PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Para demostrar errores de hecho o de derecho

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 23.269) El defensor de los procesados Jhair Bocanegra Leyton y Alberto Betancourth Ilvira interpuso el recurso extraordinario de casación contra la sentencia del 5 de agosto de 2004, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cali revocó la de carácter absolutorio que profirió el Juzgado Diecisiete Penal del Circuito de la misma ciudad, y, en su lugar, los condenó en relación con la conducta punible de Concusión.

Dentro del traslado correspondiente, el Ministerio Público representado por la Procuraduría Cuarta Delegada para la Casación Penal procede a rendir concepto sobre la viabilidad de la demanda, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal

1.- RESEÑA FACTUAL.

En su condición de agentes del Departamento Administrativo de Seguridad “DAS”, Jhair Bocanegra Leyton y Alberto Betancourth Ilvira, acompañados de otros funcionarios adscritos a la Fiscalía General de la Nación, se presentaron en horas de la mañana del 6 de noviembre de 2001 al establecimiento comercial “Lubricantes Cerón Ltda.”, ubicado en la carrera 15 número 18-01 de la ciudad de Cali, y pidieron autorización a los dueños para el registro del local y verificación de la posible adulteración de la marca de aceite para automotores que allí se distribuía. En el interior del inmueble manifestaron

a su propietario el hallazgo de una bolsa con tres paquetes que al parecer contenían cocaína y a cambio de la promesa de no judicializarlo junto con sus parientes del delito de trafico de estupefacientes le exigieron la suma de doscientos millones de pesos, que luego rebajaron a sólo cincuenta. El comerciante entregó la mitad de dicha cantidad dineral y se comprometió a entregar el día siguiente el saldo. 2 Sin embargo, de la situación anómala se enteró a la autoridad y cuando se presentaron de nuevo en la fecha convenida reclamando por el hecho de la denuncia, se los capturó al momento del abandono del establecimiento por efectivos del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía.

2.- RESOLUCIÓN DOGMÁTICA.

Se los vinculó mediante indagatoria a la investigación penal que se inició contra ellos, Diomedes Parra Mondragón y Olvein García Giraldo, también agentes del DAS, cuya situación jurídica se definió en forma provisional con abstención de medida de aseguramiento respecto de éstos y detención preventiva sin derecho a libertad provisional en disfavor de Jhair Bocanegra Leyton y Alberto Betancourth Ilvira en calidad de presuntos responsables del delito de Concusión. La medida cautelar personal la confirmó el superior al conocer de la apelación del defensor. Luego de la práctica de algunas pruebas se agotó el ciclo averiguatorio, y tras la negativa del instructor acerca de la revocatoria del cierre de la investigación que propuso la defensa, el mérito probatorio del sumario se calificó con Resolución de Acusación del 24 de julio de 2002, por la misma conducta

punible de Concusión, prevista en el artículo 404 del Código Penal que rigió el asunto, y preclusión de la investigación en relación con los otros agentes distintos de Jhair Bocanegra Leyton y Alberto Betancourth Ilvira. El procesatorio cobró ejecutoria según constancia secretarial el 9 de agosto del mismo año, en la misma primera instancia por no haber sido objeto de impugnación, y la etapa procesal del juicio la adelantó normalmente el Juzgado 17 Penal del Circuito de Cali, que decretó la práctica de algunas pruebas a solicitud de la defensa y el Ministerio Público, posteriormente realizó el debate oral de la vista pública poniéndole fin al proceso mediante sentencia absolutoria del 28 de mayo de 2003 en favor de los acusados. El Ministerio Público y también la actora civil legalmente constituida apelaron del fallo y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali lo revocó. En su lugar, dictó la sentencia de condena del 5 de agosto de 2004 por medio de la cual declaró responsables a los dos justiciables en relación con el delito de Concusión a ellos imputado, y les impuso las penas principales de ochenta (80) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso de cinco (5) años y seis (6) meses, y multa de cincuenta y ocho punto treinta y tres (58.33) salarios mínimos legales mensuales, la de 3 carácter civil de indemnizar a los perjudicados con la infracción por la suma de veintiséis millones quinientos mil pesos ($26.500.000) y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales por los daños de índole material y moral,

respectivamente. Les negó el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

3.- LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia, a nombre y representación de los dos procesados se interpone el recurso extraordinario de casación, por un sólo cargo, con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo. Según sostiene, la sentencia se soporta en ejercicios inadecuados respecto a la apreciación de la prueba, que condujeron a que se dieran por demostrados los elementos del delito de Concusión y la responsabilidad, lo cual llevó a la aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal, por la violación de las disposiciones que regulan las pruebas, como son el artículo 232, 238 y la norma rectora de la presunción de inocencia que contempla el artículo 7°, todos del Código de Procedimiento Penal En resumen, el actor denuncia la infracción indirecta de una norma de carácter sustancial, derivado de un error de hecho por falso juicio de identidad y falso juicio de existencia. En desarrollo del cargo, comienza por destacar que la sentencia no refuta las valoraciones hechas por el juez de primera instancia, ya que en su opinión se limita a plasmar especulativamente consideraciones en torno a los hechos que no consultan la realidad probatoria. 1) Para continuar, sostiene sin especificar a que testigo se refiere, ni cual es el contenido de su declaración, que el Tribunal de manera genérica hace alusión a los testigos y pone en boca de ellos manifestaciones que nunca hicieron. En concreto, pone de manifiesto que esto se observa cuando el sentenciador

alude a la férrea actitud de Pedro Cerón y sus congéneres una vez se enteraron del señuelo consistente en el hallazgo de un paquete de estupefacientes, porque en forma contraria, la esposa del propietario del establecimiento nunca dijo haber visto la droga, su hija María Alejandra Cerón Ochoa declaró que se enteró de ello por referencia de su hermano y los demás deponentes Henry Ballesteros, Zabarain Zúñiga Carvajal, Nidia Stella Prado, 4 Sandra Milena Peña, Raúl Palomino Pareja y Fernando Salazar Camacho, tampoco aseveran que percibieron tal situación en forma directa. Merced a lo anterior, arguye que con relación a la prueba testimonial se incurrió en falso juicio de identidad, por agregación, porque al valorarla se le hace decir más de lo que objetivamente reza. 2) También afirma que se incurrió en un falso juicio de identidad, por tergiversación de la prueba, porque el informe de criminalística de la señora Janeth Lucia Rosero Madariago en parte alguna concluye que la grabación hubiera sido alterada o editada. Según añade, se limita a decir que presenta defectos de grabación o en la captura de imagen y no es posible establecer la fecha de la toma de las imágenes, lo cual es sustancialmente diferente a lo que se sostiene por el Tribunal, cuando respecto de la grabación aportada al proceso afirmó con el fin de restarle eficacia o descalificarla que en la filmación se cambia la secuencia. 3) Argumenta, de otro extremo, que la reflexión del juzgador en torno a lo innecesario y los fines protervos que le atribuyó al registro del inmueble, se

basa en simples elucubraciones o criterios subjetivos frente a la prueba recaudada, porque el informe de inteligencia del 23 de octubre de 2001, la misión de trabajo de la misma fecha, la inspección judicial a las instalaciones del DAS, aunadas a las declaraciones del Director, el Coordinador Operativo y el Jefe del Área de Seguridad Rural de ese mismo Organismo, demuestran de manera clara que los detectives investigados realizaban una actividad lícita de verificación, en cumplimiento de sus funciones que era conocida por sus superiores. Así señala que este cúmulo de pruebas que sirven para acreditar la necesidad y legalidad del procedimiento desarrollado por los procesados, no fue tenido en cuenta por el juez de segunda instancia al momento de realizar la apreciación probatoria y con ello incurrió en un falso juicio de existencia, por omisión, al ignorar medios de convicción trascendentes y con capacidad para modificar de manera sustancial la situación a favor de los sentenciados. 4) Por último, pone de manifiesto que se consideró demostrado el pago del dinero, sin que figure en el expediente prueba alguna relacionada con la existencia de los $21.000.000 en la caja fuerte del establecimiento, y los extractos correspondientes a la cuenta corriente contra la cual se dice que se giró el resto dan cuenta de un sinnúmero de transacciones ese mismo día por valores equivalentes e incluso superiores. 5 Se opone a la demostración de la entrega del dinero a partir de las simples declaraciones hechas por el denunciante, porque dice el Letrado que se carece en absoluto de pruebas y que en ese caso se conjuga un falso juicio de

existencia, al dar por acreditado un hecho que no lo está, y un falso juicio de identidad al tergiversar la corporación judicial el alcance de los extractos bancarios. En consecuencia, pide que se case el fallo objeto de impugnación y se dicte el de reemplazo de absolución. 4.- ALEGATO APRECIATORIO DE OPOSICIÓN En su condición de sujeto procesal no recurrente, la Procuradora Judicial 073 Penal II, en representación del Ministerio Público, solicita que no se case la sentencia y sobre la materialidad de la ilicitud y la responsabilidad de los sentenciados reitera los argumentos que expuso en la oportunidad legal de la apelación contra el fallo absolutorio que se resolvió con la condena materia de impugnación extraordinaria. Asegura que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar, porque no desvirtúan las presunciones de acierto y legalidad del fallo, respecto del cual no demuestra en forma certera sus desaciertos ya que simplemente insiste en las apreciaciones que desde la óptica de la defensa debieron recibir los medios de prueba. Trae a colación cada uno de los testimonios a los cuales se refirió la demanda, luego sintetiza el contenido de los mismos, para concluir en contra de lo que pretende hacer valer el casacionista que no se incurrió en falso juicio de identidad, solamente que fueron valorados en toda su dimensión conjuntamente con la prueba documental para llegar a la convicción de la comisión del delito. Estima absurda, por constituir la inversión de la carga de la prueba, la intención de que el ofendido tuviera que probar sobre los libros de contabilidad que si

poseía determinada cantidad de dinero en la caja fuerte o se esperara de él que exhibiera un recibo en relación con la entrega del dinero firmado de puño y letra por los agentes que allanaron el inmueble. Finalmente aduce que no se pone en cuestión el cumplimiento de la misión de trabajo que llevó a los agentes a la realización del registro del inmueble, pero que fue el desvío de la función oficial al crear un montaje para exigir del comerciante el dinero lo que configura el delito. 6

5.- CONCEPTO.

El Letrado alega la indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal que rigió el asunto, porque los hechos jamás ocurrieron como los dio por establecidos el juzgador. En la conducta punible de Concusión incurre el servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, de acuerdo con la definición del Derecho Penal Positivo. El elemento estructural de este ilícito que la sentencia hace consistir en la entrega por parte del ofendido de la cantidad de dinero que exigieron los acusados, se dice por el casacionista que se consideró demostrado no obstante la ausencia de pruebas. Si se acepta que el contexto de la argumentación finca el falso juicio de existencia merced a dar por acreditado un hecho que no lo estaba, como era la existencia de los $21.500.000 en la caja fuerte del establecimiento comercial, y el falso juicio de identidad en relación con la tergiversación de los extractos bancarios que daban cuenta de múltiples giros de cheques contra la misma

cuenta corriente ese mismo día por valores superiores a los cinco millones de pesos, lo cierto es que la censura en torno a la demostración de la entrega por el propietario del establecimiento del dinero que recibieron los agentes, se queda en mera declaración de propósitos porque carece en absoluto de desarrollo. Lo primero que conspira contra el reproche del censor es su propio reconocimiento de que la demostración de la existencia y entrega del dinero se consideró a partir de las declaraciones del denunciante, porque ello por si sólo desvirtúa que el Tribunal supusiera tal hecho y la prueba. Por el contrario, se basó el juzgador en el testimonio del ofendido y sus parientes y en ese caso para poner en duda su valoración o apreciación se debió acudir a eventuales yerros por falso raciocinio en virtud de la infracción de los principios de la sana crítica. En segundo orden, tampoco se ocupa el Letrado de acreditar, como estaba obligado, cual fue el alcance distinto que se le dio a la prueba documental que daba cuenta del retiro bancario de la otra parte de dinero mediante el giro de un cheque. No discute que el extracto del movimiento de la cuenta corriente en verdad registra la transacción bancaria por el valor que afirmaron los testigos y 7 no sobra advertir que simplemente corrobora las manifestaciones de éstos en cuanto a la forma como dice le fue entregada a los agentes que realizaron el registro del local comercial. De otro extremo, cuestiona el hallazgo del estupefaciente y la actitud que frente a ello dice el Tribunal que asumió el dueño del establecimiento y sus parientes, para lo cual se vale de la denuncia de sendos errores de hecho, debido a falso

juicio de identidad, por agregados a la prueba testimonial y tergiversación de la prueba documental contenida en la grabación aportada al proceso, pero muy a pesar de que individualiza cada elemento de convicción, no consigue en realidad poner al descubierto la ausencia de identidad entre el contenido de las pruebas y lo que de las mismas manifestó el juzgador que correspondía a su tenor. Por último, también se esfuerza por convencer de la legalidad y licitud de la operación del registro del inmueble por parte de los procesados y en ese propósito denuncia que no se tuvieron en cuenta los testimonios del Director, el Coordinador Operativo y el Jefe del Área de Seguridad del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como tampoco la prueba documental que llevaba a despejar toda duda. Cabe aceptar que incluso el representante del Ministerio Público no recurrente participa de la idea que constituyó un hecho cierto y no se discute que el arribo al establecimiento comercial obedeció al cumplimiento de una misión de trabajo, pero es así mismo obligado destacar su tino cuando señala que lo reprochable a los agentes fue su decisión de desviar la función oficial para crear un montaje con el fin de hacer realidad el propósito que tenían en mente de exigir dinero en detrimento del patrimonio económico del dueño del local comercial. Es evidente, que el libelo adolece del defecto de la falta de demostración concreta de la trascendencia del yerro, porque en nada desvirtúa la comisión del ilícito, ya que no se opone al hecho de que los detectives al proceder a la verificación de la posible adulteración del aceite, se decidieran por alterar el estado del local y someter al miedo a su propietario para exigirle dinero a

cambio del silencio y no judicializarlo. Es patente el olvido del recurrente que cuando se acude a la violación indirecta de la ley de carácter sustancial, para demostrar errores de hecho o de derecho respecto del material probatorio recaudado, es menester desquiciar todos y cada uno de los fundamentos probatorios de la sentencia cuando se pretende una decisión diametralmente opuesta, ya que es suficiente con que persista uno sólo con suficiente contundencia para que se mantenga en firme el fallo. En esta oportunidad, pese a que el casacionista propone el ataque a la sentencia sobre la base de pretendidos errores de hecho por falsos juicios de 8 identidad y de existencia, termina por esgrimir argumentos que se apartan del motivo de reclamación invocado. El alcance de sus pretensiones se manifiesta indescifrable y no arriba a establecer en realidad la forma como se estructuran los errores denunciados, y lo que pretende ser su demostración, no son más que argumentos dirigidos a cuestionar el grado de credibilidad otorgado a los testimonios y demás elementos de juicio obrantes en las diligencias, comentarios que responden más al deseo del demandante de disentir de una valoración probatoria legítima de las instancias, para oponer su propio criterio al del sentenciador, sin que tal disquisición muestre la existencia de algún error, o establezca nítidamente la presencia de arbitrariedad en los razonamientos y conclusiones de la sentencia. En realidad su propósito no va más allá de enfrentar a las deducciones lógicojurídicas del fallo que impugna simplemente mediante el intento de atacar en forma aislada los diferentes razonamientos que llevaron al juzgador a la certeza

de la comisión del punible investigado, desconociendo que las conclusiones del juzgador con fundamento en el análisis probatorio, en tanto no se aparten de las orientaciones de la sana crítica, necesariamente prevalecen sobre el criterio personal del demandante, en razón de la doble presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia de segundo grado y de donde surge su eficacia y obligatoriedad, motivo por el cual las discrepancias sobre valoración probatoria, por si solas, no son suficientes para invalidarla. Ha de recalcarse, a mayor abundamiento, que al revés del pensamiento del actor, el análisis en conjunto realizado por el juzgador de los elementos de juicio obrantes en las diligencias, distante de permitir la inferencia de que la narración de los hechos por el propietario del local comercial sólo obedecieron a su deseo y el de sus parientes de evadir la acción de la justicia en relación con la adulteración de las marcas de los lubricantes que distribuían, lo que en verdad evidencia es la verosimilitud de su ocurrencia, y por eso la valoración probatoria del Tribunal en manera alguna se opone a las orientaciones de la sana crítica, ni se fundamenta en el examen distorsionado de las pruebas, como tampoco obedece a que se hubiera ignorado por completo un determinado elemento de juicio que obre materialmente en el proceso. No obstante que propone el ataque a la sentencia sobre la base de pretendidos errores de hecho en diferentes modalidades (falsos juicios de identidad y de existencia), la argumentación tiene como error común que termina por dirigir la censura a manera de un escrito propio de la instancia, confrontando el proceso intelectivo del funcionario con su personal criterio, en su intento de someter a

una nueva valoración la totalidad del caudal probatorio. En conclusión y en definitiva, son las deficiencias técnicas que exhibe el desarrollo de la censura, pero sobre todo la sin razón de la pretensión las que 9 obligan a desconocer toda vocación de éxito de la demanda. 6.- PETICIÓN Son suficientes las consideraciones que anteceden, para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que desestime el cargo formulado y NO CASE la sentencia materia de impugnación. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 12 de abril de 2005