PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por error de hecho en la prueba indiciaria

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr. Julio Enrique Socha Salamanca.

Ref: Casaciones interpuestas por los defensores de Diego Germán Charry Villanueva, Javier Ramos Perdomo y Eliana Peña Gaitán, procesados por los delitos de falsedad material en documento público y peculado por apropiación agravado. Rdo. 30911.

Señores Magistrados: El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Neiva (H), mediante fallo del 12 de abril de 2007 profirió sentencia contra ELIANA PEÑA GAITÁN y DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA como coautores de los delitos de peculado por apropiación agravado y falsedad material en documento público, a las penas de 200 meses de prisión, multa de $192.489.194, oo e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. A IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ en calidad de “coautor-interviniente” de los mismos ilícitos a 150 meses de prisión y multa de $192.489.194,oo; JAVIER RAMOS PERDOMO también como “coautor-interviniente” de los referidos punibles en concurso con falsificación de sellos a 170 meses de prisión y multa de $192.489.194,oo más el equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales por ese ilícito concurrente y a Francy Giovanna Rojas González como cómplice del peculado a 70 meses de prisión y multa de $192.489.194. Para estos últimos la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas fue fijada por el mismo término de la

pena privativa de la libertad que les fue impuesta. Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros De igual modo y en la misma decisión se ordenó investigar a empleados del Banco Ganadero de Neiva por su probable participación en el hecho, no solo por no haber confirmado personalmente las transacciones como correspondía, sino por la inmediatez que se dio entre la transferencia de fondos y su retiro efectivo de las cuentas particulares. El Tribunal Superior de Neiva, el 1º de febrero de 2008 al resolver la apelación interpuesta por los defensores de los acusados, como por el Agente del Ministerio Público, y atendiendo las peticiones de este último, modificó el fallo de primer grado y determinó las siguientes sanciones: “para ELIANA PEÑA GAITÁN redujo la pena de prisión a ciento noventa (190) meses, quince (15) días, a DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA modificó su participación al considerarlo ya no coautor, sino interviniente del delito de peculado por apropiación agravado toda vez que pese a estar vinculado con un contrato de prestación de servicios no era colaborador funcional, ni delegatario de la Tesorería Departamental, de manera que manteniendo su coautoría en el ilícito de falsedad material en documento público le impuso ciento cuarenta y nueve (149) meses, veintidós (22) días de prisión, igual sanción fijó para IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ y JAVIER RAMOS PERDOMO sin modificarles el grado de participación predicado. Para todos mantuvo la sanción pecuniaria de $192.489.194, oo pero para este último enjuiciado la adicionó en el equivalente a 17,7 salarios mínimos legales vigentes

por concurrirle la autoría en el delito de falsificación de sellos oficiales. Finalmente, en relación con Francy Giovanna Rojas González revocó la condena y en su lugar la absolvió del cargo de complicidad en el delito de peculado por apropiación que le fuera formulado”1. Recurrida en casación la sentencia de segundo grado por los defensores de los acusados, la Sala de Casación Penal de la Corte, mediante providencia del 4 de marzo de 2009 declaró extinguida por prescripción la acción penal derivada de los delitos de falsedad material en documento público imputados a Diego Germán Charry Villanueva, Irma Gutiérrez Ortiz y Javier Ramos Perdomo, así como del ilícito de falsificación de sello oficial predicado de este último procesado. 1 Fl.6 del auto de 4 de marzo de 2009, mediante el cual la Sala de Casación Penal resolvió sobre la admisibilidad de las demandas de casación. 2 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros En consecuencia, ordenó la cesación de proceso a favor de Diego Germán Charry Villanueva, Irma Gutiérrez Ortiz y Javier Ramos Perdomo por los referidos delitos. Precisó la Sala que por razón de la prescripción decretada, la pena privativa de la libertad para Diego Germán Charry Villanueva, Irma Gutiérrez Ortiz y Javier Ramos Perdomo como intervinientes en el delito de peculado por apropiación agravado corresponde a (69) meses y veintidós (22) días de prisión, mismo término en que quedará la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. A su vez, excluyó de la pena pecuniaria impuesta a Javier Ramos Perdomo el

equivalente a 17.7 salarios mínimos legales mensuales, por razón de la prescripción derivada del ilícito de falsificación de sellos oficiales. En relación con las demandas y cargos formulados contra la sentencia de segundo grado, la Corporación decidió admitir únicamente el quinto cargo formulados en las casaciones presentadas a nombre de los procesados Diego Germán Charry Villanueva y Javier Ramos Perdomo, así como el primer cargo formulado en el libelo correspondiente a Eliana Peña Gaitán,

I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Informa el proceso que la Tesorería Departamental del Huila fue desfalcada en cuantía de $190.782.000 con base en unas órdenes de traslado apócrifas libradas al otrora Banco Ganadero de Neiva, supuestamente por Eliana Peña Gaitán titular de dicha entidad. El 7 de mayo de 2002 el banco trasladó de las cuentas Nos. 650-01361-8 y 650-06210-2 de la Tesorería las sumas de $206.450.320,oo y $175.528.435,oo, respectivamente, a dos cuentas particulares abiertas en la ciudad de Bogotá a nombre de Mauricio Perdomo Guzmán y Michael Ronald Olivares Giraldo. El 8 de mayo siguiente, en horas de la tarde la entidad bancaria detectó el fraude y lo comunicó a la tesorera quien dispuso suspender la transferencia, con lo que se impidió el retiro total del dinero reubicado.

3 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros Con base en los hechos denunciados por Eliana Peña Gaitán, la Fiscalía 6ª

Seccional el 14 de mayo de 2002 dispuso la apertura de indagación preliminar. Mediante providencia de 7 de junio de 2002, la Fiscalía abrió formal investigación penal y vinculó a través de indagatoria a ELIANA PEÑA GAITÁN, Tesorera Departamental; DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA, relacionado con dicha entidad a través de un contrato de prestación de servicios; Francy Giovanna Rojas, mensajera de la misma corporación; IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ, funcionaria departamental como Pagadora del Colegio Francisco de Paula Santander de Neiva; y los particulares Mauricio Perdomo Guzmán, Michael Ronald Olivares Galindo y JAVIER RAMOS PERDOMO, estos dos últimos vinculados a través de declaración de persona ausente. La Fiscalía, por medio de los proveídos de 19 de julio y 11 de octubre de 2002 resolvió la situación jurídica a los vinculados a la investigación de la siguiente forma: ELIANA PEÑA GAITÁN y DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA como presuntos coautores del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público; IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ y JAVIER RAMOS PERDOMO en calidad de intervinientes del ilícito de peculado, en tanto que no se les impuso alguna medida a Francy Giovanna Rojas González, Mauricio Perdomo Guzmán y Michael Ronald Olivares Galindo. Clausurada la investigación, por decisión de 15 de enero de 2003 se calificó el mérito probatorio con preclusión de la investigación a favor de Mauricio Perdomo

Guzmán y Michael Ronald Olivares Giraldo y con resolución de acusación en contra de ELIANA PEÑA GAITÁN y DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA como coautores del delito de peculado por apropiación agravado por superar la cuantía los doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales; respecto de IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ, pese a su vinculación estatal pero sin alguna relación con la Tesorería Departamental y JAVIER RAMOS PEDOMO particular, ambos en calidad de intervinientes y Francy Giovanna Rojas González como cómplice del mismo ilícito. De igual forma, se acusó a ELIANA PEÑA GAITAN, DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA, IRMA GUTIÉRREZ ORTÍZ y JAVIER RAMOS PERDOMO como coautores del punible de falsedad material en documento 4 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros público y respecto de este último sindicado también se predicó su autoría en el delito de falsificación de sello oficial. En firme la calificación el 11 de abril de 2003 ante su confirmación por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Neiva, la etapa del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, despacho que luego de adelantar las audiencias preparatoria y de juicio profirió fallo condenatorio en los términos y condiciones expuestas en precedencia, decisión que al ser apelada por los defensores de los acusados, así como por el representante del Ministerio Público, fue modificada por el Tribunal Superior de Neiva, mediante de la sentencia que es ahora objeto de casación.

II. DEMANDAS A NOMBRE DE ELIANA PEÑA GAITÁN Primer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial. Error de hecho en la prueba indiciaria El demandante denuncia la aplicación indebida de los artículos 287 y 397 del Código Penal, por yerros en la estructuración de los indicios, los cuales desarrolla en varios aspectos.

Para el casacionista el Tribunal Superior incurrió en falso juicio de identidad al estructurar indicio de responsabilidad contra Eliana Peña Gaitán pues el conocimiento de la “idea criminal” no se puede identificar con el conocimiento del “plan delictivo”, pues de acuerdo con la experiencia y la psicología enseñan que en los actos humanos lo primero que surge es la idea, luego se da el plan o proyecto. Aduce el recurrente que la acusada sólo conoció la “idea”, de defraudar los fondos de la Tesorería Departamental, como se lo propuso Javier Ramos, aspecto sobre el cual sólo existe su narración de las reuniones hechas en la casa de Irma Gutiérrez y en un restaurante, no así el “plan” criminal. Que sólo fue una simple 5 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros idea que no alcanzó a materializarse, al punto que aquel no le indicó cómo atentaría contra los fondos públicos, asunto del cual, como lo dijo su representada, no se volvió a abordar; sin embargo, el juzgador estructuró el indicio, partiendo de error en la premisa menor (conocer el delito) e infirió que todo el que conoce un delito y no hace nada por evitarlo, concurre a su realización.

2. Cuestiona el recurrente la construcción del indicio de oportunidad a partir de la

información privilegiada en Eliana Peña respecto de la existencia de fondos en cuentas bancarias de la Tesorería, pues en su criterio tal información también era conocida por los funcionarios de la entidad encargados de autorizar los traslados por vía telefónica así como los empleados del banco encargado de verificar la existencia de fondos para efectuar las transferencias, lo cual en su concepto, debilita la relación causal y hace imposible la inferencia lógica. Estima así que se configura una falsa inferencia, pues el conocimiento que tenía su asistida no alcanza a configurarse como un indicio de probabilidad, ni tiene la fuerza de una específica relación de causalidad que permita distinguir entre lo meramente verosímil y lo esencialmente probable.

3. Critica de igual manera que el Tribunal haya inferido coautoría por omisión en el quehacer atribuido a Eliana Peña respecto del delito de peculado a partir de una falsa inferencia, relacionada con no haber denunciado el plan criminal que le propuso Javier Ramos y a cambio haber accedido a relacionarse con el “cerebro de la banda”.

Insiste el demandante que su defendida sólo conocía la idea y según el artículo 27 del Código de Procedimiento Penal lo que se debe denunciar es la comisión de un delito perseguible de oficio, y como las ideas o pensamientos no trascienden a la objetividad, no tenía la obligación de denunciar, con lo cual estima, se incurrió en una falsa inferencia, pues de una premisa cierta llegó el Tribunal a una conclusión errada.

4. Para el censor, no encaja en el derecho penal de acto, las relaciones sexuales extramatrimoniales sostenidas entre Eliana Peña Gaitán y Javier Ramos, porque el tema de las defraudaciones no fue tratado por ellos y la experiencia enseña

6 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros que si una pareja ha tenido una conversación para realizar una acción de orden económico pueden prescindir de volver a abordar el asunto aunque uno de ellos persista en llevarlo a cabo. De ahí que sea verosímil lo afirmado por la acusada y por eso aquellas conversaciones sobre la idea del desfalco no configuran realización de tipo penal alguno.

5. Como otro error de inferencia lógica, aduce el casacionista, que si bien para los juzgadores resulta inadmisible que no obstante Javier Ramos le haya propuesto a Elena Peña ser parte de la defraudación a lo que ella se negó y aquél haya respondido con amenazas exigiéndole que se quedara callada, sin embargo ella haya accedido a mantener una relación extramatrimonial con él como si nada hubiera pasado, ello ocurre, por principio de autoprotección como lo enseñan la psicología y la lógica, pues si ella había sido amenazada por el jefe de una banda delincuencial era normal que sintiera miedo y para conciliar tal temor guardara silencio y aceptara la relación afectiva ante el fracaso de su matrimonio. No siendo pues, ni psicológica ni lógicamente excluyente el miedo (difuso) y el impulso sexual, nada extraño ni insólito resultaba que Eliana Peña tuviera relación sexual con el “jefe de la banda”. Pero a medida que pasaba el tiempo y no se volvía a “hablar del asunto” el temor se fue alejando y el sexo se fue incrementando, siendo ello totalmente humano, asevera el demandante.

6. Para el censor no resulta admisible la conclusión judicial incriminatoria por la

actitud pasiva de la tesorera frente al conocimiento del ilícito, al no tomar medidas de seguridad y protección de los dineros bajo su cargo, como advertir a sus empleados del riesgo o reiterar a los bancos para que dieran cumplimiento a la circular sobre confirmación personal de las transacciones a realizar, inferencia que la considera el impugnante absurda porque la enjuiciada no tenía conocimiento en concreto del plan para desfalcar a la entidad, ni Javier Ramos u otra persona le dijeron cómo irían a sacar los fondos del banco, además, ella creía que sin su firma no sería posible tal sustracción y no estaba obligada a pensar que se la falsificarían o que el banco no confirmaría personalmente los traslados.

7. Según el recurrente el juzgador incurrió en error de raciocinio al enunciar un hecho como causa de un efecto que no se determina, ello frente a la actitud displicente de Eliana Peña, al no indicar que postura debía asumir su defendida

7 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros ante la información de la mensajera Francy Giovanna Rojas en relación con las instrucciones dadas por Diego Germán Charry de no firmar los recibos a su nombre, al contestarle simplemente que no fuera al banco y se dedicara a otras labores y que iba a llamar a Diego para que le contara lo ocurrido, considera el censor que se trata de una proposición incompleta por parte del Tribunal al no indicar qué postura debía asumir ella; porque la lógica indica que se es “displicente” ante un determinado hecho cuando se confronta la displicencia o efecto de conducta (omisión) con el comportamiento que se debió asumir.

8. Sobre el mismo aspecto, la actitud de displicencia de la acusada agrega el casacionista que no se tuvieron en cuenta las manifestaciones de Eliana Peña en su indagatoria (falso juicio de existencia por omisión) acerca de que una vez la mensajera Francy Giovanna Rojas le refirió las instrucciones dadas por Diego Germán Charry, precisamente al requerirlo, éste le dijo “esa gente siempre lo hizo” sin precisar qué era lo que habían hecho, circunstancia que desdibuja la displicencia considerada por el Tribunal, porque de haber apreciado esta prueba, resulta evidente que no se habría sacado la conclusión de la “displicencia” de Eliana Peña ante la información de Giovanna y por ende tal displicencia no habría sido utilizada como uno de los soportes de la condena.

9. Se muestra inconforme y cuestiona el censor la conclusión del juzgador sobre el reproche que se le hace a su defendida por no haber tomado medidas en la Tesorería una vez fue enterada por parte del gerente del banco respecto de la consumación del ilícito, porque no se precisó que conducta debía asumir ella, sin tener en cuenta que el funcionario se presentó el día 8 de mayo de 2002 en las horas de la tarde, cuando desde el día anterior se habían efectuado las transferencias y la misma entidad bancaria había bloqueado las cuentas, es decir el delito se había consumado y cualquier omisión por parte de la acusada estaría por fuera del derecho penal de acto, toda vez que las medidas que se pudieran echar de menos debieron ejecutarse con antelación, no cuando el desfalco ya estaba hecho.

Por lo anterior, solicita a la Corte casar la sentencia atacada y en su lugar profiera

fallo absolutorio a favor de Eliana Peña Gaitán. 8 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros

II. 2. DEMANDAS A FAVOR DE DIEGO GERMÁN CHARRY VILLANUEVA,

IRMA GUTIÉRREZ ORTIZ Y JAVIER RAMOS PERDOMO.

Falso juicio de existencia por omisión Los defensores de los acusados concuerdan (cargos 3º subsidiario y 5º)2 en solicitar la casación parcial de la sentencia de segunda instancia al considerar que los juzgadores no tuvieron en cuenta el dictamen pericial rendido por Ramiro Gutiérrez Tovar mediante el cual se determinó que el valor de lo apropiado ascendió a $190.872.001, cuantía que fue ratificada posteriormente en la ampliación del dictamen pericial solicitado por las partes, no obstante los falladores fijaron la pena de multa en $192.489.104, sin demostración, ni motivación alguna. Según las órdenes de traslado apócrifas se lograron trasladar de las cuentas Nos. 650-01351 y 650-06210-2 que la Tesorería Departamental del Huila tenía en el Banco Ganadero de Neiva las sumas de $206.450.320 y $175.528.435 respectivamente, a dos cuentas particulares abiertas en la ciudad efectivamente retirados de éstas $190.872.000 y la suma restante fue devuelta al erario público, movimiento de los cuales obra el respectivo dictamen pericial al que aluden los libelistas. Como normas infringidas señalan los artículos 6º, 39 y 397 de la Ley 599 de 2000. Por lo anterior los demandantes solicitan a la Corte casar el fallo y ajustar la pena

de multa. CRITERIO DE LA PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA PRIMER CARGO 2 Demandas de casación a favor de Diego Germán Charry Villanueva y Javier Ramos Perdomo. 9 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros El cuestionamiento a la prueba indiciaria el demandante lo formula y desarrolla en varios aspectos. En razón a que el demandante en términos generales critica la construcción e inferencia de los varios indicios considerados por el juzgador para determinar la responsabilidad en cabeza de Eliana Peña Gaitán, la contestación a los diferentes reproches se hará en forma conjunta. Aduce el recurrente que Eliana Peña Gaitán respecto al delito de peculado por apropiación sólo conoció la idea de defraudar las arcas estatales de la Tesorería del Departamento del Huila, no el plan criminal y menos su intervención como coautora como fuera enjuiciada y condenada; por consiguiente el juzgador incurrió en error en la construcción del indicio de responsabilidad de que “todo el que conoce un delito y no hace nada por evitarlo, concurre a su realización”. La censura así formulada, en opinión de esta representación del Ministerio Público, no cumple las exigencias materiales necesarias para obtener el éxito en sede extraordinaria de casación, porque del estudio del proceso se advierte desde ya que Eliana Peña Gaitán, no solo conoció la idea criminal, sino el delito y su ejecución contra el patrimonio de la Tesorería. Veamos: Frente a la prueba indiciaria ha considerado la jurisprudencia casacional que probar es derivar una cosa de otra, un concepto de otro; o lo que es lo mismo,

deducir una proposición desconocida de principios conocidos. Un hecho viene a ser argumento de otro, por su causa o por su efecto, de suerte que si entre muchos hechos hay uno que demuestra haber sido producido por una determinada causa o hace palpable que sólo es capaz de producir un especifico efecto, la prueba que dimana de él debe considerarse segura, así lo que convence en el intelecto es la relación de necesidad, no la simple coincidencia fortuita que tiene correspondencia entre la circunstancia indicante y el delito o la circunstancia indicada. En el caso bajo examen, observa la Delegada que el Tribunal tuvo en cuenta las anteriores premisas y, con fundamento en ellas, dedujo con categoría de certeza a 10 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros partir de la prueba testimonial, documental e indiciaria que la procesada fue coautora material del peculado por apropiación con conocimiento no solamente de la idea criminal, sino del delito y su ejecución. En el recorrido criminal y sus fases, el (los) delincuente (s) desde el momento en que se concibe la idea criminal siguen un plan criminal siniestro y voluntariamente trazado en un camino que solo termina con la consumación o logro del fin perseguido no dejando pie a la especulación porque todo se ha calculado previa y sigilosamente. De acuerdo con la experiencia cotidiana así como en la judicial se tiene que exceptuando la criminalidad organizada que ha hecho del delito una profesión constituyendo las denominadas “empresas criminales” tan organizadas que utilizan una logística especializada que les reporta el éxito delincuencial en la mayoría de sus acciones, los demás delincuentes, por lo general ocasionales,

eventuales o imprecisos raponeros u oportunistas, entre la idea criminal y la ejecución de la misma apenas si media un instante. Por consiguiente, cualquier razonamiento sobre el camino criminal distribuido espacio temporalmente, es solo un esfuerzo didáctico que permite, en veces, entender ciertos momentos esenciales o como pudo haber ocurrido este o aquel delito. Ahora en cuanto a la coautoría de un delito en grupo, en virtud de lo cual el hecho es propio de todos y cada uno de quienes están subjetivamente de acuerdo, y materialmente cooperan en la fase externa, tal y como se puede evidenciar respecto a la conducta omisiva de Eliana Peña Gaitán. En principio y para los primeros días del mes de febrero de 2002, a la acusada se le propuso la idea de desfalcar el patrimonio de la Tesorería Departamental que ella regentaba y que según ella decidió no participar; no obstante para el 6 de mayo de ese mismo año se enteró a través de la mensajera de la entidad Francy Giovanna Rojas, de actos y propuestas claras encaminadas a la ejecución de la defraudación anunciada, sin embargo su pretermisión al no denunciar o tomar medidas céleres frente a la inminencia de la consumación del ilícito, facilitó el resultado final. 11 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros En el recorrido delincuencial se distingue: una fase interna, una fase externa y dentro de esta están los actos preparatorios, los actos ejecutivos y el resultado o consumación. El Tribunal en la sentencia de segundo grado, confirmó el fallo de primera instancia al inferir la coautoría de Eliana Peña Gaitán en los delitos de peculado

por apropiación y falsedad en documento público, en principio con fundamento en que la procesada por información de la mensajera de la Tesorería Francy Giovanna Rojas evidenció la ejecución del ilícito que se perpetraba contra el patrimonio de la entidad (peculado por apropiación - delito instantáneo) y del cual con anterioridad, ya se le había propuesto su participación por parte de Javier Ramos en la reunión inicial a la cual concurrió a su vez por invitación de Irma Gutiérrez, y luego que en otra oportunidad en el restaurante “Mitos y Leyendas” en que se reunieron y en la cual participó igualmente Diego Germán Charry Villanueva (empleado de la Tesorería), tal y como lo confesó Eliana Peña en su ampliación de denuncia, en la que precisó que se le hizo tal invitación de que trabajara con ellos, aunque en una ocasión Eliana manifestó que no “quería ser parte de eso”. Por otra parte, Eliana Peña Gaitán corroboró en ampliación de denuncia e indagatoria lo informado por Francy Giovanna quien le expuso que Diego Charry le había dicho que fuera a retirar unos documentos del Banco Ganadero, pero que no pusiera el nombre de ella, por lo que la procesada (Eliana) de inmediato le dijo “…que no fuera a ir por ningún motivo y en seguida, tan pronto llegó Diego Charry, le pregunté que qué pasaba, él me respondió que esa gente siempre había hecho la operación” (fl. 23,C.1). Sin embargo, la extesorera Peña Gaitán, no denunció el delito estando obligada a ello, dada su condición de titular de la Tesorería del Departamento del Huila y con

el deber jurídico de hacerlo, aspecto constitutivo de un indicio grave en su contra sobre el cual se volverá más adelante, y en cambio optó por relacionarse afectivamente con Javier Ramos, “cerebro de la banda”, con la connivencia de Irma Gutiérrez, aspecto que igualmente admite la procesada, alegando que jamás volvieron a hablar sobre la propuesta del fraude a la Tesorería, aunque esto no es así, porque está demostrada la variada comunicación telefónica y personal de 12 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros Eliana Peña con su compañero sentimental Javier Ramos, inclusive desde Bogotá, ciudad a la cual viajó en el mes de marzo de 2002, al igual con Irma Gutiérrez, antes, durante y después de la ejecución de los delitos con la administración y fe públicas. Esta forma de comunicación, de igual modo constituye un indicio grave de la concurrencia delictual de Eliana Peña Gaitán a título de coautora, o que otra explicación puede tener que conociendo lo que iba a suceder y quien lo ejecutaría, se mantuviera en contacto con Javier Ramos; es que no fue un trato esporádico o circunstancial, sino que con base en las frecuencias de las comunicaciones se colige que hubo una permanencia al menos mientras dio fruto el plan criminal. Lo anterior se corrobora a través de prueba testimonial reseñada y además según el informe de investigación adelantado por el C.T.I – Sección de Información y Análisis—(f.224 y ss c.o2) se concluyó que “Eliana Peña Gaitán, antes durante y después de la fecha de los hechos materia de investigación sostenía

comunicación telefónica permanente (ciento treinta y tres llamadas entrantes y salientes en cinco meses) a través de su celular (2881322) con Javier Ramos Perdomo y/o Héctor Augusto Ramos Araujo (2467121) …La señora Irma Gutiérrez Ortiz, de igual forma registra contactos telefónicos antes durante y después de los hechos materia de investigación con la señora Eliana Peña Gaitán a través de su teléfono celular (2654586)”. Ahora, la denuncia extemporánea por parte de Eliana constituye otro indicio grave de responsabilidad en su contra, ya que no obstante conocer los traslados de fondos el mismo día en que se hicieron (7 de mayo de 2002) y en que se presentó el incidente entre Diego Germán Charry y Francy Giovanna Rojas, esto es el 6 de mayo del mismo año, tan solo el día 8 del mismo mes y año denuncia la sustracción de esos dineros, argumentando que hasta entonces no había visto nada, lógicamente ocultando lo que le transmitió la mensajera (Francy Giovanna Rojas) con lo cual el Tribunal dedujo la coautoría por omisión y en que concurrió la acusada. En efecto, el 6 de mayo de 2002 y previamente a que ocurriera el desfalco a la Tesorería, Eliana Peña Gaitán fue informada por Francy Giovanna Rojas respecto de lo que se estaba tramando con los dineros depositados en el banco y 13 Cas. 30911 Eliana Peña Gaitán y otros concretamente sobre la propuesta ilícita de parte de Diego Germán Charry sobre que no fuera a poner su nombre en los documentos que se le entregaban en la

entidad bancaria al recibo de las notas débito que el 3 de mayo de 2002 había llevado a dicha entidad3, sino que escribiera el de Diego León Vargas, que además la “jefe” estaba enterada del ilícito y que si ella colaboraba todos iban a resultar beneficiados con una buena tajada. En las explicaciones rendidas por Eliana Peña Gaitán, en sus intervenciones procesales aseveró que al interrogar a Diego Charry respecto a lo informado por Francy Giovanna Rojas aquel le manifestó: “esa gente siempre había hecho la operación”. A su vez expuso que Francy Giovanna le comentó que Diego le había suplicado que fuera al banco ese día o sea el siete de mayo. Ante tales hechos, sin embargo, Eliana Peña, en lugar de denunciar tal conducta, optó por guardar silencio, sólo interrogó a la empleada si alguien más sabia de tal hecho y ante la negativa de Francy Rojas le ordenó que no fuera a salir de la entidad y se dedicara a otros quehaceres. Eliana Peña en sus actuaciones procesales, aseveró que Amin Nieto, Diego Armando Charry y Leydi Johana eran los funcionarios autorizados para confirmar las órdenes de traslado de los dineros, que el procedimiento para una operación bancaria, consistía en que una vez se elaboraban los documentos por Diego Charry o Leydi Johana, esta gestión se descargaba en el libro de bancos, luego las órdenes eran llevadas por Francy Giovanna Rojas la mensajera a la entidad bancaria. Que para el 6 de mayo fecha en que según el funcionario del banco confirmó la transacción con Diego León Vargas, persona desconocida en la Tesorería, ella procuró indagar en la entidad sobre los autores de tales gestiones

sin resultados positivos, sin tomar otras medidas al respecto. De acuerdo a la investigación interna realizada por el Banco Ganadero, las operaciones de traslados no se realizaron el 6 de mayo, fecha en que se recibieron las órdenes de traslado de fondos, mientras se realizaban las operaciones comerciales con el titular (Tesorería) para la reposición de los r