PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por error de derecho en la apreciación de una prueba

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

E. S. D.

REF.: Casación de EDIXON ERNESTO JIMÉNEZ MORALES por los delitos de Homicidio, Hurto Calificado y Agravado y Porte Ilegal de Armas. (Rad. 25.917) Señores Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 26 de abril de 2005, CONFIRMÓ el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 23 Penal del Circuito de esta capital en contra de los señores EDIXON ERNESTO JIMÉNEZ MORALES y WILSON VICENTE SÁNCHEZ VELA por los delitos de Homicidio, Hurto Calificado y Agravado y Porte Ilegal de Armas, a la pena de trescientos cuarenta (340) meses de prisión; perjuicios materiales en cuantía de 50 salarios mínimos legales mensuales y morales en cuantía de 100 salarios mínimos legales mensuales, MODIFICANDO únicamente la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas la cual redujo de 340 meses a 240 por cuanto la fijada inicialmente excedía el máximo de ley.

1.- HECHOS.

El día 29 de abril de 2003, en horas de la mañana, en el barrio Almirante Padilla de la ciudad de Bogotá en la Carrera 1 G. Este frente al Número 76 B-15 Sur, fue atacado por dos sujetos que emprendieron la huida, el menor DARWIN JULIÁN BERMÚDEZ MURILLO, el cual se trasportaba en una bicicleta de color azul todo

terreno de la que fue despojado, quien herido con arma de fuego fue trasladado en un vehiculo y llevado al CAMI de SANTA LIBRADA, sitio en el cual se realizó la diligencia de levantamiento del cuerpo, en la que consta que la hora del deceso fue las 11:20 de la mañana aproximadamente, según la información de la Policía Nacional (fls. 5 y 6). Determinándose como causa de la muerte shock hemorrágico secundario al sangrado masivo de vasos y vísceras por lesión producida por un proyectil de arma de fuego, tal como reza en el protocolo de necropsia (fl.223). Hechos por los cuales en desarrollo de labores investigativas de la Fiscalía General de la Nación fueron capturados los señores: EDIXON ERNESTO JIMÉNEZ 2 MORALES y WILSON VICENTE SÁNCHEZ VELA. 2.- SINOPSIS PROCESAL  Con fecha abril 29 de 2003 la Fiscalía Delegada 326 adscrita a la URI de Ciudad Bolívar, profirió resolución de apertura de investigación previa (fl.1), con ocasión del deceso de Darwin Julián Bermúdez Murillo, ordenando la inspección de cadáver y la de escena entre otras diligencias, así como sendos allanamientos.  El 4 de mayo de 2003 se profirió resolución de apertura de instrucción, y se dispuso vincular mediante indagatoria a los señores Edixón Ernesto Jiménez Morales y Wilson Vicente Sánchez Vela. (fl. 55 y 56)  El 6 de mayo de 2003 se recepcionaron las respectivas diligencias de indagatoria (fls 77 y 92), las que fueran ampliadas el 18 y 20 de junio de 2003 (fl

174 y 178). Se debe resaltar que el señor WILSON VICENTE SÁNCHEZ, en la indagatoria inicialmente niega su participación en los hechos, para luego en la misma diligencia confesar los términos del acuerdo para cometer el hurto y realiza imputaciones en contra del señor Edixón Ernesto Jiménez, a quien acusa de haber sido la persona que disparó al menor, sin que por estas sindicaciones se tome juramento. Por su parte el señor EDIXON ERNESTO niega cualquier participación en los hechos, salvo lo relacionado con la posesión del arma de fuego.  La Fiscalía 326 resuelve situación jurídica imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva el 8 de mayo de 2003 respecto de los dos encartados. (fl. 109 y ss.)  La Fiscalía 11 Seccional el 26 de agosto de 2003 profiere resolución de acusación en contra de los procesados en calidad de coautores por los delitos de Homicidio Agravado, en concurso con Hurto Agravado y calificado, tráfico y porte de armas de fuego o municiones; providencia que cobra ejecutoria el 9 de septiembre de 2003. (fls. 281 a 292 y 296).  Mediante decisión del 22 de septiembre de 2003 el Juzgado 23 Penal del Circuito avoca el conocimiento de la causa.  El 26 de noviembre de 2003 inicia la vista pública la cual concluye en sesión del 10 de septiembre de 2004 (fl. 21 y ss. y 100 y ss).  Con fecha 29 de septiembre de 2004 se profiere fallo por el Juez 23 penal

del Circuito en el cual se condena a los señores Ernesto Jiménez Morales y Wilson Vicente Sánchez Vela, como coautores de los delitos de homicidio agravado, en concurso con hurto calificado y agravado, junto con porte ilegal de armas de fuego, imponiendo una pena de 340 meses de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo, sin beneficio de excarcelación (fl.141 a 170). 3  La Sentencia proferida fue recurrida en apelación por los defensores de los procesados y resuelta por el Tribunal Superior de Bogotá en el sentido de confirmarla mediante fallo del 26 de abril de 2005, en los términos ya citados. (fl. 4 c.o. 5).  En términos de ley los dos procesados interpusieron recurso de casación, sin que el mismo se haya sustentado por parte de WILSON VICENTE SÁNCHEZ, por lo que fue declarado desierto, en tanto que el defensor de EDIXON ERNESTO JIMÉNEZ MORALES presentó la correspondiente demanda la que fue admitida el 23 de agosto de 2006.

3.- LA DEMANDA.

El casacionista en representación de EDIXON ERNESTO JIMÉNEZ MORALES, plantea dos cargos así: 3.1.- Cargo Primero. Propuesto al amparo de la Causal Primera del Art. 207 del C.P.P. por violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho en la apreciación de una prueba, originado en un falso de juicio de legalidad.

Cita como normas violadas: Artículo 29 de la Constitución, por falta de aplicación;

artículos 124 y 240 del Código Penal, por indebida aplicación y el artículo 7 de la Ley 600 de 2000 por falta de aplicación. Inicia la sustentación del cargo trascribiendo los contenidos de las normas citadas como violadas y en relación con el artículo 7 de la Ley 600 que versa sobre el derecho a la presunción de inocencia de que trata el artículo 29 de la Constitución, precisa que a pesar de ser una norma contenida en el estatuto procesal es de carácter sustancial, por desarrollar un derecho fundamental y a su vez se constituye en una regla universal del derecho; trascribe los artículos 232; 337 y 269 para expresar la exigencia legal que prevé que las providencias deben fundarse en pruebas legal y oportunamente allegadas a la actuación, y la previsión legal que indica que al indagado que haga cargos contra terceros debe tratarse para el efecto como testigo iniciando con el juramento. Sostiene que el Tribunal tuvo como primer fundamento probatorio concluyente para confirmar la sentencia condenatoria contra Edixón Ernesto Jiménez Morales, una prueba ilegalmente obtenida, referida a las imputaciones que realizó en su contra Wilson Vicente Sánchez en la diligencia de indagatoria. Precisa el togado que los cargos contra EDIXON los hizo luego de negar insistentemente su participación y la de Edixón en los hechos materia de investigación, pero que al final en la misma injurada narró su intervención y refirió que quien disparó fue Edixón con un arma 4 hechiza que llevaba en un bolso azul. Sin embargo a pesar de que las manifestaciones constituyen acusaciones directas, las mismas no podían ser tenidas en cuenta por la primera instancia ni por el Tribunal, por no cumplir las

condiciones de validez toda vez que se violaron las formalidades legales, regla del debido proceso que se traduce en la necesidad de juramentar al indagado que realiza las imputaciones y tratarlo para el evento como testigo, conforme las previsiones de los artículos 327 y 269 del C.P.P. lo cual no aconteció en la diligencia de WILSON VICENTE; constituyendo una violación indirecta de la ley sustancial, por error de derecho originado en un falso juicio de legalidad. El Tribunal se refirió expresamente en la sentencia a la citada omisión, indicando que era inocua y que la daba por superada en razón a que el acusador se retractó en la ampliación de indagatoria. Critica la postura del juez colegiado, por considerar que no se trató de una retractación propiamente dicha teniendo en cuenta que en cada una de las salidas procesales WILSON VICENTE retoma la primera parte de su injurada en la que niega los hechos, y aún cuando se viera como una retractación, no resulta posible subsanar la violación del debido proceso en que incurrió la autoridad judicial, al no haberlo juramentado en relación con los cargos que hacía a un tercero; en segundo lugar sostiene que la inobservancia del juramento que debió tomarse no es inocua, pues deviene de un derecho fundamental referido al debido proceso. En relación con la trascendencia, considera el censor que las acusaciones contra EDIXON ERNESTO con violación de las formalidades legales en su aducción, tuvo repercusiones extremas en la decisión adoptada en su contra, al punto que constituyeron el fundamento probatorio central de las decisiones. De no haber sido

así la sentencia tenía que haber sido absolutoria, “al menos mediante el in dubio pro reo”, teniendo en cuenta que los demás elementos de prueba no habrían podido generar la certeza de la responsabilidad de Edixón Ernesto, por cuanto el único que hizo imputaciones en su contra fue WILSON VICENTE SÁNCHEZ. Para confirmar su dicho, resalta los testimonios de JOSÉ HELI URREGO Y JOSÉ ILMER GARCIA TINJACA, en el sentido de que aquellos no formulan cargos en contra de su defendido, destaca del fallo del Tribunal, la frase en la que se indica que ningún declarante los mencionó, (refiriéndose a los procesados), con nombres, apellidos o alias; destaca también que en los fallos se indicó que la descripción de los autores de los hechos no fue precisa en razón a la distancia, y que uno de los testigos no vio el momento en que se produjo el disparo sino al escuchar el sonido se alertó y se dirigió al sitio del hecho. Manifiesta el casacionista que fue demeritado el poder demostrativo de las declaraciones que obran en el proceso y que favorecen a su defendido, en las que se señala que él estaba atendiendo otra actividad, valor que solicita sea restablecido teniendo en cuenta que las acusaciones vertidas por Wilson Vicente lo 5 fueron con violación del debido proceso; refiere luego el valor demostrativo de los dos dictámenes de balística que obran en el expediente para arribar a la conclusión que debió aplicarse el in dubio pro reo pues al excluir la prueba que demanda como ilegal, no estaría demostrada la responsabilidad de EDIXON ERNESTO JIMÉNEZ MORALES en el homicidio y en el hurto; en cambio si acepta la condena por el

delito de porte ilegal de armas, respecto de la que demanda se adecue a los términos de ley. 3.2.- Cargo Segundo. Acusa la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial, por virtud de un error de hecho originado en un falso juicio de existencia.

Cita como normas violadas: Artículo 29 de la Constitución, por falta de aplicación; artículos 124 y 240 del Código Penal, por indebida aplicación y el artículo 7 de la Ley 600 de 2000 por falta de aplicación.

Realiza el censor idénticos planteamientos que para el cargo anterior relacionados con las descripciones normativas, y pasa a exponer que se omitió la apreciación del dictamen pericial de fecha 2 de marzo de 2004, emitido por el Grupo de Genética Forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. El juzgador no tuvo en cuenta esa experticia y que inclusive, el Tribunal alcanzó a poner en duda su existencia al sostener: “…aunque existiese la prueba de ADN…” Manifiesta que el Tribunal no tuvo acceso a dicha prueba, como quiera que no hacia parte de la actuación principal sino de las copias y por lo mismo no la encontró, por lo que allega a la Corte la copia del dictamen. Precisando que en torno a su contenido, él en su condición de defensor, se refirió en la audiencia de juzgamiento y en la sustentación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia. Empero sostiene como fundamento de la presente demanda que por el hecho de haberse obviado su envío a la segunda instancia no significa que la prueba científica no se encuentre valida y oportunamente allegada al proceso, por

lo que al haber sido ignorada se está frente a un falso juicio de existencia. Presenta los contenidos de la experticia cita textual para afirmar que el dictamen es concluyente e inequívoco al señalar que la sangre encontrada en el proyectil que recuperó la enfermera del CAMI de Santa Librada es del menor. Tanto el juez de primera instancia como el Tribunal, fueron concluyentes en afirmar que el arma utilizada para causar la muerte del menor fue la misma “hechiza”, incautada el 6 de mayo en la habitación del procesado EDIXON ERNESTO, conclusión que tendría que haber sido distinta, si se hubiera considerado la prueba de Genética en cita, unida a los demás medios probatorios. 6 El Tribunal, en cuanto a la prueba de ADN, es especulativo y solamente reprodujo una afirmación del juez de instancia en referencia a la ausencia de cadena de custodia, criticando que existieran las mismas exigencias en la Ley 600 como hoy en la Ley 906 en lo que toca a la cadena de custodia, e igualmente menciona que ésta si se observó a plenitud en relación con el proyectil hallado en el CAMI de Santa Librada, destaca que el mismo fue debidamente embalado para ser analizado y realizar el respectivo cotejo, descartando con ello el dicho de la Fiscalía en la audiencia pública al igual que lo consignado en la sentencia. Sostiene que el hallazgo del proyectil en la puerta del CAMI a donde fue llevado el menor, encuentra explicación lógica en que llegó acompañando el cuerpo del menor, quedó suspendido en su ropa, permaneció mientras fue subido al vehiculo en el que se le trasportó, hasta que por la fuerza de la gravedad al descender del

vehiculo en la rampa del CAMI cayó. En punto de la trascendencia afirma que si el Tribunal hubiera apreciado el dictamen sobre ADN no habría condenado a EDIXON ERNESTO por los delitos de Homicidio Agravado y Hurto Calificado, o por lo menos habría generado una duda razonable en su favor, por lo que con tal violación indirecta de la ley el Tribunal quebró además de las normas citadas, la contenida en el artículo 7 inciso 2 de la Ley 600 según la cual “en las actuaciones penales toda duda debe resolverse a favor del procesado”. Siendo la solicitud de absolución la que demanda en casación en lo que atañe a los delitos de Homicidio y Hurto. 4.- CONCEPTO. 4.1.- PRIMER CARGO El censor frente a este cargo alude dos aspectos, la ilegalidad de las imputaciones hechas en la injurada por su copartícipe y la retractación de la confesión para indicar la violación de los artículos 29 de la Constitución Política y 7 de la Ley 600/00, e indebida aplicación los artículos 124 y 240 del Código Penal. (entiende la Delegada que se refiere al Art. 104). El demandante en el desarrollo del cargo no expresa nada distinto a su deseo de querer constituir la sede de casación en otra instancia, cuando una vez más pone de presente su propio criterio de valoración del caudal probatorio de frente al poder suasorio que tuvieron respecto de los medios de prueba los falladores de primera y segunda instancia de los cuales su juicio hoy ataca. El censor deja del lado la facultad que tiene el fallador de apreciar conforme a la sana critica el acervo

probatorio y exponer de manera razonada cuales pruebas le generan la convicción para adoptar la decisión y desechar aquellas que en su examen no tienen la 7 entidad de poner en duda la responsabilidad del procesado, o que resultan intrascendentes. Sea lo primero recordar el alcance señalado por la Corte para invocar la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho en la apreciación de una prueba, originado en un falso de juicio de legalidad, trayéndolo en sus palabras así: “El error por falso juicio de legalidad suele manifestarse de dos maneras: “a) cuando el juzgador, al apreciar una determinada prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo)” Para la configuración de este error, además de la cita del precepto legal sino lo más importante, poder vincular la falencia con la vulneración de una norma de contenido sustancial, en atención a que el debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Carta Política, tiene como finalidad garantizar los derechos materiales de las personas, y porque, en armonía con la Norma Superior, es la violación de la ley sustancial la que constituye el motivo de la impugnación extraordinaria”. Considera el casacionista que el desconocimiento de las ritualidades consagradas en el artículo 337 del Código de Procedimiento Penal, referidas a la omisión de tomar el juramento al indagado cuando hizo cargos contra su defendido, se traducen en una ilegalidad con la entidad suficiente que debe ser reconocida por la

Corte, para quitarle el valor probatorio que se le ha otorgado. Sin embargo, advierte esta Delegada que tal afirmación no se ajusta con lo sostenido de manera pacifica por la jurisprudencia ante tal evento, ni ante la realidad del proceso que se estudia. Pues vale decir, que si bien es cierto, las pruebas ilícitas como aquellas denominadas ilegales se deben excluir de la actuación, la cual opera de manera diversa y genera consecuencias distintas; respecto de las primeras por haber sido aducidas con violación o desatención de las garantías fundamentales consagradas en la Carta, en tanto que las segundas por haberse producido incumpliendo las formalidades previstas para su realización, también es cierto (en relación con las ilegales), que no toda irregularidad procesal genera indefectiblemente la nulidad del acto donde se contiene, pues resulta que se debe examinar la trascendencia de la omisión frente a la validez o el valor probatorio que en cada caso concreto se deriven de la diligencia que se cuestiona. 1 La Corte ha reiterado, que si en una indagatoria el sindicado hace cargos contra terceros y no se le toma el juramento, ello no afecta ni la validez ni la eficacia de la prueba porque conserva su calidad y debe ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica y a los parámetros establecidos en el artículo 277 de la Ley 600. La 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de Marzo 2/2005 (Exped. 18.103). 8 única consecuencia negativa que se deriva es que si el testigo falta a la verdad no le podrá sindicar de un delito de falso testimonio.

Valga recordar la sentencia de 22 de octubre de 1998, con ponencia del H. Magistrado, Carlos Eduardo Mejía Escobar: “Cierto que el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal prescribe como regla general en la realización de la indagatoria la prohibición de juramentar al imputado y como excepción la de hacerlo cuando éste "declarare contra otro". En presencia de esta hipótesis, sin embargo, la no-imposición del juramento en manera alguna traduce un vicio de la indagatoria y menos impide la apreciación de su contenido total y en particular de las declaraciones contra otros que allí se hagan. “El sentido del juramento en el curso de la indagatoria, en cuanto su imposición se exige del hecho de declarar en contra de otro, tiene que ver con la responsabilidad personal de quien hace la incriminación, con la noimpunidad total de sus aseveraciones, la cual sólo lo protege hasta el momento en que las explicaciones que realice en su defensa no signifiquen la atribución de un hecho delictivo a otra persona, caso en el cual el juramento tiene por objeto convertirlo en testigo respecto de esa afirmación y en consecuencia en eventual autor de falso testimonio en el caso de no resultar cierta su incriminación. “No obstante, reitera la Sala, la omisión del juramento en la hipótesis examinada en ninguna forma hace nugatoria la posibilidad del examen integral de la indagatoria como medio de prueba y obviamente la de ser tomada como fundamento de cualquier determinación dentro del proceso penal, incluidas naturalmente la acusación y la sentencia. Lo único que propicia tal tipo de irregularidad, ya se dijo, es la imposibilidad de derivar

responsabilidad penal en contra de quien incrimine falsamente a otro en el marco de dicha diligencia de vinculación procesal.” En igual sentido se pronunció esa Alta Corporación en sentencia posterior: “La fórmula del juramento no implica asignarle el valor de veracidad a las expresiones dadas por la persona a quien se le impone; quien declara bajo juramento queda expuesto a un compromiso de su responsabilidad penal, en caso de que sus atestaciones no correspondan a la verdad. En la indagatoria, medio de defensa, pero también de prueba, el juramento se emplea cuando el sindicado hace imputaciones a terceros, de modo que se expone a cometer otra conducta punible si sus afirmaciones son falsas. Empero, si se omite imponerle el juramento al momento de hacer la imputación el único efecto es que en caso de falsedad de la imputación no se le pueda procesar por falso testimonio, porque de todos modos el acto conserva su calidad de medio de prueba.”2. 2 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Feb.27/2003.M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez 9 De otro lado, debe decirse que la declaración de WILSON VICENTE SÁNCHEZ, no fue el único elemento de juicio tenido en cuenta por el fallador en contra del también procesado EDIXON ERNESTO JIMÉNEZ MORALES, pues existen otros medios de prueba concurrentes que juiciosamente fueron analizados por los jueces de primero y segundo grado, entre los que se cuenta las declaraciones de los testigos JOSÉ HELI URREGO e ILMER GARCIA TINJACÁ, conocido como

“Jeremy” persona ésta última a quien abordó SÁNCHEZ VELA para comentarle su situación y relatarle su participación en los hechos criminales por los que fue condenado, a quien le refirió que para el día de las muerte del niño estaba con “su llave” con quien siempre se la pasa. Testigo que a su vez de manera sencilla y clara describe las características físicas del amigo permanente de SÁNCHEZ VELA, las cuales coinciden con la fisonomía de EDIXON ERNESTO. De lo testificado por JOSÉ HELI URREGO, sobre la descripción de las dos personas que vio huir de la escena del delito igualmente resulta consistente con EDIXON ERNESTO, que para el efecto es quien interesa. Adicionalmente contó el fallador con el acta de incautación del arma hechiza apta para disparar hallada en la casa de habitación de EDIXON ERNESTO, la cual estaba dentro de un bolso azul de terciar, elemento que puesto de presente al encartado fue reconocido por este, y respecto del que inicialmente se le interrogó para que describiera en donde guardaba el arma ante lo cual manifestó: “el bolso es de color azul de terciar con dos cremalleritas atrás”. Cartera o morral este último que a su vez fue descrito por el testigo HELI URREGO como aquel en el que guardó el actor el arma que utilizó para ultimar al menor, dijo URREGO: “ el que guardó el arma, estaba vestido...tenía un bolso…lo tenía terciado de medio lado izquierdo…” pruebas éstas que valoradas en conjunto permitieron llegar a la determinación que hoy se cuestiona en torno al

compromiso y responsabilidad que tuvo EDIXON ERNESTO en la muerte del menor DARWIN JULIÁN BERMÚDEZ en la mañana del 29 de abril del año 2003. Pretende también el censor descalificar los mencionados testimonios, aduciendo que en ellos no se mencionaron, nombres apellidos o alias, y soporta su dicho con una cita textual del Tribunal, para decir que el mismo juez colegiado así lo reconoce: “…ningún declarante lo mencionó por sus nombres y apellidos o alias ”, afirmación respecto de la cual debe decirse que fue sacada de contexto, pues a renglón seguido el Juez de segunda instancia sostuvo: “…pero dicho está la aproximación a las características físicas de éste, el hallarse, en la fecha de los hechos en compañía de WILSON VICENTE y no en las labores de recoger ramas de laurel como, falsamente, lo declararon sus parientes y un amigo, como con acierto lo censuró el juzgado;… y la minuciosa acusación de SÁNCHEZ VELA, son hechos que, de acuerdo con la epistemología superaron los estados de conocimiento, esto es, la ignorancia, la hipótesis y la probabilidad para llegar a la certeza legal de cómo fue coautor de los tres hechos punibles” y agrega esta Delegada, que resulta insensato pretender que para darle credibilidad a un 10 testimonio ofrecido por quien presencia una conducta punible, el testigo deba conocer los nombres, alias o apellidos de los criminales que denuncia. Resulta innegable la importancia de la confesión de SÁNCHEZ VELA ante la

Fiscalía y en presencia de su abogado de confianza, en la que puntualizó los detalles del acuerdo criminal como la participación de cada uno en los hechos en que perdió la vida el menor DARWIN JULIÁN, indica que el “robo” se iba a cometer con Cuchillo no con “fierro” (arma), situación que según él lo sorprendió cuando su amigo amenazó al menor con el arma hechiza que éste guardaba entre un bolso azul de terciar; y, vale decir, sin asomo de duda sobre lo acontecido, pues inclusive describe la bicicleta por su color y clase; confesión respecto de la cual debe destacar esta Delegada, que en punto de las presiones y amenazas que mencionó SÁNCHEZ VELA, de que fue objeto para lograrla, inflingidas por parte de quienes él ha dado por llamar paramilitares, no resultan ciertas, pues, “lejos estaban sus presuntos torturadores” cuando el encartado de manera libre y espontánea días antes de ser aprehendido relató a ILMER GARCIA TINJACÁ la forma como se desarrollaron los acontecimientos del 29 de abril de 2003, en los que él y su amigo intervinieron segando la vida del menor luego de hurtarle la bicicleta; lo que de suyo y de plano descarta que hubiera sido forzada su confesión, o válida su retractación como para dar crédito a su presunta ajenidad con los hechos criminales o a la no coparticipación de EDIXON ERNESTO. En otras palabras no es posible desestimar lo confesado o la acusación hecha en contra de su amigo, por la falta del

formalismo como así lo destacó el Ad-quem, cuando se imponía como acertadamente lo hicieron los juzgadores, revisar las atestaciones del encartado basados en los parámetros de la sana crítica y en armonía con los demás medios probatorios, para concluir que se trató de una frustrada coartada como la llamó el juez colegiado refiriéndose a la retractación. De otro lado, el Tribunal ciertamente afirma que con el arma hechiza calibre 38, hallada en posesión de EDIXON ERNESTO en su casa de habitación, (fl 68), se causó la muerte del menor DARWIN JULIÁN BERMÚDEZ, al expresar: “…el portar el bolso en el cual tenía el arma de fuego con la cual segó la vida del menor, hecho plenamente admitido en el proceso sin necesidad de calificativos…”, (subrayas fuera de texto). Esta deducción la deriva del examen del conjunto de los medios probatorios, del hecho de que el proyectil causante de la muerte hubiese traspasado el cuerpo del menor; la circunstancia de haberse acreditado probatoriamente que en efecto EDIXON ERNESTO cargaba un arma en un bolso oscuro de terciar que le fue hallado en su casa de habitación; que la misma a pesar de las deficiencias en el disparador y el pasador era apta para disparar; que el bolso fue reconocido tanto por uno de los testigos como por los dos procesados. Todo ello condujo al Tribunal 11 a concluir que el Homicidio se cometió con el arma que se guardó en el bolso que llevaba consigo EDIXON ERNESTO.

El hecho de que exista una prueba técnica de balística, que descarta que el proyectil entregado por la enfermera del CAMI de Santa Librada DERLY JAZMÍN CASTRO, según ella hallado en la puerta de ese centro médico donde fue atendido el menor, por si misma no desvirtúa la apreciación que sobre el particular efectuó el Tribunal, pues no pasan de ser extrañas las circunstancias en que fue encontrado dicho proyectil. Por lo anterior, encuentra la Delegada que el cargo propuesto en tal sentido NO debe prosperar. 4.2.- SEGUNDO CARGO Propuesto al amparo de la Causal Primera del artículo 207 del C.P.P por violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de existencia, al haberse omitido una prueba pericial. Pretende el censor que el dictamen pericial, de fecha marzo 2 de 2004, emitido por el Departamento de Genética del Instituto Nacional de Medicina Legal, cuya copia anexa a la demanda, sea apreciado por la Corte con el argumento de que dicho medio hacía parte del cuaderno de copias y por lo mismo el Tribunal no tuvo oportunidad de conocerlo. El dictamen en cita concluye que: “el perfil del ADN del frotis y los fragmentos secos recuperados a partir del proyectil coinciden totalmente con el occiso DARWIN JULIÁN BERMÚDEZ, por lo tanto el no se excluye como el origen de la misma. Se calcula entonces la probabilidad de que la sangre encontrada en el proyectil provenga del occiso”. Para el casacionista resulta clara la omisión en que incurrió el fallador de segundo grado al afirmar que: “…aunque existiese la prueba del ADN…”, lo cual demuestra

su exclusión. A su vez critica al Tribunal por haber especulado sobre ese medio de prueba que no hacía parte de la actuación principal y que sin embargo la Alta Corporación hizo alusión para sostener que “no hubo cadena de custodia” del proyectil hallado en el CAMI de Santa Librada. Considera la Delegada, que aunque el medio probatorio que cita el censor no estaba físicamente en la actuación original, el Tribunal si lo consideró al afirmar que “no hubo cadena de custodia del plomo examinado, razón por la cual aunque existiese la prueba del ADN de la poquísima sangre hallada en éste, no podría tenerse como prueba concluyente…”, por lo tanto antes que ignorar tal elemento de juicio, por el contrario lo tomó en cuenta para descartarlo en consideración a que “No hubo cadena de custodia del plomo examinado” y el