PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por aplicación indebida del art 33 de la ley 3086

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M.P.: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D.C.- REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 21.604) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la sola modificación de la pena, confirmó la sentencia que el Juzgado Octavo Penal del Circuito Especializado de Descongestión de la misma ciudad dictó en disfavor de Carlos Arturo Romero González, en relación con la conducta punible contemplada en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, Agravada por la cantidad de Alcaloide. En ejercicio del derecho de impugnación la defensora interpuso el recurso de casación y declarada ajustada a los requisitos de forma como fue la demanda, procede el Agente del Ministerio Público delegado del Procurador General de la Nación a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1.- LA SITUACIÓN DE HECHO.

La Policía Metropolitana de la Estación Aeroportuaria adscrita al Puente Aéreo de Bogotá, durante la operación de registro rutinario del avión correspondiente al vuelo 006 de Avianca de las horas de la mañana del día domingo 10 de septiembre de 1995 con destino a la ciudad a Miami, descubrió en el interior de las paredes de dos de los trollyes con alimentos, 62 paquetes en cada uno, para un total de 124, la cantidad de 19.059,8 gramos de una sustancia que sometida a los análisis de laboratorio dio positivo para cocaína. En el acto se aprehendió de inmediato a Jhon Jairo Hincapié Ospina, conductor del

furgón, Edgar Tocora Muletones, el ayudante, Guillermo León Herrera Rodríguez, Coordinador y Germán William Buitrago, chofer del camión termoking, quienes estuvieron encargados por la Compañía CATERING PCA, Productora y Comercializadora de Alimentos Ltda. de subir a bordo los trollyes. 2

2.- SINOPSIS PROCESAL.

Puestos a disposición de la autoridad judicial los capturados, una vez se escucharon en declaración de indagatoria dentro de la investigación penal que inició un Fiscal Regional, contra ellos se dictó detención preventiva, sin derecho a excarcelación, en calidad de presuntos autores del delito contemplado en el artículo 33 de la Ley 30 de 1986, agravado por la cantidad de droga estupefaciente. La medida cautelar personal la apeló el defensor, alegando que se impuso sobre la simple responsabilidad objetiva proscrita en el artículo 5° del Código Penal y la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional, haciéndole eco la revocó. La prueba que se practicó mediante orden de trabajo por agentes investigadores de la Policía Judicial de la SIJIN, facilitó la identificación y vinculación mediante indagatoria de Jorge Orlando Burgos Lombana, Carlos Arturo Romero González, Manuel Guillermo Rodríguez Rodríguez y Luz Mila Carvajal Millán, por ser los encargados del recibo, preparación y supervisión de los trollyes dentro de la empresa CATERING PCA., profiriéndose por la Fiscalía Regional contra los dos primeros detención preventiva, sin derecho a gozar de libertad provisional, por la conducta punible investigada, mientras se abstuvo de imponer medida de aseguramiento respecto de los otros.

Posteriormente, la asistente judicial de Carlos Arturo Romero González solicitó la revocatoria directa de la medida cautelar personal, la cual se denegó y apelada como fue la decisión, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Nacional la confirmó. La Compañía de Servicios y Administración, SERDAN S.A., por medio de apoderado se constituyó en parte civil, por cuanto alegó la calidad de empleados de esa empresa de las personas vinculadas a la investigación y por tanto gravemente deteriorada su imagen. Se concedió a los detenidos el beneficio de la excarcelación por vencimiento de los términos sin la calificación del mérito probatorio del sumario y en firme la clausura del ciclo averiguatorio el Despacho 34 de la Subunidad de Narcotráfico de la Unidad de Fiscalías Especializadas, mediante providencia del 16 de noviembre de 2000, dispuso la preclusión de la investigación respecto de todos los procesados distintos de Carlos Arturo Romero González, contra quien se dictó Resolución de Acusación por infracción al artículo 33 de la Ley 30 de 1986, y la agravante del artículo 38.3 ibídem. Estas decisiones de diferente naturaleza, por vía del grado jurisdiccional de consulta y también de apelación las confirmó en su integridad la Fiscalía Delegada ante el 3 Tribunal Superior, mediante la suya del 19 de abril de 2001, y una vez cobró ejecutoria la acusación, el conocimiento de la etapa procesal del juzgamiento correspondió al Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, que previa apertura del juicio a pruebas, no decretó ninguna en la audiencia preparatoria,

y celebró el rito procesal del debate oral público. Por la creación del Juzgado Octavo de Descongestión de la misma categoría mediante acuerdo número 1414 de abril de 2000 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, le fue reasignado el proceso, y finalmente dictó la sentencia del 21 de agosto de 2002, mediante la cual, tras desoír la solicitud de absolución de la defensa con fundamento en la aplicación del ecuménico principio del in dubio pro reo, condenó al justiciable de conformidad con los cargos imputados, a las penas principales de 150 meses de prisión y 250 salarios mínimos legales mensuales de multa, como también a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad. En cambio, se abstuvo de condenar civilmente, porque la empresa “Serdan S.A.” según se expuso contribuyó a demostrar la responsabilidad penal del acusado pero no acreditó por falta de prueba la existencia de perjuicios. En virtud del recurso de apelación, el Tribunal Superior de Bogotá mediante fallo del 22 de abril de 2003 modificó los numerales 1 y 2 de la sentencia objeto de impugnación, y fijó la pena de prisión en 102 meses, lo mismo que la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, como también la de multa en 20 salarios mínimos legales mensuales. Por la defensa, a nombre y representación del único procesado se interpone y sustenta el recurso extraordinario de casación.

3.- LA DEMANDA.

Formula un sólo cargo y con fundamento en la causal primera, cuerpo segundo, esto

es, por violación indirecta de la Ley de carácter sustancial, denuncia a la expresada sentencia de segundo grado por incurrir en errores de hecho, por falso juicio de existencia. Según expone, el simple hecho de haber admitido su prohijado en forma desprevenida y honesta desde el primer momento de la indagatoria que recibió la planilla de Luz Mila Carvajal la cual cambió por la sencilla razón de encontrar repetido uno de los números de los trollyes que irían en el vuelo con destino a Miami y contar la instrucción apenas con las declaraciones de quienes también fueron vinculados al proceso como posibles participes del ilícito, no era suficiente para declarar la responsabilidad de Carlos Arturo Romero González. 4 Asevera que el Juzgado del Circuito Especializado edificó el fallo de condena con fundamento además de la propia injurada del sentenciado en la credibilidad que le dio a las declaraciones de los coprocesados Manuel Guillermo Rodríguez y Luz Mila Carvajal, que de ningún modo llevaban a la plena certeza de la coautoría del delito en cabeza de aquel si se hubieran tenido en cuenta los testimonios de Jesús Serrano y Miguel Castillo, de quienes dice declararon en calidad de Jefes de turno de la empresa “Catering PCA”. El error de hecho lo hace consistir en la omisión de la declaración de estos dos deponentes, quienes señalan a Guillermo Rodríguez Rodríguez y Luz Mila Carvajal Millán, en el turno de la noche, como los encargados en las secciones de lavado y armado, de la supervisión y abastecimiento de los trollyes donde se halló el alcaloide, dejando el trabajo completo, por lo que Carlos Arturo Romero en calidad

de siguiente supervisor de armado sólo le competía confrontar la relación de la planilla con los container que tenía a su vista, o en otras palabras verificar que la planilla recibida por la supervisora de armado de la noche no presentara incongruencias y como esto si ocurrió procedió por esa única razón a su anulación y reemplazo por otra en cumplimiento de su deber como era lo acostumbrado. Rechaza rotundamente que se le pueda atribuir responsabilidad a su defendido soportada sobre el hecho de que la planilla que anuló y dejó sobre el escritorio del supervisor de turno desapareciera junto con la otra que elaboró Manuel Guillermo Rodríguez y la tira del pesaje de los trollyes, porque éste según el testimonio ignorado de Jesús Serrano nunca le entregó la planilla en sus manos y deja ver en efecto el deponente que existieron circunstancias irregulares surgidas del procedimiento de preparación de los trollyes en el turno de la noche. En esas condiciones, critica que la versión de Manuel Guillermo Rodríguez, supervisor de lavado, en cuanto afirma que dejó la planilla y la tira del pesaje de los contenedores sobre el escritorio de su jefe de turno, se la hubiera tenido como veraz y en cambio no se le diera ninguna credibilidad al dicho del procesado, como también omitido los testimonios aludidos. A continuación, señala que las otras dos pruebas pretermitidas fueron los testimonios de Miguel Antonio Castillo, quien también explica los pormenores sobre el manejo de los contenedores y deja en claro que Luz Mila Carvajal Millán los entregó con el trabajo de preparación completo a Carlos Arturo Romero González, pero sobre todo señala como era frecuente que en las planillas se presentaran

equivocaciones en la numeración lo cual obligaba a anularlas y a su reemplazo porque no podían ir con tachaduras ni borrados. 5 En su opinión, son estas manifestaciones las que hacen pensar que el trabajo de introducción de la sustancia prohibida en los trollyes fue obra de quienes cumplieron sus labores en el turno de la noche y no en el de la mañana siguiente, porque ello no sólo implicaba hacer el cambio de todo el recorrido de lavado y abastecimiento de alimentos, sino que también por ser tan dispendiosa la tarea de adherir la droga a las paredes requería de mucho tiempo del cual no disponía Carlos Arturo Romero, sin contar que alrededor habían muchas personas con notoria visibilidad por la luz del día que hubieran advertido de alguna irregularidad. Ilustra que en el curso de preparación de los container, desde la revisión a que son sometidos una vez llegan a la empresa Catering PCA., deben pasar por muchas manos, lo cual posibilita que alguna de ellas hubiese cometido el delito. En suma, sostiene que las declaraciones de los jefes de turno crean serias sospechas respecto de quienes supervisaron las secciones de lavado y armado durante la noche del sábado 9 de septiembre y, en cambio, descartan la posibilidad de la participación de Romero González en la comisión del ilícito. Censura que a la versión suministrada por Manuel Guillermo Rodríguez y Luz Mila Carvajal se le hubiera otorgado plena credibilidad no obstante que de acuerdo con lo narrado por Jesús Serrano y Miguel Castillo aparecían como las personas sobre las cuales recaían las mayores sospechas en la comisión o colaboración en el delito

Destaca que acorde con las enseñanzas de la experiencia los autores de un delito nunca admiten su proceder contrario a la ley y teniendo en cuenta que la indagatoria es un medio de defensa no se podía esperar de aquellos la confesión de la propia responsabilidad, en razón de lo cual las explicaciones de la forma como actuaron frente a los hechos no podía ser la prueba para la condena del otro si en contra de ellos se alzaban algunos indicios de sospechas que los comprometía en la realización de la conducta punible y menos cuando se encontrarían por estar también vinculados al proceso en iguales condiciones a lo informado por el sentenciado. No se le escapa subrayar que ninguno de estos testigos afirmó haber tenido conocimiento que en la planilla que elaboró Luz Mila Carvajal no se hubieran incluido los trollyes implicados ni tampoco que solamente aparecieran en la que hizo el procesado Romero González y de allí la importancia de que se la hubiera tenido en cuenta porque del total de su contenido se hubiera desprendido si no la certeza de la inocencia al menos la existencia de una duda razonable que habría llevado en ambos casos a la absolución. 6 Su conclusión no es otra que la de asegurar que su defendido obró de buena fe y sin dolo alguno al proceder a reemplazar la planilla que recibió de la señora Luz Mila Carvajal Millán. Menciona que en igual forma tampoco fueron tenidas en cuenta las declaraciones de Tony Mesa y Pedro Melo Santa en cuanto informaron que era de uso frecuente y casi normal dentro de la empresa la anulación y cambio de planillas sin ningún

control estricto, porque el sentenciador en uno de los apartes del fallo aclaró que tales testigos fueron traídos por la defensa y no eran creíbles. Sostiene, en conclusión, que al no haber tenido en cuenta la sentencia de segunda instancia los testimonios en comento, infringió la norma de derecho sustancial de la Carta Política, los tratados internacionales aprobados por Colombia y los artículos pertinentes del Código de Procedimiento Penal que garantizan el derecho a la presunción de inocencia ya que la franca duda a favor de su mandante es lo único que ofrece el expediente. En consecuencia, solicita de la Corte Suprema de Justicia que el fallo de condena se reemplace por uno de absolución, dando aplicación al principio constitucional del in dubio pro reo, que consagran el artículo 29 de la Constitución Política, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por la Ley 74 de 1998, la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la Ley 16 de 1972, el Pacto de San José de Costa Rica y los artículos 7° y 332 inciso 2°, del Código de Procedimiento Penal, todo ello porque no se desvirtuó la presunción de inocencia ya que el proceso no contiene la plena prueba que conduzca a la certeza de la infracción a la Ley 30 de 1986 por el acusado Carlos Arturo Romero González.

4.- CONCEPTO.

No lo manifiesta de manera expresa la actora pero el contexto de la demanda permite aclarar que denuncia la violación indirecta de la Ley sustancial, por indebida aplicación del artículo 33 de la Ley 30 de 1986 y la correlativa exclusión evidente del

artículo 29 de la Constitución Nacional, las normas pertinentes del bloque de constitucionalidad y del Código de Procedimiento Penal que consagran el principio del in dubio pro reo, por incurrir el Tribunal en el error de hecho de falso juicio de existencia, no teniendo en cuenta algunos elementos de prueba. La declaración de responsabilidad del procesado, en contra de lo que afirma la recurrente, no tiene como basamento únicamente el hecho del reemplazo de la planilla del supervisor de la noche anterior por otra, y menos porque se desconozca que ese procedimiento era frecuente en la empresa cuando se advertían inconsistencias en los registros de los container, sino la consideración contundente 7 del sentenciador de que procedió intencionalmente de esa manera con el fin de hacer aparecer en la nueva planilla que elaboró los rodales en los cuales posteriormente la autoridad halló la sustancia alucinógena, con el fin de demostrar documentalmente que se trataba de aquellos inicialmente equipados con destino al vuelo 006 de Avianca con rumbo a la ciudad de Miami. El Tribunal no sólo le da credibilidad a la versión de Manuel Guillermo Rodríguez Rodríguez y Luz Mila Carvajal Millán sobre la ausencia de irregularidades en el procedimiento de preparación de los container porque encontraron el pesaje de los carros dentro de los parámetros normales y no incurrieron en yerros en el contenido de las planillas, sino que las explicaciones de Carlos Arturo Romero González las desvirtúa, entre otros motivos, por el silencio que guardó inicialmente y no informó como estaba obligado sobre el cambio que hizo hasta cuando se enteró del descubrimiento de la cocaína.

Contrario a lo que sostiene la libelista, de la sentencia surgen distintos argumentos que destaca el Juez Colegiado para calificar de poco creíbles las excusas del acusado. Se advierte de inmediato que la casacionista no pone en cuestión y menos se decida a cuestionar los verdaderos fundamentos del fallo de condena, sino que se limita simplemente a rescatar la credibilidad de las explicaciones del acusado sobre los motivos que tuvo para reemplazar la planilla y la cual dice desestimó el juzgador por tener como veraz la declaración de otros dos coprocesados todo por no tener en cuenta el testimonio de dos de los jefes de turno que presentan a éstos como sospechosos del ilícito que por esa sola situación era imposible que se les creyera la versión que dieron. El equívoco de la opugnante surge precisamente por considerar que sólo la persona que introdujo la droga en el interior de las paredes de los trollyes debería ser la responsable del ilícito; olvida que también lo son aquellas que de una u otra manera prestaron a sabiendas su colaboración o ayuda, cumpliendo promesa anterior, para facilitar el transporte hasta su destino de los contenedores. Según se desprende de la versión del Agente Antinarcóticos que realizó la incautación del alcaloide, el material estaba bien adherido a las paredes de acrílico y fibra de vidrio, aseguradas a la estructura del trollye con tornillos de cabeza de estrella en número de quince y boceles. La preparación misma de 124 panelas rectangulares, de 17,5 cms. de largo y 10 cms. de ancho, con 1 cm. de espesor, numeradas meticulosamente de 1.1 a 1.62 y

del 2.1 al 2.62, forradas en cinta adhesiva de color café y posteriormente con un plástico transparente, como también la introducción de cada una de ellas en el interior de las paredes de los dos container, era como lo afirma la recurrente una 8 dispendiosa tarea que requería de un trabajo con mucha anticipación. No podía ser obra de minutos e incluso de escasas horas, pero así mismo tampoco de la intervención de una sola persona. Este tipo de actividad de transporte de narcóticos al exterior, suele ser compleja y por ello se cumple como resultado de toda una empresa criminal que requiere de múltiples y sucesivos contactos en el interior del país, así en el exterior, donde cada una de las personas que intervienen o participan del delito cumple un rol o función especifica o determinada que coordinada a la de las otras facilita el éxito de la operación. En el caso particular del justiciable los sentenciadores lo encuentran responsable en calidad de coautor del ilícito de narcotráfico porque en su condición de supervisor de la empresa Catering PCA. fue el encargado de hacer aparecer en la planilla como equipados desde la noche anterior por los supervisores que le antecedieron en su turno los rodales 6474 y 6585 donde posteriormente se halló camuflada la droga. Este paso no era de poca monta; por el contrario, prácticamente de ello dependía que el transporte del alcaloide no se viera abocado al fracaso y al decomiso por las autoridades porque adicionalmente a las planillas en donde se relacionan los sellos con el respectivo numero de cada uno de los trollyes, se realiza un formato de control antidroga en el que se repiten los números de serie el cual se envía en original y copia para que en el momento de abordar el avión sea firmada por el

auxiliar de vuelo. Los rodales 6474 y 6585 que tenían oculta la sustancia prohibida, no figuran en el listado de la planilla de control de peso de los carros en el área de lavado y el Supervisor de esa sección Manuel Guillermo Rodríguez Rodríguez, como tampoco Luz Mila Carvajal Millán, Supervisora de Surtido estaban en las instalaciones de la empresa en horas de la mañana cuando se informó sobre el descubrimiento de la droga en el Puente Aéreo para afirmar de ellos que pudieron hacer desaparecer los documentos por estar interesados en ocultar que si estaban relacionados en las respectivas planillas que entregaron cuando abandonaron sus turnos de la noche. En cambio el procesado, que reemplazó una de ellas por otra, si se encontraba en situación propincua de destruirlas o hacerlas desaparecer por su interés de que no quedaran en evidencia los cambios hechos que lo comprometían, una vez se enteró por teléfono cuando todavía permanecía en el mismo sitio de trabajo de la frustración del envío del alcaloide. Analizada en su real dimensión la propuesta de la demandante acerca de la omisión valoratoria que obra en la sentencia, por ignorar el juzgador los testimonios rendidos por Jesús Elías Serrano Hospicio y Miguel Antonio Castillo Acero, además que exagera la importancia de lo que narran, nada nuevo aportan que no se encuentre establecido en el proceso por otros medios de convicción. No cabe de ningún modo afirmar que la condición de sospechosos de haber cometido el ilícito surge únicamente de las declaraciones de los testimonios que echa en falta, porque no 9 precisamente por estas pruebas se los vinculó como posibles coautores del ilícito dada

la condición de supervisores que habían tenido contacto con los contenedores destinados al vuelo de marras. No es obligatorio, conforme enseña la jurisprudencia que las decisiones judiciales señalen todos y cada uno de los elementos de convicción de prueba que forman parte de la actuación procesal, menos tratándose de aquellos medios de prueba sin suficiente fuerza para variar el resultado del proceso y así justamente ha precisado: "El error de hecho por falso juicio de existencia no consiste en una ausencia de invocación formal de la prueba que se alega como omitida en la sentencia, sino en el desconocimiento absoluto de los contenidos probatorios que ellas suministran, porque puede ser que, como en el caso analizado, dicho material de información haya sido traído a colación sin identificar formalmente la fuente."1 En torno al testimonio de Miguel Castillo Acero, es claro que el sentenciador lo trae a colación para señalar que desmiente al procesado cuando afirmó que le había comunicado en condición de jefe de turno sobre la anulación de la planilla. Ahora, en cuanto al testimonio de Tony Mesa y Pedro Melo Santa, de ningún modo es cierto que a pesar de obrar en la foliatura el juzgador los hubiera soslayado o no tenido en cuenta, simplemente que al valorarlos el sentenciador consideró de manera diferente a la recurrente que eran ineficaces para desvirtuar o servir de impugnación a la credibilidad sobre la falta de errores en el registro de la planilla que informó la supervisora Luz Mila Carvajal Millán. Así se expresó el Juzgado Especializado, en uno de los apartes de la sentencia de

primera instancia: “Las afirmaciones de Tony Mesa y Pedro Melo Santa, traídas al caso por la Defensa, de que en otras oportunidades ya se habían anulado y cambiado planillas en modo alguno muestran el procedimiento como normal y menos como formalmente exigía la empresa, máxime que las anuladas sin el ritualismo demandado fueron las del día en que se transportaba en los trollyes la alta cantidad de alcaloides.” En esa forma, si algo se pone en evidencia es la denuncia de errores consistentes en la omisión de pruebas legal y regularmente allegadas a la actuación sólo para encubrir las simples discrepancias conceptuales o interpretaciones personales que persiguen poner en tela de juicio el alcance que el sentenciador le dio a las pruebas. Si el juzgador llega a determinada conclusión con fundamento en un análisis que resulta atendible dentro del marco de la sana critica, es sabido que ésta debe 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 8 de junio de 2005, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, Exped. 20990 10 prevalecer sobre el criterio personal de la demandante, que en este caso sólo busca prolongar el debate del que no salió airosa en las instancias, sin que demuestre los yerros esenciales en la apreciación de la prueba de la sentencia y menos su trascendencia en el sentido de la decisión. El cargo, en consecuencia, por la sin razón de la pretensión que se suma a la falta de desarrollo adecuado, no está llamado a prosperar.

5. PETICIÓN.

Son suficientes las consideraciones que se exponen para sugerir a la Sala de Casación Penal de la Honorable corte Suprema de Justicia, que desestime el único

cargo de la demanda y NO CASE el fallo objeto de impugnación. Atentamente,

ALFREDO ALFONSO ARIZA PADILLA

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 21 de marzo de 2006