PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Mediante errores de hecho y de derecho que condujero

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrada Ponente: Dra. María del Rosario González de Lemus

E. S. D.

Ref: Casación. No 25236

Procesados: Jaime Enrique Ortiz Franco,

Mario César Páez Velasco, Luis Álvaro Rodríguez Velásquez Oswaldo Pedreros Rojas, Jaime Dagoberto Sánchez Vargas Delitos: Peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, en fallo del 8 de junio de 2005, revocó íntegramente la decisión absolutoria de 8 de marzo de 2002 proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de la misma ciudad y en su lugar condenó a Jaime Enrique Ortiz Franco, Mario César Páez Velasco, Luis Álvaro Rodríguez Velásquez Oswaldo Pedreros Rojas y Jaime Dagoberto Sánchez Vargas a las penas principales de 132 meses de prisión y multa de $ 8.822.800, y a la pena accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 10 años, como coautores de peculado por apropiación en beneficio de terceros en concurso material con falsedad ideológica en documento público, a la vez que los condenó al pago de perjuicios materiales y les negó la condena de ejecución condicional. Contra la decisión del Tribunal los defensores de los procesados interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación que sustentaron en sendas demandas que la Corte declaró ajustadas en auto de 23 de marzo de 2006, en el que a su vez corrió traslado al Ministerio Público para que se rindiera concepto

sobre su viabilidad. Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y Otros Rad. No 25.236

1. SITUACIÓN FÁCTICA Así la plasmó el Tribunal: “El Concejo Municipal de Chiquinquirá, aprobó el Acuerdo de Presupuesto adicional para 1996, y en uno de sus apartes dio una partida para “acueductos veredales y restauración de cuencas hidrográficas vereda Hato de Susa” por $11.140.807, que corresponden al código

2108023005. Inmediatamente se aprobó la partida y hubo disponibilidad presupuestal, el antiguo empleado del municipio y amigo de los integrantes de la Administración, Wilson Vicente Rojas García, se dirigió a la oficina del Alcalde señor Jaime Enrique Ortiz Franco y después de persuadirlo de efectuar una negociación que englobara la partida, hicieron un contrato ficticio No. 003 de fecha 30 de septiembre de 1996, donde hicieron aparecer como contratista a la Ingeniera Sanitaria Sonia Esperanza García Norato, quien en realidad jamás contrató ni estuvo en la Alcaldía para tales fines. El contrato se hizo “para la elaboración de los estudios y diseños del acueducto de la vereda Hato de Susa del Municipio de Chiquinquirá” por la suma de $11.140.000 a pesar de que la partida estaba para la facción de los acueductos veredales y la restauración de las cuencas hidrográficas de la zona, se hizo uno de consultoría, con un plazo de 4 meses, simplemente para la elaboración del estudio que sirviera para presentarla al FIS por intermedio de la Udeco Regional Boyacá. En el contrato se estipuló

que el precio se pagaría con un anticipo del 50%, dos abonos del 15% contra actas de recibo parcial y el 20% final contra entrega del estudio, que fue firmado por el alcalde Jaime Enrique Ortiz Franco. El anticipo ser hizo y la entrega parcial de los trabajos fue certificada por Mario César Páez Velasco, sin haberse efectuado los trabajos, y luego los cheques expedidos por el Alcalde y el Tesorero, le fueron entregados directamente a Wilson Rojas, sin autorización escrita alguna, fotocopia de la cédula, ni el trabajo que parcialmente había realizado, indudablemente porque ninguna de estas circunstancias hizo parte del contrato y eso lo sabían los implicados, quienes desde ángulos diversos y de común acuerdo ejecutaron parte importante del recorrido delictual que terminó con la apropiación de la suma antes mencionada.” (fl. 4-5, c. del Tribunal).

2. ACTUACION PROCESAL La remisión de copia de la actuación disciplinaria surtida en la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá contra el alcalde esa población Jaime Enrique Ortiz Franco (fl. 1-174, c.o. 1) permitió a la Fiscalía 23 Seccional Especializada del mismo municipio abrir investigación y ordenar la vinculación del aludido servidor,

Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 2 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y Otros Rad. No 25.236

así como de Mario César Páez Velasco, Jaime Dagoberto Sánchez Vargas, Luis Álvaro Rodríguez Velásquez, Oswaldo Pedreros Rojas y Wilson Vicente Rojas García (fl. 175, c.o. 1), queja formulada por José Agustín Hernández Quiroga (fl. 1-3, c.o. 1). Ortiz Franco y Páez Velasco rindieron indagatoria el 3 de marzo de 1998 (fl. 316-327, c.o. 1; 815-820, c.o. 2), Sánchez Vargas el 13 del mismo mes (fl. 332-336, c.o. 1), Pedreros Rojas el 20 de mayo siguiente (fl. 340-345, c.o. 1) y Rojas García el 16 de junio del mismo año (fl. 349-354, c.o. 1; 647, c.o. 2). Los mencionados fueron afectados con medida de aseguramiento de detención preventiva como coautores del concurso material de peculado por apropiación, celebración indebida de contratos, prevaricato y falsedad1 de documentos (fl. 361381, c.o. 2). La decisión fue apelada por los defensores de Páez Velasco, Rodríguez Velásquez, Sánchez Vargas, Pedreros Rojas (este último de manera subsidiaria), Rojas García, y personalmente por Ortiz Franco. La segunda instancia modificó la adecuación típica así (fl. 4-17, c. de segunda instancia No. 1): a Ortiz Franco como coautor por peculado por apropiación a favor de terceros y falsedad ideológica en documento público (artículos 133, modificado por el 19 de

la ley 190 de 1995, y 219 del Código Penal de 1980), Páez Velasco como presunto coautor responsable de falsedad en documento privado en concurso heterogéneo sucesivo con peculado por apropiación a favor de terceros (artículos 133, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, y 221 del Código Penal de 1980)2; Pedreros Rojas y Sánchez Vargas como coautores de peculado por apropiación a favor de terceros (artículos 133, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995); Rojas García como cómplice de falsedad ideológica en documento público, autor de falsedad en documento privado y cómplice3 de peculado por apropiación en beneficio propio y de terceros “de mayor entidad” (artículos 133, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, 219 y 221 C. Penal de 1980), en concurso sucesivo y heterogéneo con el de falsedad ideológica de documento público (artículos 133, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, y 219 del Código Penal de 1980). Con antelación, en resolución de 20 de agosto de 1998 (fl. 435-440, c.o. 2) la fiscalía 1 En las firmas del contrato 003 de 1996, en la propuesta técnica y económica y en el acta de iniciación y ejecución del contrato 2 La defensa de Páez Velasco solicitó control de legalidad de la medida de aseguramiento impuesta, petición que el juzgado 2º denegó en auto de 6 de abril de 2000 tras encontrar ajustada a derecho la decisión (fl. 1216, c.o. 3).

3 La imputación como cómplice deviene de su condición de particular (fl. 14,15, c. de segunda instancia No. 1) Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 3 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y Otros Rad. No 25.236 se abstuvo de reponer la medida de aseguramiento contra Luis Oswaldo Pedreros Rojas. Wilson Vicente Rojas García manifestó su deseo de acogerse a la sentencia anticipada (fl. 647, c.o. 2), petición admitida el 15 de julio de 1999 (fl. 722, c.o. 3) fijando fecha para la realización de la diligencia que fue aplazada el 21 del mismo mes (fl. 732, c.o. 2). La investigación fue clausurada el 24 de agosto de 1999 (fl. 821, c.o. 2), contra esta interpuso reposición la defensa de Rojas García, recurso que fue denegado el 24 de septiembre siguiente (fl. 866-870, c.o. 2). El 11 de noviembre de 1999, la fiscalía profirió acusación contra Ortiz Franco, Páez Velasco, Rodríguez Velásquez, Pedreros Rojas, Sánchez Vargas como coautores de falsedad ideológica en documento público en concurso sucesivo homogéneo con el de peculado por apropiación en beneficio propio o de terceros; y contra Rojas García como cómplice de los mismos delitos (artículos 219 y 133, artículos 133 inciso

segundo, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995 Código Penal de 1980), (fl. 949-972, c.o. 2). El 16 de diciembre de 1999 (fl. 1033-1035 del c.o. 3) la fiscalía resolvió negativamente el recurso de reposición que interpuso Ortiz Franco contra la calificación. Apelada la decisión acusatoria por la defensa de Rojas García, el superior el 4 de febrero de 2000 anuló lo actuado a partir del cierre de investigación (fl. 3-9, c. de segunda instancia No. 3) con el fin de que se practicara diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada respecto de Rojas García, la que se llevó a cabo el 8 de marzo siguiente (fl. 1160 y 1162, c.o. 3) y en ella el sindicado Rojas García admitió la complicidad en el delito de falsedad en documento público, falsedad en documento privado y peculado por apropiación en beneficio propio o de terceros, en concurso sucesivo heterogéneo (fl. 1166, c.o. 3). Por lo anterior, se dispuso el rompimiento de la unidad procesal para que el juez de conocimiento profiriera sentencia respecto de Rojas García, y continuara la actuación en relación con Ortiz Franco, Páez Velasco, Rodríguez Velásquez, Pedreros Rojas y Sánchez Vargas (fl. 1163, c.o. 3). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 4 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduría.gov.co

Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y Otros Rad. No 25.236 Dispuesto el cierre de investigación en resolución de 10 de abril de 2001 (fl. 1250, c.o. 3), los sindicados Ortiz Franco, Páez Velasco, Rodríguez Velásquez, Pedreros Rojas y Sánchez Vargas fueron acusados el 30 de abril de 2001 (fl. 1268-1282) como coautores de los delitos de falsedad ideológica en documento público en concurso sucesivo homogéneo con el de peculado por apropiación en favor de terceros (artículos 219 y 133, inciso 2º, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, del Código Penal de 1980). Los defensores de Luis Oswaldo Pedreros Rojas y Jaime Dagoberto Sánchez Vargas apelaron la acusación y ésta fue modificada por la segunda instancia el 12 de septiembre de 2001 –fecha en que cobró ejecutoriaen los siguientes términos “… comoquiera que el punible de peculado es de mayor entidad, será por éste que se les dicte la resolución acusatoria, en concurso eso sí con el de falsedad ideológica en documento público y no como … allí (decisión del a-quo) inversamente se indica” (fl. 4-12, c. de segunda instancia No. 1). La causa fue asumida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de Chiquinquirá en auto del 20 de septiembre de 2001 (fl. 1331, c.o. 3), y a la vez se dispuso correr el traslado del artículo 400 de la ley 600 de 2000. La audiencia preparatoria (fl.

1396, c.o. 3) tuvo lugar el 29 del mismo mes, negando la nulidad deprecada por el procesado Ortiz Franco y decretando las pruebas solicitadas por los sujetos procesales y otras de oficio (fl. 1413-1421, c.o. 3); y la audiencia de juzgamiento se celebró en sesiones de 29 de noviembre de 2001 (fl. 1502-1528, c.o. 3), 11 y 22 de febrero (fl. 1715-1739; 1831-1846, co. 3) y 5 de marzo de 2002 (fl. 18471867, c.o. 3). El despacho profirió sentencia absolutoria el 8 de marzo de 2002 (fl. 1906-1927, c.o. 3), la que fue apelada por la fiscalía y revocada por el ad-quem en decisión del 8 de junio de 2005 en los términos atrás detallados (fl. 4-69, c. del Tribunal). Los defensores de los procesados interpusieron oportunamente el recurso extraordinario de casación que fue concedido por el Tribunal en auto del 15 de julio de 2005 (fl. 92, c. del Tribunal) y presentadas las demandas en término se declararon ajustadas por la Corte en auto de 23 de marzo de 2006, en el que a la vez se dispuso el traslado al Ministerio Público para lo de rigor. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 5 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y

Otros Rad. No 25.236

3. LAS DEMANDAS

3.1 DEMANDA PRESENTADA A NOMBRE DE JAIME ENRIQUE ORTIZ

FRANCO.

Propone dos cargos por violación indirecta de ley sustancial. El primero lo desarrolla con dos reproches por falso juicio de identidad y de existencia por omisión encaminados a demostrar la existencia y ejecución del contrato 003 de 1996 y de allí la atipicidad de la conducta. En el segundo sendos reproches por falso raciocinio y falso juicio de existencia por omisión dirigidos a acreditar la inexistencia de la coautoría en el delito de falsedad. 3.1.1 PRIMER CARGO: errores de hecho por falso juicio de identidad y de existencia por omisión que condujeron al sentenciador a predicar la inexistencia del contrato de consultoría. Al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 1, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor acusa la sentencia de violar de manera indirecta por aplicación indebida el artículo 133 del Código Penal de 1980, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, yerro que tuvo origen en errores de hecho en el sentido de falsos juicios de identidad y de existencia por omisión y condujeron al sentenciador a deducir efectos sancionatorios en un comportamiento atípico (fl. 120, c. del Tribunal). Solicita a la Corte case el fallo, se reconozca la atipicidad de la conducta y en consecuencia se dicte decisión absolutoria de reemplazo. -Falso juicio de identidad

Respecto de la queja disciplinaria elevada ante la Procuraduría Provincial de Chiquinquirá La declaración de José Agustín Hernández Quiroga, presidente de la Junta de Acción Comunal de la vereda Hato de Susa, descarta la creación ficticia del contrato pues da fe de su existencia real y de la ejecución de los estudios de Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 6 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y Otros Rad. No 25.236 consultoría para el 17 de abril de 1997. El Tribunal falseó la identidad del testimonio al concluir que éste, junto con otras pruebas, demostraba que el contrato no existió o fue ficticio. De haberlo interpretado correctamente, habría concluido que el contrato tuvo real existencia, que no fue ficticio, y que se adelantó “en el escritorio” como corresponde a un contrato de consultoría . En el documento que redujo el contrato a escrito Según el documento donde consta el contrato de consultoría, su objeto era el de efectuar los estudios y diseños para el acueducto de la vereda Hato de Susa del municipio de Chiquinquirá conforme a la propuesta presentada y aprobada. De él surgen los elementos propios de un contrato administrativo de consultoría: identidad de los contratistas, objeto, precio de la labor, condiciones de ejecución, cláusulas obligatorias de garantías, interventoría y consecuencias de su incumplimiento. Y fue suscrito por el alcalde en ejercicio de sus funciones y con el

lleno de los requisitos legales, por lo que al ser un documento público debe presumirse su autenticidad salvo demostración en contrario. En contraste, la acusación y la sentencia dejan sentado que no hubo acuerdo de voluntades pues la ingeniera García Norato no asintió a su celebración, lo que para el Tribunal significó que el contrato era ficticio. Dicha apreciación es equivocada porque el consentimiento del contratista sí existió como lo demuestra el proceso, cosa distinta es lo relativo a su validez en punto del vicio del consentimiento de quien, según el documento, debía prestarlo. En este caso, no lo prestó la persona que aparece en el documento del contrato sino un tercero – Wilson Vicente Rojas, el real contratistaquien prevalido de la fama de que gozaba en la administración municipal hizo creer a los funcionarios que García Norato había expresado su voluntad contractual cuando en realidad era él -Rojasel único y real interesado en el contrato. Éste, además del aludido engaño, tramitó la documentación del contrato, con lo que manifestó su acuerdo en su celebración y se obligó a ejecutar su objeto, el cual adelantó parcialmente mediante la suplantación de la ingeniera, lo que mantuvo en secreto para el alcalde contratante quien actuó engañado y de buena fe. Tal engaño vició el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 7 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y Otros Rad. No 25.236 consentimiento del alcalde contratante pero no hace inexistente el acuerdo de

voluntades. El Tribunal falseó la identidad de la prueba al afirmar que el acuerdo de voluntades fue ficticio. A dicho yerro llegó por no advertir que en el documento del contrato constan los elementos esenciales para predicar la existencia del negocio jurídico, incluido el consentimiento que fue prestado por persona diferente a la que figuraba en el contrato. La tergiversación probatoria que condujo a predicar la inexistencia del contrato se refuerza al considerar que si, según la prueba, la consultoría se realizó en un 60% sería contrario a las leyes de la lógica tener por inexistente el contrato si su objeto se realizó parcialmente. Los aludidos yerros impidieron al sentenciador advertir que el contrato se celebró conforme las normas legales, de manera que el pago de su valor no constituyó apropiación ilícita de recursos públicos. En el acuerdo municipal 006 de 1996 El Tribunal tergiversó su contenido al deducir de él hechos que no contiene ni que se desprenden de su texto. El sentenciador afirmó de manera equivocada que la partida presupuestal contra la que se imputó el contrato de consultoría no permitía ese tipo de contratos porque estaba prevista para la construcción y/o ampliación de los acueductos veredales, es decir, para “un objeto concreto diferente a la consultoría en si”. De haber el Tribunal observado el contenido literal del acuerdo municipal habría advertido que la partida presupuestal estaba destinada a “Acueductos veredales”, lo que no restringía su objeto específico a su construcción sino que incluía cualquier trabajo relacionado con “acueductos veredales”. La aludida partida naturalmente incluía la consultoría pues lógica y legalmente la

construcción de un acueducto requiere de estudios de viabilidad que se plasman en un contrato de consultoría, como lo impone el principio de planeación. Prueba testimonial El sentenciador distorsionó los testimonios de Jaime Alfonso Gamboa y José Agustín Hernández Quiroga al afirmar que los estudios previos ya habían sido adelantados en 1985. De dichas declaraciones no se puede inferir que el plano Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 8 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y Otros Rad. No 25.236 examinado por los deponentes en esa oportunidad fuera el elaborado en 1985 con ocasión de los aludidos estudios previos. Jaime Alfonso Gamboa expresó inicialmente ante la Procuraduría que el plano examinado que presentó Rojas García como resultado de la consultoría era el mismo levantado en 1985, pero en declaración posterior más detallada explicó que el examinado era diferente pues tenía “algunas prolongaciones y debido a eso se encuentran desubicadas tanto las viviendas como las escuelas existentes”. De las palabras del testigo se infiere que el plano analizado se había levantado, no con ocasión de estudios previos de factibilidad para el acueducto realizados en 1985 sino dentro del censo de población de ese año. Además, la supuesta identidad en los planos que menciona el declarante es por lo menos dudosa en consideración al lapso de 12 años transcurrido entre la vista de uno y otro documento; y las diferencias anotadas por el testigo entre el plano de 1985 y el presentado por

Rojas García en 1997 como resultado de la ejecución del contrato permiten inferir que se trataba de documentos diferentes. Por su parte, Hernández Quiroga en ninguna de sus intervenciones ante la Procuraduría se refirió al plano, solo dijo que a Sigifredo López le mostraron “el estudio que está haciendo el Municipio” y lo calificó como no válido. Por lo tanto, si no existían los estudios de factibilidad del acueducto veredal de 1985 debía concluirse que la partida presupuestal imputada podía y debía invertirse en la consultoría. No hubo entonces una apropiación ilícita de recursos, puesto que los dineros oficiales se gastaron en el pago de un convenio y no se entregaron para su ilícita apropiación. -Falso juicio de existencia por omisión Informes técnicos del CTI sobre el desarrollo del contrato El sentenciador ignoró la existencia de los informes del CTI de 11 de diciembre de 2001 y 20 de febrero de 2002 que acreditaban la existencia del contrato y la realización parcial de su objeto. En éstos se afirma que el contrato “se cumplió Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 9 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y Otros Rad. No 25.236 parcialmente”, que se hicieron “tres (3) sondeos geoeléctricos”, se menciona “la cartera topográfica que se desprende del levantamiento que se debió hacer”, que “el diseño de caudal o cálculo de caudal sí se efectuó” y que el objeto del contrato

se cumplió en un 60%. De allí que al omitir estos informes, el Tribunal afirmó que el contrato no existió. Si los hubiera tenido en cuenta habría encontrado que el contrato existió, tuvo un objeto, un desarrollo y un resultado, y en consecuencia habría descartado los fundamentos de la imputación por peculado. Cosa distinta es que el contrato se hubiera ejecutado de manera deficiente, lo que daría lugar a la terminación unilateral y declaración de caducidad por la administración (pág. 2224, demanda). En conclusión, la prueba distorsionada u omitida demostraba la existencia del contrato, su ejecución, que la partida contra la que se imputó su pago era la correcta y que su objeto no había sido realizado anteriormente. Por lo tanto, existía un fundamento legal para el pago, y se dieron lo presupuestos legales para que el pago fuera legítimo, éste se dio como remuneración a un contrato de consultoría. La calidad de la obra y el engaño de que fue objeto la administración debían ser objeto de la declaración unilateral de incumplimiento o de un proceso administrativo que reconociera la nulidad del contrato. Por el contrario, la sentencia edificó la materialidad del peculado a partir de afirmar que el contrato fue inexistente y por lo tanto su pago era constitutivo de delito. Pero como en realidad el contrato si existió según surge de la prueba distorsionada u omitida “forzoso es concluir que no existió mampara alguna para el desplazamiento de los dineros públicos, sino que éstos se entregaron dentro del estricto marco de la legalidad, como remuneración de una actividad de consultoría”, es decir fue un pago con causa lícita, en este caso, un contrato, de allí que la conducta sea atípica (pág. 24-27, demanda)

3.1.2 SEGUNDO CARGO: falso raciocinio y falso juicio de existencia que condujeron a afirmar la coautoría de Ortiz Franco por el delito de falsedad ideológica en documento público. Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 10 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y Otros Rad. No 25.236 Al amparo de la causal de casación descrita en el numeral 1, cuerpo segundo, del artículo 207 de la ley 600 de 2000, el censor reprocha que la sentencia violó de manera indirecta por aplicación indebida los artículos 219 y 23 del Código Penal de 1980 como consecuencia de errores de hecho que condujeron a declarar la tipicidad y coautoría de Ortiz Franco en el delito contra la fe pública (pág. 139, demanda). Solicita a la Corte case el fallo, se constituya en tribunal de instancia y absuelva al procesado (pág. 169, demanda). El Tribunal se equivocó al admitir que Jaime Enrique Ortiz Franco conocía la falsedad de la firma de la ingeniera García Norato y que, por asentir a ella, existía un plan criminal encaminado a defraudar a la administración4.

A. ERROR DE HECHO POR FALSO RACIOCINIO El testigo Wilson Vicente Rojas García explicó en su declaración que fue él quien orquestó la defraudación y las falsedades, y que en ello nada tuvieron que ver los demás procesados pues se aprovechó del error en la suscripción del contrato y

asaltó la buena fe de los servidores públicos. El Tribunal otorgó credibilidad al dicho de Wilson Rojas García en la parte que incriminaba a los procesados, sin advertir que su posterior retractación en audiencia pública era cierta y válida. El falso raciocinio consistió en que el Tribunal se apoyó en las condiciones personales de Rojas García –sus condiciones éticas y moralespara restarle credibilidad a su retractación. Pero –reprocha el censoresas mismas condiciones personales le habrían permitido al Tribunal apreciar que Rojas García, por el pleno conocimiento que tenía de los hechos y aprovechando la relación que tenía con la ingeniera García, era una persona capaz de fraguar un plan que, induciendo en error a terceros, los involucrara injustamente (pág. 30-32, demanda). Las condiciones personales de Rojas García que invocó el Tribunal para descartar la credibilidad de su retractación fueron: 4 El censor aduce que el sentenciador es confuso al precisar cuál fue el hecho constitutivo de la falsedad que imputó a Jaime Enrique Ortiz Franco. Por lo tanto, extiende el reproche de casación a la supuesta falsedad en el contrato de consultoría 003 de 1996 y a la que recayó sobre las actas de inicio y recibo parcial del trabajo contratado a que se refiere la sentencia (pág. 27-30, demanda). Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 11 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y Otros Rad. No 25.236 a) La relación familiar con la ingeniera Sonia Esperanza García Norato; el

parentesco de afinidad le valió la oportunidad para adelantar trabajos conjuntos con ella, aunque la relación de cercanía se deterioró para la época del contrato. Y –dice el demandanteel conocimiento que tenían los funcionarios municipales de esa relación le permitió a Rojas García presentarse ante la administración como el “ingeniero residente” de García Norato y aparentar una en verdad inexistente sociedad de hecho con ella a fin de hacerse adjudicar la realización del estudio, tal como si el negocio se celebrara con su cuñada. Aunque luego de la suscripción del contrato 003 la relación entre Rojas García y su cuñada se deterioró, ello supuso una mayor facilidad para que Rojas aprovechara el engaño orquestado ya que si los funcionarios municipales desconocían ese rompimiento no tenían por qué desconfiar de la representación de la ingeniera que Rojas se atribuía (pág. 34, demanda); y si ésta ya no trabajaba en la localidad, era poco probable que el alcalde la llamara para confirmar si estaba interesada en ejecutar la consultoría, como sí lo estaba Rojas García. Por lo tanto, resulta ilógico que el Tribunal hubiera afirmado que para la época del contrato Rojas y su cuñada no tenían buenas relaciones y de allí hubiera negado credibilidad al dicho de aquél pues justamente las malas relaciones personales era lo que permitía que Rojas llevara a cabo el plan criminal; b) El conocimiento que tenía de las partidas que podían generar contratos ya aprobados por el Concejo; como Rojas García tenía el conocimiento de las partidas contra las cuales podía imputarse el contrato de consultoría no tenía necesidad de conformar una empresa criminal para apropiarse ilícitamente

del erario público (pág. 34, demanda); c) su amistad con el alcalde y los demás servidores de la administración municipal. Esa circunstancia no apunta a que todos los procesados se orquestaron para cometer los delitos. Lo que en realidad indica dicha amistad es que se daban las condiciones para que los servidores municipales no dudaran de sus palabras. Lo anterior, le facilitaba fingir que en verdad representaba la voluntad de su cuñada y a la vez hacerse entregar los documentos necesarios, incluidos los cheques. De manera que la poca ética o moralidad que el Tribunal predicó del declarante Rojas García para restarle credibilidad a su testimonio a lo que apunta es a sostener la veracidad de su declaración en el sentido que fue él quien elaboró el plan criminal y que los funcionarios actuaron engañados, y no, como lo dice el Segunda Delegada Casación Penal Piso 26 casacionpenal2@procuraduria.gov.co 12 Carrera 5 No 15-80 Pbx 3360011-3520066 Ext 12615 www.procuraduría.gov.co Casación de JAIME Enrique Ortiz Franco Y Otros Rad. No 25.236 Tribunal, la confabulación entre todos los procesados. Además, resulta contradictorio el razonamiento apreciativo del Tribunal cuando por una parte afirma que por su poca ética o moralidad la veracidad del dicho de Rojas García resultaba seriamente cuestionada y, por la otra, predica su exactitud y sinceridad al aceptar los cargos. Si la moralidad y ética de esta persona siempre fue la misma no se entiende que goce de credibilidad al aceptar los cargos y no al exculpar a los procesados (pág. 35-36, demanda).

Además, el Tribunal desconoció que las intervenciones de Rojas García constituían una “unidad histórica”; ello le impidió advertir que en esencia eran similares pues el testigo inicialmente dijo que “prácticamente” era socio de hecho de su cuñada y, en intervención posterior, confirmó esa relación y expresó que se aprovechó del vínculo