PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por errónea apreciación de los medios probatorios

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Pedro Alejandro Moreno De Antonio, contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que lo condenó como autor del delito de Acceso Carnal Abusivo con incapaz de resistir. Rad. nº 28.874

Honorables Magistrados: El Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá profirió el 15 de noviembre del 2006 sentencia condenatoria en contra del señor Pedro Alejandro Moreno De Antonio, y le impuso la pena de sesenta meses de prisión, como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, consumado en concurso homogéneo; lo condenó a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso igual a la de la pena principal.

Apelada la sentencia por el defensor del procesado y el representante del Ministerio Público el expediente fue remitido al Tribunal Superior de Bogotá, quien mediante decisión del 24 de julio del 2007 confirmó la providencia impugnada. El defensor del procesado interpuso recurso extraordinario de casación contra la sentencia de segunda instancia y lo sustentó con demanda que fue encontrada ajustada a las previsiones legales por la Corte Suprema de Justicia. 1 Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso.

1. HECHOS Relatados por el Tribunal Superior de Bogotá en su providencia de la siguiente

manera: “En septiembre de 2000, ALCIRA CASTILLO CALDERÓN, acudió a la Fiscalía General de la Nación, con el fin de poner en conocimiento que había sido objeto de abuso sexual por parte de PEDRO ALEJANDRO MORENO DEANTONIO, quien se aprovechó de que ella vivía en arriendo en esa casa de habitación y de su condición de retardo mental leve, accediéndola carnalmente en varias oportunidades, todas las cuales ella asintió, hasta cuando la dejó en embarazo, el cual para esa época ya superaba las 19 semanas.”

2. ACTUACIÓN PROCESAL El 26 de septiembre del 2000 la señora Alcira Castillo Calderón formuló denuncia por el delito de acceso carnal violento de que fue víctima.

El 7 de noviembre del 2000 la fiscalía inició diligencias previas para establecer la ocurrencia de la infracción penal. Se citó a la señora Castillo para ampliar la denuncia formulada y el 9 de abril del 2001 se practicó la diligencia; la fiscalía dejó constancia que la denunciante confunde las preguntas y las respuestas no corresponden a lo preguntado. 2 Se suspendió la diligencia y se remitió a psiquiatría forense a la denunciante. El Instituto de Medicina Legal remitió a la fiscalía el experticio practicado a la denunciante, en el que se observa como conclusión que la señorita Alcira Castillo Calderón presenta un retardo mental leve. Una vez identificado el autor del hecho delictivo la fiscalía profirió resolución de apertura de investigación el 26 de febrero del 2002, y ordenó escuchar en

indagatoria al señor Pedro Alejandro Moreno De Antonio. La indagatoria se recibió el 16 de marzo del 2002. El 21 de marzo de resolvió la situación jurídica del indagado, la fiscalía profirió medida de aseguramiento de detención preventiva contra el señor Pedro Moreno De Antonio como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir. Por petición del abogado y en atención a la legislación penal aplicable al caso la fiscalía revocó la medida de aseguramiento impuesta el 11 de abril del 2002. Completa la investigación se ordenó su cierre el 10 de julio del 2002. La fiscalía calificó el sumario el 7 de octubre del 2002, profirió en contra de Pedro Alejandro Moreno De Antonio resolución de acusación como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado. El 5 de junio del 2003 el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito avocó el conocimiento del expediente. En la diligencia de audiencia pública celebrada el 12 de julio del 2004 la fiscalía propuso la variación de la calificación con el agregado de un concurso homogéneo de conductas punibles. El Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito profirió sentencia condenatoria el 15 de noviembre del 2006 y le impuso a Moreno De Antonio la pena de 60 meses de prisión como autor del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, en concurso homogéneo. 3 La providencia fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 24 de julio del

2007. Contra esta decisión se interpuso recurso extraordinario de casación.

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACIÓN

Un cargo presenta el libelista contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, al amparo de la causal primera de casación, violación indirecta de la ley sustancial. Reproduce apartes de la decisión de segunda instancia y señala que el sentenciador incurrió en error en la apreciación y valoración de la peritación psiquiátrica practicada a la víctima del delito, y además, no apreció en su conjunto la cartilla alfabética de preparación de la cédula de ciudadanía de Moreno De Antonio con lo expresado por el procesado en su indagatoria, ya que claramente se observan algunas diferencias en su contenido. Indica que a folio 21 del cuaderno original obra el dictamen psiquiátrico forense; transcribe apartes del documento y de obras científicas que se refieren al tema del retardo mental. Después de estas transcripciones señala el libelista que el Tribunal Superior de Bogotá presumió que el procesado por ser taxista puede poseer la capacidad para determinar si una persona padece un retardo mental leve, cuando la ciencia ha establecido que las personas que padecen este tipo de retardo mental presentan una apariencia próxima a la normal. Estima que la providencia de segunda instancia al considerar que la conducta desplegada por el señor Pedro Alejandro Moreno encontró adecuación típica en lo 4 establecido en el artículo 304 del Código Penal, violó en forma directa dicho artículo y lo consignado en el 2º, 3º, 4º, y 5º de la misma codificación. Se observa que la relación sexual fue voluntaria y consciente, por tanto, la conducta es atípica.

Solicita a la Corte Suprema casar la sentencia impugnada y proferir la de reemplazo en la que se absuelva al señor Moreno de los cargos formulados.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Alega el censor una violación indirecta de la ley sustancial por errónea apreciación de los medios probatorios, específicamente, el dictamen psiquiátrico practicado a la señora Alcira Castillo y la cartilla alfabética de preparación de la cédula de ciudadanía del señor Moreno De Antonio.

Aunque el escrito presentado es un poco confuso y desordenado se extrae de lo dicho por el libelista que los motivos de su queja están relacionados con la apreciación que hizo el Tribunal Superior de Bogotá de esos dos medios de prueba. Desarrolla en principio el censor lo relacionado con la valoración de la información contenida en la cartilla de preparación de la cédula de ciudadanía y la falta de confrontación con lo señalado por el procesado en su indagatoria. Indica que los datos contenidos en la cartilla de preparación no son exactos, difieren de lo manifestado por el procesado en la indagatoria y, por tanto, no podían servir de sustento a la decisión del Tribunal de considerar que, por el grado de escolaridad del señor Moreno, estaba en condiciones de advertir el retardo mental leve de la víctima. 5 A pesar de que el sentenciador de segundo grado utiliza este argumento para señalar que el grado de escolaridad influye en la capacidad de conocimiento del señor Moreno, y en esta medida le podría asistir razón al censor en su planteamiento, pues se evidencia que los datos consignados en la cartilla de

preparación no son coincidentes con los manifestados por el procesado, también es claro que no fue ése el único razonamiento que realizó el Tribunal Superior de Bogotá, porque tuvo en cuenta otros aspectos. Entre ellos: “Pero además de lo precedente, no puede decirse que el nivel educativo es la única forma de establecer la capacidad de razonamiento y conocimiento que tenga una persona, pues no son comparables el intelecto de una persona normal que ha logrado desenvolverse en la vida con trabajo y relaciones interpersonales, con el de una mujer que padece un retraso mental que no tiene el mismo contacto social y que incluso solamente puede desplegar actividades sencillas, rutinarias y repetitivas. Adviértase que se tiene noticia en el proceso que el aquí vinculado, ha laborado desde muy joven, no sólo en oficios del campo, como dice la defensa, sino que además se dedicaba a la carpintería, lo que le representó incluso que accidentalmente se amputara el pulgar, el índice y el dedo medio de la mano derecha; además de laborar en la conducción de vehículo de servicio público – taxi-, actividad que requiere de una destreza superior a la que podría tener una persona con retraso mental, como el que padece la afectada. Entonces, la vida que ha llevado el aquí enjuiciado, no corresponde en un mismo nivel con el de la ofendida que a más de ser el común de una persona con un nivel socio cultural bajo, padecía de trastorno mental leve, razón por la cual no se puede acceder a la pretensión del Defensor y el Delegado del Ministerio Público, pues ellos hacen esta afirmación haciendo la comparación con personas de las

características que ellos tienen, esto es, con estudios universitarios, con una profesión en la cual han adquirido una trayectoria y hasta conocimientos que 6 fácilmente superan a los del acusado, advirtiéndose que lo correcto es que la equivalencia –comparaciónque debe hacerse es relacionada al procesado y a la víctima, y es ésta, precisamente, la que permite asegurar que actuó con dolo. Por esta razón, contrastando la condición de la ofendida, que siempre se ha dedicado al servicio doméstico – trabajando en casas de familia-, ya que por su retraso mental no puede realizar más que actividades repetitivas y rutinarias, con la vida y el conocimiento que a través de la misma ha adquirido el procesado, no es aceptable que se diga que éste no se percató de que ella padecía de retardo mental, ya que la interrelación social y cultural en uno y otro caso son completamente diferentes, pues la experiencia de vida le otorga otros conocimientos y en general el acriminado superaba por mucho a la víctima y por tales razones se afirma, compartiendo los argumentos de la sentencia de primera instancia, que se aprovechó de ésta mujer, sometiéndola en reiteradas oportunidades a relaciones sexuales abusivas, hasta cuando finalmente quedó en estado de embarazo y fue descubierto.” Lo trascrito permite señalar que el sentenciador de segundo grado tuvo en cuenta no sólo el grado de escolaridad del procesado, tal como aparecía en la cartilla de preparación de la cédula de ciudadanía, sino también algunas situaciones laborales y personales del implicado que demostraban un nivel socio cultural superior al de la víctima, por lo tanto, podía predicar que estaba en condiciones de

advertir el retardo mental leve que padece. El segundo medio probatorio de que se ocupa el libelista es la peritación psicológica de la víctima. Trae a colación opiniones de expertos, definiciones científicas y sobre esa base concluye que el Tribunal le dio un alcance superior al medio de prueba para predicar la responsabilidad del señor Moreno De Antonio. De lo dicho podría deducirse que se refiere el libelista a un falso juicio de identidad por tergiversación del contenido del medio probatorio, es decir, por darle a la 7 peritación un alcance superior. Pero tal manifestación no encuentra desarrollo en el escrito presentado, se queda en una afirmación suelta. Posteriormente, indica el censor que el Tribunal presumió que el procesado estaba en capacidad de determinar si una persona padece un retardo mental leve. Es posible concluir que enuncia un falso raciocinio, pues según su dicho tal afirmación del Tribunal quebrantaría las reglas de la ciencia. Sin embargo, en lugar de demostrar la manera como el tribunal vulneró las reglas de la ciencia, cuáles específicamente resultaron lesionadas, en lugar de explicar porqué la conclusión del sentenciador resulta absurda o ilógica, trae como sustento de su dicho las expresiones del propio sindicado, que no fueron demostradas en el proceso y, además, realiza juicios sobre el comportamiento de la víctima, del que extrae conclusiones no probadas. Es cierto que durante su declaración la víctima manifestó que aceptó el comportamiento desplegado por el procesado, que “ella se dejó”, pero de este dicho, no puede concluirse que su comportamiento era el de una persona normal y

que por lo tanto, el señor Moreno no podía percatarse del retardo mental leve del que padecía. Era esta circunstancia evidente y clara, y precisamente lo que se reprocha al implicado es el haberse aprovechado de ella para accederla en varias ocasiones, a las que la víctima no oponía resistencia, por no tener conciencia clara del hecho y sus consecuencias, como lo manifestaron los sentenciadores. Por lo tanto, los argumentos utilizados por el libelista, esto es, traer a colación la declaración del procesado, o las manifestaciones de la víctima, no resultan apropiados para sustentar el error de hecho denunciado. Así las cosas, la falta de demostración de los errores enunciados por el censor determina la no prosperidad del cargo. 8

5. PETICIÓN Los argumentos expuestos resultan suficientes para solicitar a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados,

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada Para la Casación Penal Bogotá D.C., 22 de octubre de 2008 Radicación nº 28.874 MLZA/tms 9