PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Error de hecho por falsa apreciación de la prueba

Señores Magistrados,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente: Doctor Javier Zapata Ortiz Ref: Rad. 29791. Recurso de casación interpuesto por los defensores de los procesados Gilberto Gutiérrez Rivera, Alba Marina Acosta Cadavid y María Rubiela López Hernández, contra la sentencia del Tribunal Superior de Manizales. El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales profirió el 26 de noviembre del 2004 fallo absolutorio a favor de los procesados Gilberto Gutiérrez Rivera, Alba Marian Acosta Cadavid y María Rubiela López Hernández. El fallo fue apelado por el representante de la Fiscalía General de la Nación y el expediente fue remitido al Tribunal Superior de Manizales, quien mediante decisión del 24 de septiembre del 2007 decidió revocar la providencia impugnada. En su lugar, condenó a Alba Marina Acosta Cadavid, María Rubiela López y Gilberto Gutiérrez Rivera a la pena principal de nueve (9) años de prisión y multa equivalente a cuarenta y seis (46) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 1999, como autores del delito de interés ilícito en la celebración de contratos. Les impuso la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena principal. De acuerdo con el artículo 58 de la ley 80 de 1993, los condenados quedarán inhabilitados para ejercer cargos públicos y para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por diez (10) años, contados a partir de

la ejecutoria de la sentencia. Los defensores de los procesados interpusieron recurso extraordinario de casación y lo sustentaron con demandas que fueron encontradas ajustadas a las previsiones legales por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS Resumidos en la sentencia de primera instancia y reproducidos en la de segunda instancia de la siguiente manera: “El 8 de marzo de 2001, funcionarios adscritos a la Contraloría General de la Nación, concretamente Leonel Marulanda Masso, Lilian Giraldo de Arango y Gilberto Serna Cardona, Gerente Departamental, Coordinadora de Gestión y Líder de Equipo, respectivamente, dieron noticia oficial de posibles anomalías y yerros omisivos en la celebración de algunos convenios al interior del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Caldas-, específicamente seis (6) contratos estatales identificados con los números: 17-04-00-017, de prestación de servicios,… 17-21-00-054, de mantenimiento y sin formalidades plenas… 17-21-99-058, atípico y con formalidades plenas, … 17-026-2000-066 y 17-26-2000-090 de aporte… inicialmente se vincularon a esta averiguación quince funcionarios del I.C.B.F., pero al final fueron acusados los nombrados en precedencia, junto con Javier Mora Aguirre, sin embargo, a este se le precluyó la instrucción por la Fiscalía de segunda instancia…”. ACTUACIÓN PROCESAL La Contraloría General de la República puso en conocimiento de la Fiscalía

General de la Nación, algunas irregularidades observadas en la contratación celebrada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Caldas. La Fiscalía dispuso la apertura de diligencias preliminares para establecer si se infringió la ley penal, el 13 de marzo de 2001. Con fundamento en las pruebas practicadas, el 10 de diciembre del 2002 la fiscalía abrió investigación penal y ordenó vincular mediante indagatoria a los señores Luz Marina Tibaquirá, Consuelo Amparo Henao Salazar, Francia 2 Helena López, Alba Lucía Gómez, Sara Patricia Ospina, John Alonso Quintero, Mauricio Alexander Moreno, Piedad Meza Carrillo, Luis Fernando Motato Rojas, Gilberto Gutiérrez Rivera, Javier Mora Aguirre, Isabel Cristina Zapata, María Rubiela López y Alba Marina Acosta Cadavid. El 27 de diciembre de 2002 la fiscalía resolvió la situación jurídica de los señores Lina Beatriz Jaramillo Muñoz, Alba Marina Acosta Cadavid, Oscar Diego Arango, Mauricio Alberto Gallego y Luis Fernando Motato. Se abstuvo la fiscalía de imponer media de aseguramiento a los señores Lina Beatriz Murillo, Mauricio Alberto Gallego, Oscar Diego Arango y Luis Fernando Motato. Precluyó la investigación a favor de Lina Beatriz Murillo. Impuso medida de aseguramiento de detención preventiva a la señora Alba Marina Acosta Cadavid, por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos. El 13 de junio de 2003 la fiscalía resolvió la situación jurídica de los procesados Luz Marina Tibaquirá, Isabel Cristina Zapata, Consuelo Amparo

Henao Salazar, John Alonso Quintero. Piedad Mesa Carrillo, Francia Helena López, Sara Patricia Ospina, Alba Lucía Gómez, Constanza Rendón Valencia, Luis Fernando Motato Rojas, Alba Marina Acosta Cadavid, Mauricio Alexander Moreno, Javier Mora Aguirre, María Rubiela López y Gilberto Gutiérrez Rivera. Impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de Alba Marina Acosta Cadavid como autora del delito de interés ilícito en la celebración de contratos; María Rubiela López Hernández y Gilberto Gutiérrez Rivera como autores del delito de interés ilícito en la celebración de contratos; Javier Mora Aguirre como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales; Luis Fernando Motato Rojas por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso. Se abstuvo la fiscalía de proferir medida de aseguramiento a Consuelo Amparo Henao, Luz Marina Tibaquirá, Francia Helena López, Alba Lucía 3 Gómez, Sara Patricia Ospina, John Alonso Quintero, Mauricio Alexander Moreno, Piedad Nidia Mesa, Isabel Cristina Zapata y Constanza Victoria Rendón. Precluyó la investigación por el delito de peculado por apropiación a favor de Consuelo Amparo Henao, Sara Patricia Ospina, Alba Marina Acosta, Javier Mora Aguirre, María Rubiela López y Gilberto Gutiérrez Rivera. Decisión que extiende a favor de Luz Marina Tibaquirá, Francia Helena López, Alba Lucía Gómez, John Alonso Quintero, Mauricio Alexander Moreno, Isabel Cristina Zapata y Luis Fernando Motato Rojas.

Perfeccionada la investigación se ordenó su cierre el 5 de septiembre de

2003. La fiscalía calificó el sumario el 21 de octubre del 2003, profirió resolución de acusación en contra de Alba Marina Acosta Cadavid, María Rubiela López Hernández, Gilberto Gutiérrez Rivera, como autores del delito de interés ilícito en la celebración de contratos; Javier Mora Aguirre como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y contra Luis Fernando Motato Rojas como autor de los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en concurso.

Precluyó la investigación a favor de Alba Lucía Gómez, Piedad Nidia Mesa, Sara Patricia Ospina, Consuelo Amparo Henao, Francia Helena López, Luz Marina Tibaquirá, John Alonso Quintero Vera, Mauricio Alexander Moreno, Isabel Cristina Zapata, Constanza Rendón Valencia. Apelada la decisión la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Manizales resolvió el 16 de diciembre del 2003, revocar parcialmente la providencia y precluír la instrucción a favor de Javier Mora Aguirre. El expediente fue remitido al Juzgado Sexto Penal del Circuito de Manizales, quien avocó su conocimiento el 26 de enero del 2004. Luego de realizadas las audiencias preparatoria y de juicio, el Juzgado Sexto Penal del Circuito profirió sentencia el 26 de noviembre del 2004, absolvió a 4 Alba Marina Acosta Cadavid, Luis Fernando Motato Rojas, María Rubiela López Hernández y Gilberto Gutiérrez Rivera de los cargos que se les habían

formulado en la resolución de acusación. La Fiscalía General de la Nación apeló el fallo y el Tribunal Superior de Manizales revocó la decisión, profiriendo las condenas ya reseñadas. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación. SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Demanda presentada a nombre de Alba Marina Acosta Cadavid Primer cargo: Formulado al amparo de la causal primera, error de derecho por violación directa de la ley sustancial, ante la falta de aplicación de la ley de contratación estatal y normas aplicables al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Considera violados los artículos 25, numerales 15 y 17 de la ley 80 de 1993, artículos 24, 29, y 32 de esa misma ley; artículo 21, numeral 9, de la ley 7 de 1979 y los artículos 127 y 128 del decreto reglamentario 2388 de 1979 y del decreto 2150 de 1995. El cargo lo formula con el fin de demostrar que el tribunal no podía hacer algunas afirmaciones en la sentencia y para ello se permite transcribir algunas pruebas practicadas que se refieren a las normas aplicables a la contratación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. A continuación señala el censor que el portafolio de servicios de la contratista López Hernández, hablaba de una vasta experiencia en la ejecución de un objeto contractual amplio, tenía una hoja de vida impecable y certificaciones de terminación normal de sus contratos, por lo que merecía tenerse en cuenta y podía concurrir a la presentación de su propuesta. 5 Se acreditó que a la proponente se le habían asignado otros contratos en la

entidad, todos terminados a satisfacción, por lo que se puede afirmar que la confianza que había generado en la contratante, fue el soporte para la contratación asignada, como lo dispone el artículo 29 del estatuto contractual. Concluye que la ley 80 si era aplicable a la selección de los contratistas, a diferencia de lo manifestado por el Tribunal Superior, lo cual resulta trascendente, pues de haberse aplicado, el comportamiento de su representado devendría en atípico, en la medida en que se ajusta a la normatividad específica que regula la actividad contractual.

Segundo cargo: Causal primera, violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falsa apreciación de la prueba.

Como son varios los casos en los que el tribunal incurre en el error, indica el libelista que se referirá a cada uno de los apartes de la providencia donde advierte el error. En primer lugar, transcribe una consideración sobre la sub. contratación que se hizo para la realización de uno de los objetos contractuales. Respecto de ella señala que olvida el Tribunal que el contrato a que se refiere era de aquellos sin formalidades plenas, de manera que se valora erróneamente el alcance de la subcontratación que está permitida en el derecho administrativo. De otro lado, y en relación con el mismo contrato, se desconoce la prueba trasladada desde el proceso que adelantó la Contraloría, pues en contradicción con lo allí afirmado, el tribunal concluye que los costos se incrementaron para la entidad pública, cuando en el auto de archivo la contraloría estableció que no se presentaron sobrecostos para la entidad. El Tribunal dejó de valorar una prueba contundente que genera una

anomalía. 6 El segundo aspecto que cuestiona de la sentencia del Tribunal tiene que ver con la afirmación según la cual se vulneraron los fines de la contratación, en especial el principio de selección objetiva, especialmente porque ninguno de los dos oferentes estaba preparado para desarrollar el objeto social. Indica el libelista que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto y bajo este supuesto afirma que el Tribunal no valoró la declaración del señor Wilmar Fernando Alzate Correa y las demás pruebas que daban cuenta del cumplimiento del contrato. De haberse valorado la prueba no se habría revocado la sentencia absolutoria. El último punto planteado es que el Tribunal analiza el contrato nº 017-04-99017 primero para señalar que sirve de referencia para demostrar el favorecimiento a la firma Proempresa y luego, para establecer que este contrato no presenta irregularidad alguna. Considera el censor que el Tribunal violenta el principio de no contradicción pues en una misma decisión valora en forma distinta la misma prueba.

Tercer cargo: Error de derecho, violación directa de la ley por falta de aplicación del artículo 25 de la ley 599 de 2000.

Indica el libelista que en el derecho penal colombiano se ha consagrado que la conducta punible puede ser activa u omisiva, igualmente, se consagró la posibilidad de la comisión por omisión para aquellos eventos donde se exija un papel de garantía respecto de la protección del bien jurídico. En el parágrafo del artículo 25 se establece que la posición de garantía solo podrá estar referida a conductas que atenten contra los bienes jurídicos de la vida e integridad personal, la libertad individual y la libertad y formación

sexuales. 7 Por lo tanto, el delito tipificado como interés ilícito en la celebración de contratos es exclusivamente activo, no tiene modalidad omisiva. Así, se dejó de aplicar lo previsto en el artículo 25 del Código Penal. Solicita a la Corte Suprema de Justicia que se case la sentencia de segunda instancia y se mantenga en firme la decisión de primera instancia. Demandas de casación presentadas en nombre de María Rubiela López Hernández y Gilberto Gutiérrez Rivera En atención a que las demandas presentadas a nombre de estos dos procesados guardan alguna similitud en cuanto a los cargos formulados, la Delegada las resumirá en forma conjunta, resaltando las diferencias que se observen en cada uno de ellos.

Primer cargo: Causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 145 y 26 del decreto ley 100 de 1980.

Relaciona el censor los contratos objeto de investigación en el presente caso y transcribe apartes de las consideraciones del sentenciador sobre las irregularidades observadas en cada uno de ellos. Señala que el delito por el cual fue condenada su representada está tipificado en el artículo 145 del decreto 100 de 1980; se trata de un tipo penal de sujeto activo cualificado, se exige que el autor sea servidor público, además, se dice que el funcionario debe intervenir en la adjudicación del contrato por razón de su cargo o de sus funciones. Igualmente, se refiere al contenido del artículo 63 del decreto 100 de 1980 y el 56 de la ley 80 de 1993. Y agrega, que la sentencia reconoce que la señora López Hernández es particular, pero su condición de contratista le

atribuye el cumplimiento de funciones públicas, por eso al pronunciarse sobre la pena le impone la misma que a los servidores públicos. 8 Para el sentenciador de segundo grado el ser contratista determina la calidad de servidor público transitorio, y le da un alcance que no tiene a las normas de la ley 80, lo que condujo a un error de aplicación del artículo 145 del decreto 100 de 1980. Considera que de acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, el simple hecho de ser contratista no confiere la condición de servidor público, tampoco que se asuman funciones ajenas a su condición de contratista, se requiere que con motivo del vínculo contractual se asuman funciones públicas, que el contrato implique la transferencia de una función de esta naturaleza, de lo contrario continúan con su condición de particulares. En el caso concreto de los contratos suscritos por la señora María Rubiela López Hernández, la contratista no asumió el cumplimiento de ninguna función pública. Aclara el libelista que la acusación y la condena formuladas se refirieron al delito de interés ilícito en la celebración de contratos, y que las irregularidades que el juzgador encuentra reprochables son todas sucedidas en la etapa precontractual, por la vulneración del principio de selección objetiva en la escogencia del contratista; la falta de experiencia; la falta de publicidad de los términos de referencia; la preferencia manifiesta hacia el contratista. Además, el propio Tribunal le endilga las fallas en el proceso de contratación a la Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Por lo tanto, al contratista o al proponente no se le pueden endilgar fallas cometidas

por el servidor público, quien es el que tiene la obligación de aplicar el principio de selección objetiva. Realiza una diferenciación entre la figura del proponente y del contratista pues en su sentir sólo a éste último se le asigna de manera excepcional la calidad de servidor público. 9 Para concluir el cargo señala que son dos las razones por las cuales considera que el tribunal incurrió en el yerro denunciado: - los hechos que da por probados el Tribunal se presentaron cuando PROEMPRESAS no tenía la calidad de contratista, sino de proponente; - en los tres contratos en los que actuó la empresa no asumió la función pública de seleccionar contratistas para los contratos, por lo tanto, la atipicidad de la conducta es ostensible. Solicita que se case la sentencia y se declare que se absuelve a la procesada por atipicidad de la conducta. En relación con la demanda presentada a nombre de Gilberto Gutiérrez Rivera, el censor utiliza los mismos argumentos para solicitar que se absuelva al señor Gutiérrez por atipicidad de la conducta, al no detentar la calidad de servidor público.

Segundo cargo: Presentado como primer cargo subsidiario. Causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 145 y 26 del decreto 100 de 1980, respecto de los contratos números 17-262000-066 y 17-26-2000-090.

Los hechos que da por probados el Tribunal dan cuenta que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar celebró los contratos 17-21-99-054, 17-2199-058, y 17-03-2000-016 con la firma PROEMPRESAS, de la cual era

representante legal María Rubiela López, y los contratos 17-26-2000-066 y 17-26-2000-090 con la compañía ADES, representada por el señor Gilberto Gutiérrez. Y termina imponiendo condena a la señora López por los cinco contratos, en dos de los cuales no tenía la condición de contratista. Al extender el concurso de delitos a los contratos celebrados con ASDES se hace evidente la aplicación indebida de los artículos 26 y 145 del decreto 100 de 1980. El error denunciado resulta trascendente pues con base en él la pena se incrementó en un 80%. 10 Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar parcialmente la sentencia recurrida y proferir fallo de reemplazo en donde se corrija la dosificación punitiva. Ahora bien, en cuanto tiene que ver con la situación del señor Gilberto Gutiérrez Rivera, la discusión se presenta en relación con la atribución de responsabilidad en los contratos números 17-04-99-017; 17-21-99-054 y 1721-99-058, en los cuales no aparece como contratista el señor Gutiérrez. Ese error llevó al fallador a aplicar en forma indebida los artículos 26 y 145 del Código Penal y con fundamento en él se incrementó la pena en un 80%, cuando el incremento correspondía a un 20%. Por lo tanto, solicita a la Corte Suprema de Justicia casar parcialmente la sentencia impugnada y proferir el fallo de reemplazo para corregir la dosificación punitiva. Tercer cargo Segundo cargo subsidiario. Causal segunda de casación, la sentencia no está en consonancia con la resolución de acusación.

El libelista indica que la resolución de acusación proferida en contra de la señora María Rubiela López y el señor Gilberto Gutiérrez Rivera contemplaba una causal genérica de mayor punibilidad, la consignada en el numeral 1, del artículo 58, del código penal. Esta causal no fue tenida en cuenta por el Tribunal al dosificar la pena, sin embargo al imponer la sanción se refirió a la preparación ponderada del delito y aumentó en un año la pena correspondiente. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha señalado que las circunstancias genéricas de mayor punibilidad sólo podrán ser tenidas en cuenta al momento de proferir sentencia, si fueron contempladas en la resolución de acusación. 11 En consecuencia, resulta improcedente la imputación de esa circunstancia de agravación por parte del Tribunal y el aumento de pena que de ella se deriva. Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar parcialmente la sentencia y dictar una de reemplazo que guarde coherencia con la resolución de acusación. Se permite el censor presentar una propuesta de dosificación punitiva, acorde con los dos cargos subsidiarios presentados.

Cuarto cargo: Tercer cargo subsidiario. Causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación del artículo 38 del Código Penal.

El casacionista se refiere a los argumentos expuestos por el ad-quem para negar el beneficio de prisión domiciliaria a la señora López y al señor Gutiérrez, los que se sustentaron en una decisión de la Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado 17.089, con ponencia del Magistrado Edgar

Lombana Trujillo. Para él resulta claro que el Tribunal dejó de aplicar el artículo 38 del Código Penal, sin ocuparse de analizar los presupuestos de la norma frente a la situación concreta de sus representados, como si a esa conclusión llegara la sentencia invocada de la Corte. Ahora bien, en cuanto a los requisitos contemplados en el artículo 38 del Código Penal, dice que el primero, de carácter objetivo se cumple a cabalidad; respecto del segundo, la corporación no se ocupa de estudiarlo, por lo tanto, no tuvo argumentos para negar el beneficio y por ende, utilizó un razonamiento no previsto legalmente; esto es, que la trascendencia social de las ilicitudes que se imputan a la directora regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deben ser objeto de un mayor reproche, que se extiende a los procesados por considerarlos particulares contratistas. 12 El cargo se formula por violación directa de la ley sustancial porque para tomar la decisión se apoyó erróneamente en una jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y de otro lado, se hizo una consideración que no se ajusta a la realidad, como es, que califica a los particulares contratistas como servidores públicos, y como consecuencia, se dejó de aplicar el artículo 38 del Código Penal. Solicita a la Corte Suprema de Justicia casar parcialmente la sentencia y disponer lo que corresponda respecto de la prisión domiciliaria. CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Demanda presentada en nombre de Alba Marina Acosta Cadavid Primer cargo: Se plantea la violación directa de la ley sustancial por no haberse aplicado en

el caso concreto las normas referidas a la contratación estatal general y específicamente, los reglamentos y decretos que regulan la contratación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. Bien, contrario a lo afirmado por el censor, el Tribunal, frente a cada uno de los contratos celebrados y que fueron objeto de investigación, se ocupó de señalar la normatividad que se les aplicaba para su firma, así como para la selección del contratista, pero además, en contravía de lo denunciado en el cargo, extraña el sentenciador que no se diera aplicación estricta a los principios de la contratación consignados en la ley 80 de 1993. En términos generales, la sentencia del Tribunal Superior de Manizales se detuvo en el análisis de cada uno de los contratos, advirtió las irregularidades que se cometieron y definió, de acuerdo con la naturaleza del contrato, que normas lo regían. Y, en cuanto a la aplicación de la ley 80, en forma expresa estableció la vulneración del artículo 29 de dicha ley, que regula el principio de la selección objetiva. 13 Son varios los apartes de la sentencia en los que el fallador reclama que no se diera aplicación a este principio. A manera de ejemplo, obsérvese el folio 8 donde se señala al respecto: “De tal suerte que en la escogencia se violaron los fines de la contratación estatal, pero en especial es flagrante la trasgresión al principio de selección objetiva (artículo 29 Ley 80 de 1993), en cuanto sólo participaron dos oferentes, de los que como se indicó, ninguno estaba preparado para desarrollar el objeto, de ahí las dificultades para su desarrollo según lo

advierte el dictamen pericial visible a folio 392 y siguientes.” No se entiende, entonces, porque plantea el demandante la vulneración de la citada normatividad y cuestiona los razonamientos del sentenciador, en una clara contravención a la técnica que rige para la formulación y desarrollo de un cargo como el planteado. Lo que resulta evidente es que el casacionista mal interpretó la conclusión del sentenciador y descontextualizó sus apreciaciones, pues solo trae a colación apartes de lo dicho por el Tribunal, cuando, además, no se estaba refiriendo a los criterios de selección, sino a las facultades otorgadas a la Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. La lectura atenta de la providencia de segunda instancia permite concluir, que se estudió todo el proceso de contratación, se analizaron los proponentes, la experiencia, las anomalías que se detectaron y por tal razón, se estructuró el juicio de responsabilidad contra la Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sin que se vislumbre el desconocimiento de las normas específicas que regulan la contratación. El cargo no fue debidamente demostrado, en consecuencia, no debe ser atendido.

Segundo cargo: Varios errores enuncia el libelista en relación con la valoración probatoria.

14 El primero de ellos tiene que ver con el análisis que hace el sentenciador de la subcontratación realizada por la empresa contratista, ante la inexperiencia de la firma PROEMPRESA de cara al objeto del contrato. Manifiesta el impugnante que se hace una valoración errada de la figura de la subcontratación. Este primer tema fue objeto de pronunciamiento, cuando se estaba

examinando el evidente propósito de la directora regional de favorecer a una firma en especial; por eso señaló que, a pesar de no tener experiencia en el tema de los computadores le fue adjudicado el contrato, viéndose en la necesidad de subcontratar con un perito. No afirma el Tribunal que la figura estuviera prohibida, sino que representaba un costo muy alto para la entidad pactar a los precios fijados por la firma ganadora, quien a su vez tenía que contratar a otra para adelantar el trabajo, cuando hubiese resultado más económico celebrar directamente con quien sabía era idóneo para hacerlo motu propio. Es allí donde radica la tipicidad del delito endilgado, en el claro interés en celebrar el contrato con una firma que no tenía la experiencia en el objeto de la negociación. Ahora, en cuanto a que se desconoció una prueba que indicaba que no se produjo una lesión al patrimonio del I.C.B.F., debe decirse que de acuerdo con el juzgador los costos se incrementaron para la administración por virtud de este contrato, porque: “Luego, el marcado interés en adjudicar este contrato a los únicos oferentes de entrada no permitió conocer ofertas de otras personas jurídicas que posiblemente hubieran tenido mejores aptitudes en desarrollo del objeto contractual, evitando así eventuales pérdidas fiscales y desgastes administrativos que atentan contra los principios generales de la contratación administrativa.” 15 Por ende, no desconoció el ad-quem la prueba trasladada del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría, obsérvese que en ningún momento se hacía referencia a una lesión actual del patrimonio del

Instituto, sino a la posibilidad de que ello hubiese ocurrido por desconocer los principios de selección objetiva. Es a estos costos a los que alude el fallador, entendido el sentido de sus reflexiones en el contexto de lo investigado. El segundo error que alega el recurrente, tiene que ver con la manifestación del colegiado sobre la falta de experiencia del contratista. Sostiene el libelista que se desconocieron las pruebas que dan cuenta del cumplimiento del contrato. Ha de señalar la Delegada que en el presente caso no se investigó el incumplimiento de los contratos celebrados, sino el proceso de selección de los contratistas y el marcado interés por favorecerlos, que es a lo que se refiere el artículo 145 del Código Penal de 1980. Preceptúa el artículo mencionado que “…el servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá…” Por esta razón, el cuestionamiento del sentenciador se centra en el proceso de selección del contratista y el incumplimiento de los requisitos contemplados en las normas que garantizaban la escogencia objetiva del ejecutante de las obras, y no se discutió el cumplimiento del objeto del contrato. El último punto tiene que ver con el análisis que se hace del contrato 017-0499-017, el cual se tilda de contradictorio. Si bien es cierto que el Tribunal hizo referencia expresa al contrato citado, como un indicio del favorecimiento hacia PROEMPRESAS, su reflexión iba dirigida a demostrar que la empresa fue presentada por la Directora Regional 16 del Instituto, que éste fue el primer contrato que se le adjudicó, y que su

selección no fue tan objetiva, como se esperaba. El sentido completo de la cita del Tribunal y que omite el censor transcribir es del siguiente tenor: “(…) A pesar de que la Directora Regional del ICBF niegue el hecho, son concurrentes las declaraciones de Alba Lucía Ramírez, Piedad Mesa, Javier Mora, Francia Elena López y Gabriela Gómez, funcionarios de tal instituto, en cuanto que fue ella como directora quien presentó la firma Proempresas como la de más alta idoneidad y capacidad para cumplir con el objeto contractual, cuando era totalmente falso atendiendo las motivaciones atrás consignadas. Igualmente Consuelo Amparo Henao (fl.551, cuaderno 2) y Melva Salazar (Fl 827 C3) convergen sobre el particular. De ahí la importancia de trasladarnos a este contrato, ya que al ser el primero de los suscritos con la conocida firma y adjudicado de manera directa y bajo la responsabilidad de Alba Marina Acosta, permite extender este hecho probado a los demás acuerdos, en los que Proempresas resultó beneficiada contractualmente en la selección no tan objetiva, como era impe