PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Errores de hecho derivados de falso raciocinio en la

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

E. S. D.

Ref.: Recurso de Casación interpuesto por el defensor del procesado contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales que condenó a ALBERTO URIBE JARAMILLO, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con actos sexuales con menor de 14 años. # 27.111

En mi condición de Procurador Primero Delegado para la Casación Penal, procedo a emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, el veintinueve de Septiembre de dos mil seis, mediante la cual condenó a ALBERTO URIBE JARAMILLO y LUIS ALBERTO JIMENEZ BEDOYA, al revocar la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, el diecinueve de agosto de dos mil cuatro, por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso con actos sexuales con menor de 14 años. La Corte Suprema de Justicia consideró ajustada a los requisitos legales la demanda interpuesta, y dispuso el traslado a esta Procuraduría Delegada, para emitir el respectivo concepto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 213 de la ley 600 de 2000. HECHOS Ante la fiscalía seccional de Manzanares, Caldas, el 16 e junio de 2003, la señora MARLENI CARDONA CASTRILLÓN, madre de YENNI VIVIANA

CARDONA CASTRILLÓN, denunció a ALBERTO URIBE JARAMILLO, por cuanto a su hija de once años, dicho señor, según el decir de otras niñas, “la toca, la manosea por todas partes y no se que más”. En declaración ante la fiscalía, YENNI VIVIANA CARDONA indicó que ALBERTO URIBE “si me ha dado plata para que yo me deje tocar y me he dejado tocar de él, él me toca los pechos y la vagina con las manos, él me da besos en los pechos y la vagina, él si me dice que le toque el pene pero yo no lo hago… él a veces me mete los dedos por mi vagina otras veces no” En la misma declaración señaló que otro individuo a quien apodan “FABRICA” también le daba trato similar. Añadió finalmente que URIBE le había metido el pene por la vagina. Por lo anterior, la unidad de fiscalía delegada ante los jueces del circuito de Manzanares, abrió la respectiva instrucción y vinculó mediante indagatoria a

ALBERTO URIBE JARAMILLO y LUIS ALBERTO JIMENEZ BEDOYA, alias

“FABRICA”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2 Adelantada la correspondiente instrucción, en la cual fueron indagadas las personas antes mencionadas, mediante resolución de 8 de julio de 2003 la fiscalía les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, como presuntos coautores del delito de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Mediante auto de 27 de Enero de 2004 se decretó el cierre de la instrucción, que fue calificada

con resolución de acusación contra ALBERTO URIBE JARAMILLO Y LUIS ALBERTO JIMÉNEZ BEDOYA, el 17 de marzo de 2004. El juicio contra los imputados ALBERTO URIBE JARAMILLO Y LUIS ALBERTO JIMÉNEZ BEDOYA fue tramitado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Manzanares, Caldas, despacho que adelantó la diligencia de audiencia pública, y dictó fallo de absolución el 19 de agosto de 2004. Dicha sentencia fue apelada por el Fiscal delegado, siendo revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, a través del fallo de 29 de septiembre de 2006, para condenar a los incriminados a la pena de 100 meses de prisión. Dicho fallo es ahora objeto del recurso extraordinario de casación, por parte del señor ALBERTO URIBE JARAMILLO. La demanda es presentada por el defensor de ALBERTO URIBE

JARAMILLO.

1CARGO PRIMERO: El casacionista presenta un cargo con base en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho derivados de un falso juicio de existencia por omisión probatoria. 3 El casacionista sustenta su reproche señalando que el Tribunal Superior de Manizales pretermitió la confesión parcial del señor ALBERTO URIBE JARAMILLO, efectuada en su indagatoria, donde negó el acceso carnal, pero en cambio admitió los actos sexuales con la joven menor YENNI

VIVIANA CARDONA CASTRILLÓN.

Transcribe seguidamente apartes de lo expresado por el imputado en su indagatoria, en los que niega el acceso carnal con la menor pero acepta la

realización de los actos erótico-sexuales. De igual manera destaca apartes de los distintos testimonios entregados por la menor a la fiscalía, para indicar que en ellos hay contradicciones y por tanto debe descartarse que URIBE JARAMILLO la haya accedido carnalmente y más bien aceptarse que esas versiones confirman la auto-incriminación que ha efectuado el imputado respecto de la conducta de actos sexuales. Igualmente transcribe en extenso las consideraciones de la sentencia del Tribunal, para señalar que en ellas la corporación no se refirió a la indagatoria de URIBE JARAMILLO, y por ello omite considerar la confesión parcial que él hiciera, confesión que halla respaldo en el testimonio único de la menor YENNI VIVIANA CARDONA CASTRILLÓN, del cual se infiere que ella fue sometida a actos erótico sexuales diversos al acceso carnal. Al omitir la valoración probatoria de la confesión, considera el casacionista que el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia, y ello también llevó al ad quem a atentar contra los postulados o reglas de la persuasión racional, y a realizar una apreciación equivocada de la ampliación de testimonio que hiciera la menor. 2CARGO SEGUNDO: El casacionista presenta este cargo con fundamento en la causal primera, por violación indirecta de la ley sustancial, derivada de errores de hecho por falso raciocinio en la apreciación de la segunda ampliación del testimonio de la menor YENNI VIVIANA CARDONA

CASTRILLÓN.

4 Transcribe en primer término la inicial declaración de la víctima, y luego la

ampliación de testimonio, y señala que en esa diligencia estuvieron presentes el defensor de ALBERTO URIBE JARAMILLO y el personero municipal de Manzanares, interrogó la fiscal, el defensor se abstuvo de preguntar, y el personero solo formuló dos preguntas. Dice que en la tercera ampliación de declaración, que se llevó a cabo en la audiencia pública, el interrogatorio fue con respecto a LUIS ALBERTO BEDOYA JIMÉNEZ y nada en relación con los hechos imputados a ALBERTO URIBE JARAMILLO. En el acta de la diligencia, sin embargo, se dejó constancia de la alteración anímica de la menor, quien lloró desconsoladamente. Seguidamente invoca algunos apartes del fallo de segunda instancia, y lo cuestiona en punto del valor probatorio otorgado a la segunda ampliación testimonial de la menor. Anota que el Tribunal advirtió notorias divergencias, ambigüedades, contradicciones e inconsistencias en los relatos de YENNI VIVIANA CARDONA, y sin embargo no le otorgó a dicha prueba la credibilidad que correspondía, puesto que la menor nunca se retractó e insistió en que había sido sometida por ALBERTO URIBE JARAMILLO en distintas ocasiones a actos erótico-sexuales. En su criterio, la ampliación de declaración es amplia, circunstanciada, coherente y responsiva, y en consecuencia el procesado solo debió ser declarado responsable penalmente por actos sexuales diversos al acceso carnal con menor de 14 años. Agrega el casacionista que las notorias divergencias, ambigüedades, contradicciones e inconsistencias en las versiones de YENNI VIVIANA

CARDONA se presentan con respecto a su primera declaración, donde hace un “caótico relato”, que no fue aclarado o corregido en el interrogatorio por parte de la fiscalía, y por tanto, a la segunda ampliación de su testimonio 5 debe otorgársele prevalencia, por ser más verosímil que su primigenia narración, conclusión que imponen la lógica, la experiencia y el sentido común. Agrega el casacionista que con las aclaraciones y precisiones efectuadas por la menor YENNI VIVIANA CARDONA CASTRILLÓN en la segunda ampliación de su declaración, el delito que podía imputársele a ALBERTO URIBE JARAMILLO es el que confesó y describió la ofendida: Actos sexuales con menor de 14 años, definido en el artículo 209 del C. P. Concluye entonces que el Tribunal desconoce y viola las reglas de la sana crítica, solicitando a la Corte en consecuencia que se case la demanda para modificar el fallo y redosificar la pena impuesta a ALBERTO URIBE

JARAMILLO.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA 1-. Violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho derivados de un falso juicio de existencia por omisión probatoria. Señala el casacionista que el Tribunal Superior de Manizales omitió considerar que el imputado señor ALBERTO URIBE JARAMILLO, en su indagatoria, confesó los actos sexuales con la menor YENNI VIVIANA CARDONA CASTRILLÓN, mas no el acceso carnal. En la diligencia de indagatoria el imputado tiene la oportunidad de ofrecer las explicaciones que crea convenientes para justificar su conducta o mostrarse

ajeno a los hechos que se le atribuyen. Si el imputado, como en el presente caso niega los hechos, es necesario valorar los cargos de acuerdo a las circunstancias en que los mismos se desarrollaron, de acuerdo con la 6 apreciación conjunta del material probatorio incorporado, para así determinar su grado y forma de participación. En su indagatoria el imputado URIBE JARAMILLO inició su relato expresando: “Sí se por lo que usted me acaba de leer. Solo se que me tienen embrollado sin saber, siendo inocente, soy inocente. Según el sumario que ustedes me llevan soy inocente a eso porque yo no he tenido el acceso con ningún menor de edad ni le he enseñado ese camino a nadie para que se prostituya. “… todo eso es mentira porque las otras niñas están ahí y como les voy a tocar los pechos a las unas y las otras ahí, sigo diciendo que eso es mentira…” “Eso es mentiras, todo lo que diga esa niña, eso es mentira de que le digo que me toque el pene, si digo yo que una vez entrando le pegué una palmada en los glúteos a la niña en mención y una vez que entró también le eché mano así…de los pezones…yo no justifico porqué le cogí los pezones, es mentira que yo le hago todos esos oprobios que ella dice ahí…” “…es mentira que yo le metido el pene en la vagina a esa niña,…” “…nunca le he metido el dedo tampoco a esa niña…” 7 Al señor URIBE JARAMILLO se le puso en conocimiento el acontecer fáctico por el cual se le investigaba, dedicándose a negar los hechos; entonces, no

es cierto que el juzgador de segundo grado no haya valorado su indagatoria, ni que en la misma haya admitido la confesión de algún hecho punible, pues no es ello lo que aparece referido en el texto de la citada diligencia. Lo que reclama el casacionista es que se acepte como “confesión” el relato de Uribe Jaramillo cuando indica: “si le pegué una palmada en los glúteos” y “le eché mano así… de los pezones”, cuando el indagado se refirió a las practicas erótico sexuales realizados sobre el cuerpo de la menor víctima. La indagatoria se aprecia con los mismos criterios aplicables a la prueba testimonial, es decir, teniendo en cuenta los principios de la sana crítica, pero si el juez ad quem no consideró en el presente caso la versión de descargo del imputado, ello obedece a la negativa recurrente del mismo en su diligencia de indagatoria a reconocer en forma expresa y sincera los hechos punibles que se le imputaban, limitándose a plantear una postura defensiva ambigua, que de ninguna manera debía asumirse como una confesión o reconocimiento parcial de los delitos imputados. Así, vista de manera general en su contexto, la indagatoria de URIBE JARAMILLO dista de ser una confesión, pues allí se refirió siempre a los cargos con evasivas, negando la comisión de las conductas e intentando matizar su reprochable comportamiento, diciendo que dio una palmada en los glúteos a la menor, cuando bien es sabido, a la luz de las reglas de la experiencia, que una palmada puede ser al mismo tiempo expresión de una caricia o un castigo, y entonces no es dable considerar que ese relato

corresponda a una confesión. Por todo lo anotado, a juicio del Ministerio público el cargo no está llamado a prosperar. 8 2-. Violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho derivados de falso raciocinio en la apreciación del testimonio de Yenni Viviana Cardona Castrillón, en la segunda ampliación. Con respecto al error de hecho por falso raciocinio, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “El falso raciocinio tiene que ver con los componentes de la sana crítica, especialmente los senderos trazados por la ciencia, las reglas de la experiencia y los principios lógicos. Cuando el demandante se muestra extrañado con la sentencia por ese motivo tiene que demostrar, primero que todo, que el juez se apartó, entonces, concretamente, de esos senderos, de esas reglas y/o de esos principios, pero especificando la ley, regla o principio dejado de lado. No basta con decir, por ejemplo, que el funcionario judicial se ha apartado de las reglas de la experiencia. Tiene que explicar de cuál o cuáles se alejó, cómo se alejó y por qué lo hizo. En segundo lugar, dentro del mismo contexto, le corresponde demostrar cuál o cuáles directrices, reglas o principios, han debido ser los aplicados en el caso concreto. Dentro del mismo tema, el demandante debe comprobar por qué la sana crítica utilizada por los jueces es rara, se aparta totalmente de los sucesos sociales cotidianos o es absurda. No basta contraponer unos posibles senderos, reglas o principios a otros. Importa, eso sí, demostrar que los jueces han abandonado

rotundamente la experiencia, la ciencia y/o la lógica en cualquiera de sus manifestaciones y, lo de mayor trascendencia, que con esto 9 llegó a conclusiones totalmente apartadas de la prueba.(M. P. Dra. Marina Pulido de Barón, 23/08/2005 radicación N° 23.441). En su censura el casacionista pretende demostrar que el Tribunal de Manizales se equivocó al no tener en cuenta lo expresado por la menor en la ampliación del testimonio, porque según su criterio, la pequeña lo que hizo fue ratificar que la conducta desplegada por URIBE JARAMILLO fue la de actos sexuales y no acceso carnal abusivo. Cuando el testigo que incrimina es al mismo tiempo sujeto pasivo de los comportamientos delictivos que se imputan, tal situación le otorga una posición privilegiada para transmitir la forma como ocurrieron los hechos, y dicha circunstancia, en términos generales, lo hace digno de crédito. Al respecto la Corte ha señalado: “De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad. (M. P. Dra. Marina Pulido de Barón, de 26/01/2006, #23706). No obstante lo anterior, el testimonio de la víctima menor de edad, como cualquier otro, es susceptible de ser apreciado conforme a los principios de la sana crítica. Igualmente no es posible exigir que todo lo que el testigo ha de manifestar, lo exprese en su primera oportunidad, pues entonces no tendrían validez las posibles ampliaciones que se requieran.

Sobre el punto la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expresado: 10 “El testimonio rendido por cada persona conforma una sola prueba, aunque su contenido total se recopile en varias sesiones, o se decreten ampliaciones del mismo;…”. (Sentencias del 27 de marzo de 2003, radicación 12010 y 13 de julio de 2005, radicación 19052 M. P. Edgar Lombana Trujillo). Por lo general las víctimas de conductas sexuales, mucho más si de menores se trata, inicialmente se muestran renuentes a revelar todos los detalles del suceso traumático, habitualmente la información que aportan es certera. En el caso concreto, el demandante pretende deslegitimar el testimonio que YENNI VIVIANA CARDONA rindió en una primera oportunidad, pues en su criterio se trata de una “narración caótica”. Sin embargo el Tribunal, al valorar dicha prueba en forma conjunta con el restante acervo probatorio, y a la luz de la sana crítica, concluye que el mismo merece credibilidad, es decir, que efectivamente fue penetrada, y si bien no ocurrió con el miembro viril erecto, posiblemente lo fue con otro objeto, como lo señala el dictamen médico legal y lo expresó en su testimonio el médico forense de Manzanares, Caldas, según el cual nada hace pensar que ella se haya inventado una historia al respecto. La doctrina científica sobre el tema bajo estudio enseña que las personas con dificultades en la penetración, ya sea por su erección o por la estrechez en los esfínteres de la víctima, procuran la introducción de otros elementos para satisfacer su deseo sexual. Aquí el imputado es persona de más de 70

años, quien señaló no tener erección desde un año antes, y en consecuencia, su frustración la satisfizo con la intromisión de los dedos. Conviene reiterar, adicionalmente, que lo expresado por la menor en su ampliación de testimonio no debe asumirse como la única verdad, pues la prueba integral es lo que se valora bajo los principios de la sana crítica, así 11 se desarrolle en varias sesiones, como lo ha indicado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, y este motivo debe ser apreciado por el Juez, para determinar si lo manifestado por el testigo es verosímil, obrando en consonancia con las demás comprobaciones del proceso (….) si el testigo varía el contenido de una declaración en una intervención posterior, o se retracta de lo dicho, ello en manera alguna traduce que la totalidad de sus afirmaciones deben ser descartadas. No se trata de una regla de la lógica, la ciencia o la experiencia, en consecuencia, que cuando un declarante se retracta, todo lo dicho en sus distintas intervenciones pierda eficacia demostrativa". (M. P. Dra. MARINA PULIDO DE BARON, fecha 27/07/2006, proceso #25503). 12 Así, aunque el testimonio se rinda en varias sesiones, ha de tenerse como unidad. En el presente caso, luego de su testimonio inicial, entregado el mismo día de la denuncia, la menor YENNI VIVIANA CARDONA presentó tres ampliaciones: en la primera de ellas mantuvo los cargos, y luego se retractó, aduciendo que URIBE JARAMILLO no le había hecho nada, pero

señalando que ahora si decía la verdad, porque su mamá así se lo había solicitado, a petición de la “mona”, Sandra Milena Aguirre García. No cabe duda entonces que la menor fue influenciada para la ampliación de testimonio, y de ahí la modificación de su contenido; sin embargo, tal retractación no conduce a que deba desestimarse lo expresado por la víctima en ocasiones anteriores, pues lo exigible al operador jurídico es llevar a cabo el respectivo análisis y comparación, con el ánimo de establecer en cuál de los momentos testimoniales el declarante se ajustó a la verdad. No cabe duda que la segunda ampliación de la menor fue contradictoria, al estar presionada para que en esa oportunidad dijera la “verdad” que convenía a otros, como en forma razonada lo concluye el Tribunal ad quem. Las inferencias realizadas por el Tribunal en la sentencia de segunda instancia, con base en la valoración probatoria del testimonio de YENNI VIVIANA CARDONA se ajustan a la realidad procesal y a las reglas de la sana crítica, y por ello puede afirmarse, conforme al material probatorio, que ella fue efectivamente accedida y manipulada sexualmente por ALBERTO URIBE JARAMILLO y otro. Por las razones expuestas esta delegada considera que el cargo no debe prosperar. PETICIÓN Conforme a lo anteriormente expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia. 13 De los Señores Magistrados, respetuosamente, FRANCISCO JAVIER FARFÁN MOLINA Procurador Primero Delegado para la Casación Penal Bogotá, Octubre 23 de 2007 N° 178/07 FJFM/jdpm 14