PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por error de hecho en la apreciación de la prueba

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación (Rad. 22.412) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la sentencia de absolución que dictó el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de la misma ciudad en favor del procesado Fernando Botero Zea, y, en su lugar, lo condenó en relación con la conducta punible de Hurto doblemente Agravado, por la confianza y la cuantía.

Su defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y admitida como fue la demanda por el Magistrado Sustanciador de la Corte Suprema de Justicia, el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación procede a rendir concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal.

1. CONTEXTO SITUACIONAL.

Está relacionado con el apoderamiento de por lo menos $800.000.000.oo de pesos constitutivos de una cantidad mayor de donaciones a la campaña presidencial de 1994 del candidato Ernesto Samper Pizano depositados en las cuentas bancarias del exterior pertenecientes a Fernando Botero Zea y que trajo por intermedio del Banco de Colombia en Panamá e invirtió por medio de terceros en transacciones bancarias y movimientos bursátiles, como también en la adquisición de bienes, en provecho propio o de sus familiares.

2. RESOLUCIÓN DOGMÁTICA JURÍDICA.

Previa indagación preliminar que ordenó la Fiscalía 75 adscrita a la Unidad de

Delitos Financieros con fundamento en las fotocopias de las declaraciones expedidas del proceso por el delito de Enriquecimiento Ilícito seguido contra Juan Manuel Avella Palacios y otros, por un Fiscal Delegado ante la Unidad de Extinción del Derecho de Dominio y Lavado de Activos, se declaró la apertura de la investigación penal además de Santiago Medina Serna (por razón de su Casación No. 22412 Fernando Botero Zea fallecimiento se dispuso la extinción de la acción penal) contra Fernando Botero Zea. Emplazado como fue y declarado persona ausente por no haber sido posible lograr su comparecencia para que rindiera sus explicaciones, su situación jurídica provisional se definió con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva con derecho a la libertad provisional por la conducta punible de Hurto Agravado. Posteriormente una vez se clausuró el ciclo averiguatorio, la Fiscalía desatendió las voces de llamamiento a juicio por Abuso de Confianza del Ministerio Público como de preclusión de la instrucción por todo delito de la defensa, y calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación del 17 de mayo de 2001 en disfavor suyo, por el delito de Hurto Agravado, conforme a la descripción del artículo 349, en armonía con el 351 numeral 2, ambos del Estatuto Punitivo, además que se señaló la concurrencia de la agravante genérica que contempla el artículo 372 por razón de la cuantía. El defensor apeló de la determinación y luego que la Dirección Nacional de Fiscalías por Resolución No. 02116 del 20 de diciembre de 2001 desplazó al

funcionario de la Fiscalía Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, el Fiscal Cuarto de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Honorable Corte Suprema de Justicia, mediante la suya del 24 de enero del 2002, la confirmó con la sola revocatoria de la detención preventiva por motivo del tránsito legislativo favorable. El Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito avocó el conocimiento de la fase procesal del juzgamiento, abrió el juicio a pruebas y luego que en la audiencia preparatoria se abstuvo de ordenar la práctica de la mayoría que solicitó la defensa, a la par que la nulidad también deprecada por el mismo profesional (determinación confirmada parcialmente por el Tribunal), realizó en varias sesiones el debate oral público y finalmente le puso fin al proceso por medio de la Sentencia del 30 de abril de 2003 que en contra de las peticiones de condena de la Fiscalía y el Ministerio Público absolvió al procesado. La Fiscal y el Agente de la Procuraduría apelaron del fallo y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por Sentencia del 15 de diciembre de 2004, por contra, declaró responsable a Fernando Botero Zea del delito imputado en la acusación y lo condenó a la pena principal de 30 meses de prisión, además de la accesoria por el mismo tiempo de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, negándole los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 2 Casación No. 22412 Fernando Botero Zea

3. LA DEMANDA.

Contra la expresada sentencia de segunda instancia en nombre y representación del único justiciable, se interpone el recurso extraordinario de casación.

1. Con fundamento en la causal tercera de casación, se anuncian tres motivos de nulidad, en igual número de cargos.

1.1. ERROR EN CUANTO A LA DENOMINACIÓN JURÍDICA DE LA

CONDUCTA IMPUTADA AL SENTENCIADO, QUE AFECTÓ EL

DEBIDO PROCESO.

Sostiene que por la errada calificación de la conducta los juzgadores incurrieron en la causal de nulidad consagrada en el numeral 2 del artículo 306 del Estatuto Procesal, porque vulneraron los artículos 29 de la Carta Política y 6° del Código de Procedimiento Penal los cuales establecen la garantía del debido proceso, e igual los artículos 32 y 33 ibídem relacionados con la caducidad de la querella y los delitos que requieren de la misma como condición de procedibilidad. Por la incidencia que de todos modos reporta el error de subsunción en la vulneración de la garantía del debido proceso, recuerda con apego a la jurisprudencia que el error en el nombre genérico, que no específico, de la infracción, impone la declaratoria de la nulidad a partir inclusive de la resolución de calificación y se debe invocar y formular en los ámbitos de la causal tercera, porque el Órgano jurisdiccional de la casación no podría dictar un fallo sustituto sin lesionar el principio de congruencia con la acusación, aunque por tratarse en realidad de un yerro de juicio o in-iudicando su demostración es preciso desarrollarla conforme a los lineamientos de la causal primera, por la vía directa o la indirecta. Fiel a esa ilustración, denuncia la infracción, por aplicación indebida, de los

artículos 349 y 351, numeral 2, del Código Penal anterior y la correlativa exclusión evidente del artículo 358 de la misma obra, porque se calificó la conducta como constitutiva de Hurto Agravado en lugar de Abuso de Confianza, debido a errores de hecho en la apreciación probatoria, en diferentes modalidades respecto de los siguientes medios probatorios: 1) Falsos juicios de existencia e identidad. Tras la precisión de los aspectos valorativos y las motivaciones de las sentencias de primera y segunda instancia, sostiene que se dejó de evaluar por el Tribunal las declaraciones de Patricia Pineda de Castro, Valentina Morante, Jorge Cárdenas 3 Casación No. 22412 Fernando Botero Zea Gutiérrez, Nubia Patricia Rojas Paredes, Juan Manuel Avella Palacios, Juan Manuel Turbay Marulanda y Rodrigo Pardo García-Peña, particularmente en cuanto informan que el tesorero Santiago Medina (i) No hacía nada sin consultar al doctor Botero; (ii) todo lo que se hacía en la campaña en general era ordenado por él; (iii) tenía plena autonomía para la toma de sus funciones y la coordinación directa con el candidato; (iv) que la donación de cincuenta mil dólares se la habían entregado a Fernando Botero ; y; (v) otra de las consignaciones que hiciera la Federación Nacional de Cafeteros se supo por el doctor Jorge Cárdenas Gutiérrez, a través de un contacto directo de la campaña, que había sido hecha y consignada en la ciudad de Nueva York en su cuenta personal. Si bien admite que en el fallo de segunda instancia se hizo mención de las declaraciones de Horacio Serpa Uribe y Santiago Medina, también considera que

no fueron objeto de valoración probatoria porque en contra del imperativo al que se contrae la norma medio del artículo 238 del Código de Procedimiento Penal de apreciar en conjunto y exponer siempre el mérito que se le asigna a cada una de las pruebas, no se encuentra ninguna reflexión valorativa ni expresión de mérito razonado. También denuncia el falso juicio de identidad en el que dice incurrió el sentenciador, por cercenamiento o fraccionamiento de los testimonios de Ernesto Samper Pizano y de María Cristina Boada, asistente para la época de Fernando Botero Zea. En cuanto al primero aduce que si bien se hizo referencia a lo que declaró ante el Consejo Nacional Electoral, se pretermitió o no se tuvo en cuenta que mediante certificación jurada también ante ese mismo organismo manifestó que el único ordenador del gasto de su campaña fue Fernando Botero Zea y en la audiencia pública así mismo depuso que éste ejercía autónomamente las funciones de administrador, tesorería, contabilidad y control de los recursos y fondos de la campaña. Respecto de la segunda manifiesta que se hizo en igual forma alusión a su declaración, pero se omitió que también ella hizo referencia a las autorizaciones de Ernesto Samper Pizano a Fernando Botero respecto de las donaciones. Así concluye y encuentra evidente, confrontable y absolutamente verificable que no fueron objeto de pleno análisis y evaluación integral todos y cada uno de los contenidos de las declaraciones de dichos testigos, con desconocimiento de la norma medio del artículo 238 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto dispone que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto y en el entendido de que hace referencia no sólo al conjunto dado respecto de los plurales medios de

4 Casación No. 22412 Fernando Botero Zea prueba, sino también al conjunto fáctico probatorio del medio de prueba individualmente considerado. Seguidamente en torno a la trascendencia, sostiene que ninguno de tales testimonios se podía desconocer en todo o en parte en lo que contienen y revelan en cuanto a sus objetividades fácticas, ni dejarse de apreciar ni mucho menos dejarse de valorar, porque los contenidos fácticos de los mismos de haber sido incorporados al examen en conjunto de los elementos probatorios otros hubieran sido los resultados dispositivos de la sentencia, como quiera que no se habría podido afirmar por el sentenciador que los bienes los detentó el procesado sin ningún “título legítimo” o “vínculo jurídico” porque con las donaciones únicamente entró en una “relación meramente física y material”, ya que “como representante legal de la asociación Colombia Moderna no tenía atribución de recibir o recaudar dinero, función que cumplía el tesorero designado”. Particularmente, manifiesta que de haber sido tenidos en cuenta la totalidad del contenido de los dos deponentes en relación con los cuales expone que se les hizo expresar menos de lo que en realidad los testimonios decían, se habría llegado a al valoración de que Fernando Botero si tenía disponibilidad y relación jurídica y sobre todo una relación jurídica de confianza que le fuera depositada por el propio candidato Ernesto Samper Pizano y los directivos de la campaña en relación con las donaciones que se recaudarían en el exterior y serían depositadas en sus cuentas personales. En esencia sostiene que por sus calidades de director general de la campaña y

representante legal de la asociación “Colombia Moderna”, de haber aceptado e incorporado también el Tribunal el contenido de las expresiones de tales testimonios, habría llegado a la inferencia declarativa en el sentido de que Fernando Botero tenía una relación jurídica y una disponibilidad jurídica con los bienes y donaciones que se depositaron en sus cuentas del exterior. Subraya que eran tan jurídicos y tan de confianza eran y fueron sus relaciones con los aportes que la sola aceptación por parte de la Resolución de Acusación y la sentencia de primera instancia en el sentido que de los aportes depositados en las cuentas bancarias del exterior sólo ingresaron a la campaña “Samper Presidente” la suma de un millón setenta y seis mil dólares, indica que si tuvo y tenía Fernando Botero vínculo jurídico y facultad de recaudación, custodia y administración respecto de dichas donaciones y obviamente disponibilidad jurídica con destino a los gastos de la aspiración presidencial. A su juicio, también denota inexcusablemente que el procesado si tuvo y tenía disponibilidad jurídica en relación con las donaciones depositadas en sus cuentas bancarias del exterior el hecho aceptado en la sentencia de primera instancia y 5 Casación No. 22412 Fernando Botero Zea consistente en que parte de las mismas fueron invertidas “en gastos de la campaña como pagos a la empresa americana asesora en materia de comunicaciones FENN KING MURPHY COMUNICATIONS, la casa de cambio MORAVIA Y ABACO, al señor METER HART encuestador de la campaña, lográndose detectar cheques girados en por lo menos la suma de CIENTO

CUARENTA Y DOS MIL CIENTO SESENTA Y CINCO DÓLARES (us

$142.165.oo)” En su opinión la conceptualización y valoración del juzgador que niegan el vínculo o relación y disponibilidad jurídicas del acusado con los dineros provenientes de las donaciones en el exterior, son contrarias y desconocen toda la legislación civil, porque esa situación surge de la capacidad legítima que se les confiere al representante legal de las personas jurídicas. Expresa que las sociedades de conformidad con el Código Civil se dividen en fundaciones y corporaciones, cuyos representantes legales tienen capacidad de conformidad con sus reglamentos para disponer de su patrimonio de la misma manera que tienen capacidad para obligarla, y enfatiza que la asociación “Colombia Moderna” era una fundación y como tal su representante legal de conformidad con la Ley no sólo tenía su representación sino la capacidad dispositiva de su patrimonio y de sus bienes. También reproduce el concepto particular del doctor Rodrigo Noguera Calderón en relación con las funciones del representante legal y del tesorero de una sociedad. En suma, sostiene que conforme al contenido fáctico de los testimonios que fueron ignorados por completo y los otros tergiversados en su sentido material por no tener en cuenta la totalidad de sus manifestaciones, se debió concluir que en su calidad de representante legal y a la sazón director general de la campaña o cabeza principal en las áreas administrativa y financiera, único ordenador de los gastos y con facultades de autonomía para la toma de decisiones y la coordinación directa con el candidato para el desarrollo de sus funciones Fernando Botero si tenía la disponibilidad de los bienes de la asociación, los que estaban dentro del libro de contabilidad como patrimonio de la misma al igual que

vínculo y relaciones de confianza jurídicas y legítimas con las donaciones consignadas en sus cuentas personales del exterior por disposición de los directivos de la asociación. Explica que por la aceptación del depósito de las donaciones para la campaña, los dineros que le fueron confiados en sus cuentas corrientes en una operación bancaria en un todo legítimas y jurídicas, eran desde luego no para su beneficio y destino patrimonial, sino a título no traslaticio de dominio en su calidad de representante legal de la persona jurídica y único ordenador del gasto que lo 6 Casación No. 22412 Fernando Botero Zea facultaba a destinarlos a la campaña presidencial, cuyas disposiciones no poseían los rigores del derecho público. Según destaca, por el hecho de haberle confiado dineros tras la modalidad comercial de depósito o consignación bancaria la relación entre los depósitos de donación para un tercero en este caso la campaña presidencial y el titular de la cuenta corriente es una interrelación jurídica realizada bajo las normativas que regulan las relaciones del derecho comercial y en especial la regulación del contrato de cuenta corriente, que pone de resalto en su opinión el desacierto del juzgador cuando expresó erróneamente que Botero Zea entró en relación meramente física o material con los ochocientos millones de pesos, porque como legítimo cuenta-corrientista tenía y poseía toda la capacidad legítima para realizar actos de disposición jurídica respecto de los dineros que se depositaban en las mismas, aunque ésta a diferencia de los dineros de su propiedad que era absoluta, fue apenas una disponibilidad jurídica restringida y limitada ya que su

único destino era el de hacerlo llegar o invertirlo en los gastos de campaña. En lo fundamental sostiene que por haber ingresado el dinero mediante una operación jurídica bancaria de consignación o depósito y sobre el cual en su condición de titular de la cuenta corriente tenía disponibilidad jurídica, restringida o limitada, pero en todo caso disponibilidad jurídica, no pudo haber realizado la conducta de apoderamiento propia del hurto porque éste implica que de manera necesaria se saque de la esfera de custodia del tenedor o dueño. Añade que el dinero producto de las donaciones no ingresó a sus cuentas mediante la conducta rapaz del apoderamiento, el despojo, ni la sustracción clandestina, sino al revés, por medio de una operación jurídica bancaria en forma absolutamente libre y soberana de los respectivos donantes, y de acuerdo con su naturaleza de donación se depositaron a título no traslaticio de dominio con destino a la financiación de la campaña presidencial. En esas condiciones expresa que si el momento consumativo del delito no fue el momento del depósito del dinero en sus cuentas, sino cuando no cumplió con el deber jurídico de disposición jurídica de los bienes con destino a los fines para los cuales había sido entregado, o devolverlos, como dice lo planteó a lo largo del proceso desde una perspectiva dialéctica, “en el eventual caso que se hubiera consumado un hecho delictivo no sería el de hurto Agravado por la confianza sino el de Abuso de Confianza”. Sostener lo contrario a su entender, llevaría así mismo a que por vía del absurdo se sostuviera que también se consumó el delito de hurto en relación con los

bienes recaudados en el exterior que una vez monetizados en pesos colombianos se reconoció que efectivamente se invirtió efectivamente en la campaña, porque 7 Casación No. 22412 Fernando Botero Zea su perfeccionamiento habría ocurrido en el momento del depósito por los donantes del dinero. Afirma que la conceptualización dada a la conducta del justiciable como constitutiva del delito de Hurto es una singular propuesta de tipificación que no concibe ninguna legislación del mundo y por tanto la primera universal a nivel de jurisprudencia, no para destacarla precisamente. Así se dedica al análisis dogmático y en especial a la ilustración sobre el significado etimológico y jurídico de los verbos rectores, “apoderar” y “apropie” que respectivamente caracterizan las conductas delictivas de Hurto y Abuso de Confianza, a la referencia de las teorías de mayor aceptación en torno a la consumación de uno y otro delito, y apela al criterio de autoridad de la doctrina universal para afirmar que dentro de las diversas teorías el segundo que se perfecciona cuando se realiza el acto de apoderamiento, esto es, se saca de al esfera de dominio de su dueño, poseedor o tenedor para trasladarla a la suya el objeto material que se encuentra en poder de otra persona, se diferencia del primero porque el que va a ser sujeto activo recibe el bien mueble ajeno a título no traslaticio de dominio y sólo cuando se apropia de él en virtud de que decide no entregarlo o devolverlo a su legítimo dueño consuma el ilícito, todo lo cual considera suficiente para demostrar el error en el cual se incurrió por calificarse la

conducta como constitutiva de Hurto Agravado por la confianza, en lugar del delito de Abuso de Confianza. La errada calificación afirma, tuvo efecto trascendente porque se inició la investigación indebidamente sin el requisito obligado de procedibilidad, y en su apoyo trae a colación también los alegatos del representante del Ministerio Público, que solicitó la preclusión de la investigación por tratarse de un delito de Abuso de Confianza y el término de la presentación de la querella había caducado. Se opone a las motivaciones del fallo de primera instancia que descarta la configuración del delito de Abuso de Confianza, las cuales califica de pobre argumentación jurídica, erráticas y equivocadas, porque con fundamento en los estatutos que disponen el manejo de los dineros únicamente en el tesorero pretende afirmar que el representante legal de una corporación no tiene la capacidad dispositiva de los bienes de la sociedad, cuando en su concepto los medios de prueba que fueron objeto de omisión y de tergiversación por cercenamiento confirman uniformemente que si bien al tesorero Santiago Medina correspondía el manejo de los recursos destinados a la campaña, el doctor Botero Zea en su condición de representante legal de la fundación “Asociación Colombia Moderna” tenía la disponibilidad jurídica de dichos recursos. 8 Casación No. 22412 Fernando Botero Zea Arguye que en realidad el tesorero no tenía ninguna disponibilidad en el manejo, inversión y administración de los bienes y dineros de la asociación, porque la capacidad jurídica de disposición la tiene el representante legal, que de manera regular debe no sólo contratar, sino cumplir con el giro de los cheques

conjuntamente con el tesorero y/o el auditor, y en el caso concreto lo firmaban el acusado y el gerente administrativo, doctor Juan Manuel Avella. Recuerda igualmente, a mayor abundamiento, que a diferencia de la responsabilidad que le puede caber con relación a la propia sociedad, la obligan frente a terceros las acciones realizadas por el representante legal, incluso cuando actúa por fuera de los estatutos, lo cual considera normal y lógico que así sea porque el tercero que negocia no tiene porque conocer los límites de sus facultades y obra con la creencia de que aquél actúa dentro de su órbita legal y reglamentaria. Alega que la irregularidad anunciada del error en la denominación jurídica de la conducta, conlleva a la nulidad de la actuación a partir de la calificación del mérito probatorio de la primera instancia, porque produjo sin duda graves daños y perjuicios al acusado, como quiera que tratándose de un delito querellable, por no haberse instaurado la respectiva querella y haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad por el transcurso de un año, la decisión no debió ser distinta a la de la preclusión de la investigación, que no podía iniciarse de manera oficiosa.

1.2. LA FALTA DE COMPETENCIA LEGAL DEL FUNCIONARIO DE

SEGUNDA INSTANCIA QUE CONFIRMÓ LA RESOLUCIÓN DE

ACUSACIÓN.

En el presente caso sostiene que se está en presencia de una sentencia que se dictó en un proceso viciado de nulidad, porque se incurrió en la causal prevista en el numeral primero del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, al actuar la segunda instancia de la Fiscalía que confirmó la Resolución de Acusación sin

competencia legal, con clara vulneración del juez previamente determinado por la ley y del principio del interactivo cumplimiento de las formas propias de cada juicio del juez natural (independiente e imparcial). Define el proceso penal como una secuencia de actos procesales y diligencias de diversa naturaleza que no sólo deben ser realizados en el orden establecido por el ordenamiento, sino por el funcionario legalmente competente para hacerlo. Expresa que la independencia judicial en su conceptualización constitucional, debe mirarse no sólo desde la significación propia de la autonomía de los jueces en sus quehaceres funcionales sino también estrechamente relacionada con la competencia y el principio de legalidad. 9 Casación No. 22412 Fernando Botero Zea Luego de la definición de la competencia, sostiene que ésta debe estar clara, precisa y determinada en la Constitución, o en la Ley, nunca por actos administrativos, ni siquiera por Decreto Reglamentario debido a las limitaciones de esta potestad del Presidente de la República y el ejecutivo estaría sustituyendo el poder legislativo. Mucho menos mediante Acuerdos o Resoluciones Administrativas de cualquier género o entidad, porque de lo contrario se abre la posibilidad de los peligrosos jueces Ad-hoc o ex post facto, que se evitan cuando la competencia se fija por la ley debido a su carácter general y abstracto. Argumenta que los conceptos de juez competente e independencia judicial son indisolubles, porque en el momento que no se respete el primero se quebranta el segundo ya que si se determina mediante actos administrativos el funcionario siempre existirá la tentación de que la designación recaiga en uno manipulable que actúe de conformidad con los deseos de quien asigna la competencia.

Así mismo, sostiene que el concepto de independencia judicial está ligado de manera estrecha al de legalidad, porque es una realidad que el artículo 29 de la Constitución Política alude igualmente al principio de legalidad procesal desde una doble visión, esto es de los ritos procesales y del juez natural, previamente determinado por la ley. Destaca también que la limitación que impone la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia al Consejo Superior de la Judicatura para reglamentar el ejercicio de las acciones judiciales y de las etapas del proceso que tienen reserva legal, le resulta igualmente aplicable a la Fiscalía, porque las normas constitucionales y legales que regulan el concepto del debido proceso no pueden quedar bajo la voluntad onnímoda de funcionarios que quisiera modificarlos de acuerdo con intereses coyunturales del momento. Precisamente en ese punto manifiesta que discrepa radicalmente de la jurisprudencia de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia conforme a la cual se admite la posibilidad de la resignación de procesos en la Fiscalía, por cuanto estima erradas las consideraciones en las que se funda ya que a su juicio se toman en cuenta únicamente razones de orden legal y se dejan de lado razones superiores como son las establecidas en la Constitución y el bloque de constitucionalidad, las cuales terminan infringidas cuando un proceso le corresponde por el azar del reparto a un funcionario y es reasignado a otro, concretándose de esa manera el juez Ad-hoc o ex post facto ya que es una realidad humanamente posible que el acto administrativo tenga la finalidad de que 10 Casación No. 22412 Fernando Botero Zea

se sigan otras directrices distintas a las del Fiscal que conoció del proceso inicialmente. Sostiene que a los Fiscales le son obligantes los mismos principios y exigencias contempladas en el derecho internacional, principios y exigencias igualmente consignadas en la Constitución y la Ley respecto a los jueces, porque mientras tengan la virtualidad de afectar, restringir, limitar o anular derechos fundamentales como la libertad y la propiedad adquieren en el sistema mixto con tendencia acusatoria que se adoptó esta última condición en el sentido puro del concepto, sin que pueda pretenderse revestirlo de facultades similares a otros sistemas procesales como por ejemplo el angloamericano, como ha ocurrido en la práctica desde la creación misma de la Fiscalía por el desatino de los dignatarios que han tenido su orientación de defender públicamente la total dependencia de los Fiscales a las directrices mediante Resoluciones, Circulares, telefónicas e incluso personales de sus superiores en las investigaciones y los criterios jurídicos que deban resolver. De manera concluyente afirma que la existencia de los Fiscales Especiales constituye una clara vulneración del principio del Juez previamente determinado por la Ley, como quiera que las directrices o insinuaciones que pudieran acompañar al acto de designación pueden implicar un seguro desconocimiento de la independencia e imparcialidad del funcionario. Con fundamento en todo lo anterior, censura que la Dirección Nacional de Fiscalías mediante una Resolución ilegal y además inmotivada tomó la decisión de desplazar a la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá y reasignar el conocimiento de la segunda instancia a un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia.

Explica que la defensa interpuso el recurso de apelación contra la Resolución Acusatoria y el 11 de junio de 2001 la actuación pasó al conocimiento de la doctora Diana Hernández Hoyos Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Añade que ante esta misma funcionaria presentó el 8 de noviembre del mismo año la solicitud de revocatoria de la medida de aseguramiento debido al tránsito legislativo que le resultaba más favorable, pero el Director Nacional de Fiscalías por medio de al Resolución número 2166 del 20 de diciembre siguiente, sin ninguna clase de motivación ordenó que el trámite de la segunda instancia prosiguiera en la Fiscalía Delegada ante la Corte, llega a la Secretaría Común al día siguiente al despacho del Fiscal Yesid Ramírez Bastidas entró el 27 del mismo mes y el 27 de enero del año siguiente, confirma el enjuiciatorio de primera instancia. 11 Casación No. 22412 Fernando Botero Zea Se opone al posible argumento y niega la validez de la Resolución del Director Nacional de Fiscalías porque actúo dentro de la competencia que le confiere el artículo 30, numeral 5 del Decreto 261 de 2000, dictado por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió el Congreso por medio de la Ley 573 del mismo año, por dos razones: (a) Estima que la Fiscalía Delegada ante los Tribunales Distritales no están adscritas a la Dirección Nacional de Fiscalías, sino bajo la dependencia de las Direcciones Seccionales, por lo cual no era aplicable en este caso la norma; (b) La Ley Estatutaria en su artículo 27 prohíbe incluso al propio Fiscal General de la Nación asumir

directamente el conocimiento de un proceso mientras se resuelve el recurso de apelación, y las normas de esta naturaleza, como era aceptado por la mayoría de los constitucionalistas colombianos, son de