUS

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto sobre demanda de casación (Radicado No. 25.818) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales confirmó la condena que profirió el Juzgado Sexto Penal del Circuito de la misma ciudad contra Hernando Naranjo Restrepo por el delito de Omisión de Agente Retenedor o

Recaudador. Su defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y admitido como fue por el Magistrado Sustanciador, sobre la demanda el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. HIPÓTESIS DELICTIVA Por un anónimo la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de Manizales tuvo noticia que Hernando Naranjo Restrepo, representante legal de la firma Hernando Naranjo y Cía. Ltda. con sede en esa ciudad, llevó doble facturación con el propósito de omitir la consignación del impuesto sobre las ventas correspondiente al periodo julio-agosto de 1997, por cuanto el 23 de septiembre siguiente sólo declaró operaciones gravadas por $2.510.924 y pagó $127.0001, cuando en verdad lo fueron por $21.483.000, por lo cual ha debido sufragar $3.273.0002.

2. SINOPSIS PROCESAL Denunciado lo anterior la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico, la

Administración Pública y Otros de Manizales decretó la apertura formal de la instrucción, vinculó mediante indagatoria a Hernando Naranjo Restrepo y admitió la demanda de constitución de parte civil. 1 A pesar de que en la denuncia (f. 1), en la Resolución de Acusación (f. 80) y en el Fallo del Tribunal (f.231) se dice que se declaró “sin pago”, se observa que la operación se hizo “con pago” (f. 57). 2 Cfr. f. 117 y 118. En el fallo se señalan $3.036.000 pero ello corresponde a la diferencia que en rigor son $3.035.000 (cfr. f.119). 2 Agotado el ciclo instructivo dispuso su cierre y el mérito probatorio del sumario lo calificó con Resolución de Acusación del 5 de marzo de 2003 contra el citado por el delito de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador, la cual cobró firmeza el día 18 del mismo mes y año. La etapa procesal de la causa la adelantó el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, que tras declarar la nulidad del debate público oral para recaudar algunas pruebas, nuevamente lo llevó a cabo y profirió la sentencia del 15 de octubre de 2004, por medio de la cual condenó al encartado como autor responsable del delito por el que se lo acusó y le impuso las penas principales de 18 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa por $3.036.000. También lo obligó a pagar por concepto de perjuicios materiales una suma igual a la citada más su indexación y le concedió la suspensión condicional de la

ejecución de la pena privativa de la libertad. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en virtud del recurso de apelación conoció de dicha determinación, y con la suya del 24 de marzo de 2006 la confirmó en todas sus partes.

3. LA DEMANDA Contra la expresada sentencia de segundo grado, en nombre y representación del procesado Hernando Naranjo Restrepo se formula un solo cargo con fundamento en la causal primera, que alega errores de apreciación probatoria en virtud de los cuales se pide casar el fallo.

Cargo Único (violación indirecta) Acusa la sentencia de incurrir en errores de hecho y en orden a comprobar ese postulado señala que el Tribunal confirmó la condena con fundamento en que el procesado no consignó oportunamente los recaudos que realizara por concepto de impuesto sobre las ventas, a pesar de que en realidad nunca cobró ese gravamen. Pone en cuestión que lo relevante en el concreto particular no era determinar si el inculpado dejó de consignar ese impuesto, por cuanto es claro que así ocurrió, sino establecer si procedió a su cobro en las operaciones que llevó a cabo y no lo depositó oportunamente. Estima que en realidad se estructuró una “evasión de impuestos” porque el incriminado se sustrajo de la obligación de facturar el impuesto, para lo cual 3 utilizó una papelería que adolecía de requisitos legales, mas en forma alguna por ello se le puede endilgar el delito por el cual se lo acusó. Agrega que el incriminado adelantó transacciones a título personal con el fin de no cobrar el impuesto sobre las ventas y así resultar más competitivo en el

mercado, por manera que ante esta realidad se incurrió en la errónea apreciación de la prueba al confundirse la evasión de impuestos con su apropiación. Sostiene que la investigación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) de Manizales mostró unas ventas con registros paralelos, algunas de las cuales no fueron reportadas, lo cual no permite concluir que se presentó la apropiación del gravamen, pues simplemente no se cobró. Reconoce que si bien es acertada la sanción administrativa de la DIAN, no lo es la de carácter penal porque no hay prueba que indique la efectiva recaudación del impuesto sobre las ventas, y aduce que ello es tan cierto que el Juez Unipersonal declaró la nulidad para escuchar a los compradores y determinar si se les había cobrado el gravamen por el acusado, declaraciones que no fue posible practicar debido al paso del tiempo y porque aquella entidad no facilitó la información necesaria para su ubicación. Enseña que ese vació probatorio permite pregonar la ausencia de configuración del delito y a su vez concluir que la DIAN y los Juzgadores confundieron la evasión de impuestos con su apropiación. En consecuencia, pide se case la sentencia y absuelva al procesado por duda.

4. CONCEPTO Aun cuando no se expone de forma expresa, el reproche cifra en esencia en la aplicación indebida del artículo 665 del Estatuto Tributario en concordancia con el 133 del Decreto Ley 100 de 1980, y en la correlativa exclusión evidente de artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, porque al dictarse la sentencia

se incurrió en la apreciación errónea de la prueba. Cargo Único (violación indirecta) No está llamado a prosperar porque los términos en que viene desarrollado claramente muestran que se insiste en la tesis ensayada en las instancias, lo cual en forma alguna compromete la presunción de acierto y legalidad que acompaña al fallo en esta sede. 4 Cuando se predica la presencia de errores de hecho, como sucede en el concreto particular, corresponde señalar la prueba frente a la cual se incurrió en el defecto de valoración, pero aquí siquiera es adelantado ese esfuerzo, por cuanto de manera escueta se itera que no obra aquella que constate la apropiación de los recaudos por concepto del impuesto sobre las ventas, toda vez que llanamente el acusado no lo cobró, de donde se sigue que en definitiva y sin precisarlo, al parecer intenta pregonar un falso juicio de existencia por suposición de medio de convicción demostrativo del recaudo. En todo caso el error del actor en este punto radica en ignorar que al margen de los elementos de convicción con los cuales directamente se ponen en evidencia los hechos penalmente relevantes, en el sub judice ello se logró con fundamento en la prueba indiciaria. En cuanto hace a esta clase de elemento de convicción es pacífico el criterio según el cual corresponde al impugnante identificar cuál de sus partes pretende atacar (el hecho indicador, la inferencia lógica o el poder suasorio del conjunto indiciario), aspectos que desde luego no atinó a cuestionar el libelista. No llama a dudas que de haber atendido tal situación habría advertido sin

mayor dificultad el desacierto de su censura, por cuanto el Tribunal se esmeró en demostrar que a pesar de producirse el recaudo del impuesto sobre las ventas no se consignó oportunamente. De ello da cuenta, en primer término, que a partir de un aviso anónimo se logró determinar que la declaración del aludido impuesto correspondiente al cuarto bimestre (julio-agosto) de 1997, donde se fija el total de ingresos brutos por operaciones gravadas en cuantía de $3.910.924 que dieran lugar al pago de $127.000, en realidad ascendía a $22.883.000, hallándose una diferencia de $18.972.416, suma que a su vez generaba un gravamen de $3.273.000. Con fundamento en lo anterior el juez Colegiado concluyó que la suma consignada era menor a la que en realidad correspondía depositar, tal como se había demostrado en la investigación de carácter administrativo adelantada por la DIAN. A partir de esta diferencia, el Tribunal estimó que al realizarse ventas por un valor superior al declarado, de allí se seguía que el enjuiciado había retenido dinero proveniente del recaudo del impuesto. En este sentido se observa que además de la diferencia entre el monto declarado por operaciones correspondientes al periodo julio-agosto de 1997 y el que realmente se produjo, la cual está fuera de discusión por cuanto el mismo procesado la acepta y el demandante la consiente para extraer sus muy particulares conclusiones; el Juez Plural recordó que la investigación 5 administrativa de la DIAN permitió conocer que el acusado llevaba una facturación paralela que adolecía de falta de requisitos legales, precisamente

para ocultar el monto verdadero de las ventas, sin olvidar que por igual aparece el cruce de información sobre los movimientos bancarios sobre una cuenta corriente, que si bien figuraba a nombre de la esposa de aquel, se pudo establecer que era manejada por éste al tener la firma registrada para administrarla. Así las cosas, hasta aquí es clara la demostración de ventas superiores a las declaradas y a su vez que ellas reportaron un impuesto a las ventas mayor al consignado. Pero también es palmar que el inculpado en verdad omitió consignar los recaudos por impuesto sobre las ventas porque sin ambages justificó su conducta en la situación económica que atravesaba para la época de los hechos, pero con la excusa de que no cobraba el gravamen porque eran transacciones personales o que no lo hacía para garantizar el sustento de su familia, por lo cual el Tribunal, además de encontrar contradictorias sus explicaciones, terminó por darle crédito a la última de ellas y negársela a la primera ante su falta de sustento probatorio, pues la doble facturación y el cruce bancario así lo permitían concluir. Adicionalmente se trajo el testimonio del contador del procesado, quien reconoció la existencia de la deuda pero la disculpó su retardo en la carencia de medios para cubrirla. La argumentación del Tribunal se ve complementada con la expresada por el Juez Unipersonal, a la cual alude aquel para señalar que la propia y ésta permiten concluir el compromiso penal del procesado, lo cual es reflejo de la aplicación del principio de unidad jurídica inescindible que conforman los fallos de primera y segunda instancia cuando tienen el mismo alcance.

En este sentido se observa que el Juez del Circuito señaló como el inculpado tenía “agendas con instrucciones detalladas de la forma como se deberían realizar y contabilizar estas ventas, [así como] constancias de cuentas corrientes a las cuales se llevaban los dineros correspondientes a las ventas efectuadas por fuera de la ley, y dejadas de reportar” . Además puso de presente que “no es lógico desde ningún punto de vista que una persona conocedora del desenvolvimiento comercial, de las obligaciones que tiene toda empresa legalmente constituida para con el Estado, de un momento a otro y escudado en la situación [económica] del país utilice toda la infraestructura y reconocimiento comercial de su negocio para vender alternamente y simultáneamente, en forma personal, exactamente los mismos 6 productos para los que legalmente posee autorización por parte de la Cámara de Comercio de la ciudad”. Incluso recuerda que al “anónimo” que puso de presente las irregularidades que dieran lugar a esta investigación administrativa debe dársele crédito por cuanto lo consignado en él luego se constató. A la carencia de respaldo formal y material de la queja sobre los presuntos errores de hecho denunciados, se suma la total ausencia de predicados orientados a demostrar la duda, pues solo se recordó la doctrina para soportar la vía de solución deprecada, cuando de antaño se sabe que debe precisarse sobre qué aspecto recae, cómo resulta imposible eliminarla y cuál su trascendencia. La glosa cifrada en que se declaró la nulidad desde la audiencia pública por falta de prueba y por ello persiste la duda es superada rápidamente si se tiene

en cuenta que como consecuencia de ella se contó con copia íntegra de la investigación adelantara la DIAN, la cual cambió el escenario probatorio al punto que en buena parte sirvió para sustentar la condena. También la Corte Constitucional en Sentencia C-009 de 2003 expresó a propósito del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 que: “La inflexión verbal tipificada es la de no consignar. Abstención que se halla vinculada a las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente, o a las cantidades recaudadas por concepto de impuesto sobre las ventas, o a los montos recaudados por concepto de tasas o contribuciones públicas. Siendo necesario precisar de entrada que, esa abstención frente al deber de consignar, en la órbita penal, está circunscrita exclusivamente a las sumas efectivamente percibidas por el agente retenedor, el autorretenedor, el responsable del impuesto sobre las ventas, o el encargado de recaudar tasas o contribuciones. Lo cual encuentra su razón de ser en el hecho de que si bien la causación del ingreso juega un papel fundamental en la configuración del recurso estatal dentro del amplio campo de los tributos, no sería justo desconocer que la autoría y responsabilidad de los potenciales sujetos activos del delito sólo puede plantearse sobre la base de las sumas que hayan ingresado materialmente al ámbito de liquidez de tales sujetos. Lo contrario podría conducir a que dichos sujetos activos, para evitarse la sanción penal, tuvieran que financiar con su propios fondos determinados ingresos y retenciones causados contablemente, pero en la práctica

inexistentes por la posterior anulación, rescisión o resolución de las respectivas transacciones o actos. Desde luego que para estas hipótesis existen remedios aplicables al tenor de la liquidación contable y fiscal de los saldos a pagar, que finalmente tienden a 7 salvaguardar el sentido de justicia tributaria. Empero, tratándose del ámbito penal las cosas no se pueden mirar de la misma forma, dado que si alguien es compelido a consignar cantidades que no ha recibido efectivamente, en la práctica se le está forzando a financiar sumas que no gozan del suficiente título jurídico para efectos penales”. Pero este supuesto no se constató en el sub judice, por cuanto el tipo de omisión propia y de mera conducta de Omisión de Agente Retenedor o Recaudador se configuró a partir de la demostración de ingresos por ventas y el ocultamiento de la contabilidad verdadera para apropiarse de la diferencia que resultó entre lo recibido y lo consignado. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

5. CASACIÓN « EX OFFCIO IUDICIS» En razón de la época de ocurrencia de los hechos objeto de juzgamiento, al individualizar la pena se aplicó por el efecto ultractivo de la norma penal más favorable el inciso segundo del artículo 133 del Decreto Ley Penal de 1980.

No obstante, sus efectos solo se extendieron a las penas de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas, mas no a la de multa a pesar de no existir justificación para proceder de esa manera. En efecto, según señalaba el inciso segundo del artículo 133, “si lo apropiado

no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena [refiriéndose a la consagrada en el inciso primero] se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes”, de donde se sigue que no hacía distinción respecto de las distintas clases de sanción que contemplaba la norma (prisión, inhabilitación y multa). Así las cosas, la multa de $3.036.000, siguiendo el criterio fijado en la sentencia de primer grado al imponer la pena privativa de la libertad, debe reducirse en tres cuartas (3/4) partes, por tanto su monto en realidad debe ascender a $759.000.

6. PETICIÓN

8 Las consideraciones que anteceden son suficientes para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime el cargo formulado y CASE PARCIALMENTE la sentencia en orden a fijar la pena de multa en la cifra arriba señalada. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 11 de diciembre de 2007