PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por falso juicio de existencia

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. JAVIER ZAPATA ORTÍZ

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto demanda de casación promovida a través de defensor por ELMER ARRIETA SUÁREZ. (Radicado 25.316).

En cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Cuarta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, como agente ordinario del Ministerio Público, rendir el respectivo concepto en relación con el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ELMER ARRIETA SUÁREZ contra la sentencia del 2 de septiembre de 2005 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por cuya virtud fue condenado como coautor responsable del delito de secuestro simple, hurto (calificado-agravado) y, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

1. RELACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL. 1.1. Cerca de las 8:30 p.m. del 24 de diciembre de 2003, los señores EDGAR

ANTONIO PATIÑO ARENAS y NERVADIS LICONA ESPITIA –espososfueron detenidos por ELMER ARRIETA SUÁREZ y JHON JAIRO TORAL GARCÉS cuando aquellos se desplazaban en una motocicleta por la carretera que de Planeta Rica (Córdoba) conduce a Montería (kilómetro 29).

Para intimidarlos, los agresores hicieron un disparo de revolver. Enseguida fueron obligados a descender del vehículo, a entregarlo y a internarse a unos 60 metros del lugar de la retención en dirección hacia la Finca “La Antioqueñita”, siendo amarrados de pies y manos, despojados de sus documentos personales y de los objetos de valor que portaban ($200.000 en efectivo, cámara fotográfica –Canon-, reloj, celular, prendas de vestir y tarjetas débito). Posteriormente fueron obligados a revelar la clave de la tarjeta débito electrónica hurtada a NERVADIS LICONA ESPITIA, siendo custodiados por uno de ellos, mientras el otro sujeto se desplazaba a Planeta Rica a sacar el dinero correspondiente.

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ELMER ARRIETA SUÁREZ Al regreso de la mencionada localidad, ésta persona manifestó su inconformidad a los retenidos porque la clave suministrada no correspondía con la verdadera, razón por la cual a continuación fueron amenazados de muerte a fin de entregar la correcta. Luego, después de dos horas de permanecer privados de su libertad, ante un descuido del captor que los vigilaba, las víctimas pudieron desatarse y huir, permaneciendo ocultos en una zanja mientras eran perseguidos y buscados con una linterna por los agresores, quienes esgrimían sucesivas amenazas contra su vida, situación que se prolongó hasta cerca del amanecer, cuando los ofendidos percibieron que habían dejado de ser vigilados y pudieron llegar a una vivienda cercana donde fueron auxiliados por residentes del lugar quienes les

brindaron prendas de vestir. En horas de la mañana del 25 de diciembre del mismo año, EDGAR ANTONIO PATIÑO ARENAS formuló la denuncia respectiva. Posteriormente, el 31 de diciembre de 2003, el señor JAIME LUÍS NÚÑEZ ARGUMEDO realizó una llamada a la SIJIN DECOR de Montería donde informó que tenía conocimiento sobre una motocicleta –al parecer hurtaday solicitó entrevistarse con personal de esta institución, para lo cual brindó su dirección. Recibida su versión, según la cual un sujeto llamado ELMER le pidió que lo acompañara por tres cajas al centro (calle 39 con carrera 9) manifestándole que ellas contenían partes de una motocicleta que había hurtado en compañía de un amigo el 24 de diciembre en la vía a Planeta Rica y realizadas las tareas de investigación, fueron recuperadas las motopartes y ubicado NEDER ANTONIO SOFÁN SÁNCHEZ quien manifestó haber guardado el vehículo el día de los hechos por cuanto así se lo había pedido un señor llamado ELMER, quien le habría confesado el hurto cometido en compañía de alias “el maticas”. Por labores investigativas se estableció que el nombre de estos sujetos

correspondía a ELMER ARRIETA SUÁREZ y JHON JAIRO TORAL GARCÉS.

En hechos relacionados con la frustración de otro atraco, el día anterior, 30 de diciembre, la policía dio captura al último sujeto mencionado en la ciudad de Montería, encontrándosele un bolso que contenía una linterna, un suéter de mangas largas, dos pasamontañas (azul y negro con gris), los cuales fueron

identificados por los esposos PATIÑO ARENAS y LICONA ESPITIA. 2

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ELMER ARRIETA SUÁREZ 1.2. Mediante resolución del 5 de enero de 2004, la Fiscalía 16 Local de Montería abrió investigación y ordenó vincular mediante indagatoria a JHON JAIRO TORAL GARCÉS y NEDER ANTONIO SOFÁN SÁNCHEZ por el delito de hurto calificado y agravado. 1.3. Por resolución del 9 de enero de 2004, se ordenó vincular mediante indagatoria a ELMER ARRIETA SUÁREZ, a quien se le dio captura el mismo día. 1.4. A través de resolución del 14 de enero siguiente, la fiscalía local remitió por competencia el proceso a las fiscalías especializada de la ciudad, toda vez que estimó que las conductas punibles a investigar eran las de secuestro simple, hurto (calificadoagravado) y, fabricación, tráfico de armas y municiones, correspondiendo la instrucción a la Fiscalía Tercera Especializada de Montería, quien avocó el conocimiento del mismo el 15 de enero siguiente. 1.5. El 16 próximo, fue definida la situación jurídica de ELMER ARRIETA SUÁREZ y NEDER ANTONIO SOFÁN SÁNCHEZ, el primero, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de secuestro simple en concurso con el de hurto (calificadoagravado) y el segundo absteniéndose de proferirla y disponiendo su libertad. 1.6. Como quiera que el Fiscal 13 Seccional de Montería puso a disposición de su

homólogo 3º Especializado a JHON JAIRO TORAL GARCÉS respecto de la orden de captura vigente existente en su contra, el ente instructor ordenó vincularlo mediante indagatoria mediante resolución del 26 de marzo de 2004. 1.7. El 5 de abril siguiente, le fue definida la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de secuestro simple en concurso con el de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico de armas y municiones. 1.8. Por resolución del 9 de junio de 2004, se dispuso la ruptura de la unidad procesal en relación con el señor NEDER ANTONIO SOFAN SÁNCHEZ. 1.9. El ciclo instructivo fue clausurado el 18 de junio de 2004. 3

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ELMER ARRIETA SUÁREZ 1.10. El 26 de julio del mismo año se celebró diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, en la que JHON JAIRO TORAL GARCÉS aceptó la responsabilidad penal por los punibles de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico de armas y municiones, por lo cual en resolución de la misma fecha se dispuso la ruptura de la unidad procesal a fin de continuar la investigación por el delito de secuestro simple. 1.11. El mérito del sumario fue calificado con resolución de acusación del 11 de agosto de 2004 contra JHON JAIRO TORAL GARCÉS y ELMER ARRIETA SUÁREZ. El primero, por el punible de secuestro simple y, el segundo, por el

concurso de delitos de secuestro simple, hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico de armas y municiones de defensa personal, ambos en calidad de coautores. 1.12. Apelada la decisión por el apoderado de ELMER ARRIETA SUÁREZ fue confirmada en su integridad por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Montería, en resolución del 27 de septiembre de 2004. 1.13. El juicio correspondió al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería, quien avocó conocimiento del asunto mediante auto del 12 de octubre de la misma anualidad. 1.14. La audiencia preparatoria se celebró el 14 de diciembre de 2004 y la pública de juzgamiento se llevó a cabo en dos sesiones (4 de febrero y 16 de marzo de 2005). 1.15. La sentencia condenatoria contra ELMER ARRIETA SUÁREZ y JHON JAIRO TORAL GARCÉS fue proferida el 23 de mayo de 2005. Al primero, impuso la pena principal de 216 meses y 1 día de prisión y multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Al segundo, impuso la pena principal de 168 meses de prisión y multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes. A ambos, impuso la sanción accesoria de interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena principal y les negó el subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 4

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ELMER ARRIETA SUÁREZ

1.16. Recurrido el fallo por los defensores de los condenados, fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería el 2 de septiembre de 2005. 1.17. Contra la sentencia de segundo grado, la defensa técnica de ELMER ARRIETA SUÁREZ interpuso y sustentó recurso extraordinario de casación. El libelo fue admitido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

2. LA DEMANDA Primer cargo.

Con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, acusa la sentencia de ser violatoria de los artículos 21, 22 y 268 del Código Penal, “por infracción de la ley sustancial por aplicación indebida”. Aduce el censor que el Tribunal aplicó de forma indebida la norma que tipifica el delito de secuestro simple, pues desconoció que éste no existió, ya que desde la diligencia de indagatoria, ARRIETA SUÁREZ negó que su comportamiento estuviese dirigido a la comisión o consumación del mismo, pues su intención fue la de perpetrar las otras conductas por las que también fue condenado -hurto agravado y calificado y porte ilegal de armas de defensa personal-. Después de recordar que el injusto penal, está conformado por tres elementos (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), explica que en la conducta del procesado no tuvo la “representación o la intención” de cometer el punible de secuestro simple, por lo que se da “la ausencia de un factor fundamental como el volitivo, de tal suerte que incurrió en una aplicación indebida el ad-quem al haber aplicado una norma diferente a la conducta descrita como delito por la ley penal”.

Segundo cargo. Con apoyo de la causal primera, cuerpo segundo, prevista en el artículo 207 del Código de Procedimiento Penal propone la violación de la ley sustancial por errores de hecho en la modalidad de falso juicio de existencia. Estima trasgredidos los artículos 232, 233 y 283 de la Ley 600 de 2000, relativos al principio de necesidad de la prueba, a los medios de convicción procedentes en 5

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ELMER ARRIETA SUÁREZ el proceso penal y a la reducción de pena por confesión, respectivamente, por haber sido “omitidos o ignorados” en la sentencia impugnada. Así dice que se incurrió en un error de existencia porque desatender el principio de necesidad de la prueba, integrante del debido proceso penal, es perjudicial para su defendido y “violatorio del principio de existencia material de la prueba, ontología esta que se interrelaciona con la existencia jurídica de las mimas (sic)”. Aunque obra en el proceso constancia de la confesión realizada por ARRIETA SUÁREZ desde el mismo momento de la indagatoria respecto a la comisión de los delitos de hurto (calificadoagravado) y porte ilegal de armas de defensa personal, el Tribunal la ignoró, “desconociendo las reglas establecidas en las normas citadas, tales como entre otras, la reducción de la pena en una sexta parte para los delitos confesados”. Solicita “declarar sin validez” la sentencia atacada, y en su lugar, dictar “la que en derecho corresponda, en le (sic) sentido de casar la providencia impugnada, exonerar a ELMER ARRIETA SUÁREZ del delito de secuestro simple y rebajar la pena impuesta por los demás

punibles”. 3.- EL CONCEPTO. 3.1. Primer cargo. De la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida. Cuando de postular la violación directa de la ley sustancial se trata, corresponde al recurrente, aceptar la valoración probatoria y la percepción de los hechos consignada por el juzgador en la sentencia impugnada, de manera tal, que el ataque viene a darse en un marco puramente jurídico, debiendo demostrar el error en la selección del precepto aplicable al caso concreto o en la interpretación del correctamente escogido. En el caso sub examine el demandante pretende desvirtuar el dolo imputado a los sujetos activos, concretamente ELMER ARRIETA SUÁREZ, en la privación ilícita de la libertad de los esposos PATIÑO LICONA, proponiendo para el efecto, un reproche puntual sobre la culpabilidad como elemento estructurante del injusto penal, porque su representado no tuvo la intención de cometer el ilícito de 6

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ELMER ARRIETA SUÁREZ secuestro simple, pues así lo manifestó desde su indagatoria, por lo cual el Tribunal erró al aplicar indebidamente el artículo 268 del Código Penal. Aunque en principio, la ruta de la violación directa parecería adecuadamente escogida para cuestionar la imputación dolosa del delito de secuestro simple a fin de obtener la pretendida exclusión del dolo en la conducta desarrollada por el procesado, lo cierto es que la censura en los específicos términos propuestos muestra su inconformidad con los hechos y la valoración probatoria consignada en

los fallos de primer y segundo grado -según los cuales los coprocesados después de perpetrar el hurto de la motocicleta y los objetos personales de la pareja procedieron a amarrarlos y a privarlos de la libertad por un período de cerca de dos horas, luego de las cuales pudieron huir permaneciendo ocultos hasta cerca del amanecer cuando dejaron de observar que los captores habían dejado de buscarlos-, lo cual de plano impide la prosperidad del cargo. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la conducta punible descrita en el artículo 168 de la ley 599 de 2000 en el acto mismo descrito por cada verbo rector: arrebatar, sustraer, retener u ocultar a una persona, con propósitos distintos a los concebidos para el secuestro extorsivo, lo cual significa que no se requiere un dolo específico, y siendo el secuestro simple un injusto típicamente doloso, basta con que se exteriorice el acto jurídicamente desaprobado para que se entienda perfeccionado. En el asunto estudiado, está probada la realización de la conducta antijurídica regulada por el artículo 168 ibídem, pues tal como lo establecieron los juzgadores después del desapoderamiento de los bienes muebles de las víctimas (motocicleta y objetos personales de valor), los agresores procedieron a introducirlos desde la carretera que transitaban, 60 metros hacia una finca, donde fueron amarrados y retenidos mientras uno de los sujetos intentaba sacar dinero en la localidad de Planeta Rica, utilizando la tarjeta debito hurtada a la pareja y el otro los custodiaba (conducta rectora). Lo dicho, demuestra que los procesados actuaron conscientes

de coartar la libertad de locomoción de los ofendidos, decidiendo voluntariamente limitarla (aspectos configurantes del dolo). Ahora bien, sin que pudiera ser una pretensión de esta Delegada violentar el principio de limitación que rige el recurso extraordinario de casación, corresponde precisar que la censura parece estar orientada a reprochar la imputación concursal 7

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ELMER ARRIETA SUÁREZ heterogénea entre los delitos de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas y el de secuestro simple. Al respecto, la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia ha sido constante en negar la aplicación de los principios de consunción, especialidad y , subsidiariedad así como de la figura del concurso aparente entre los delitos de hurto calificado y agravado por la violencia y secuestro simple, por cuanto a pesar de su conexidad teleológica, el apoderamiento de un automotor con violencia sobre las personas –hurtoes distinto de la retención subsiguiente –secuestro simpleque como es obvio, afecta a dos bienes jurídicamente tutelados diferentes, el patrimonio económico y la libertad individual. Sobre el particular ha dicho1 “Una es la acción que se realiza mediante el apoderamiento con violencia de un objeto mueble y otra la de privar de la libertad de locomoción a las personas que ejercen sobre el bien hurtado posesión, tenencia o contacto físico. Cada uno de estos actos son separables, dentro de la complejidad de un comportamiento, uno supone una maniobra sobre el objeto del hurto, para cambiar su disponibilidad,

otra supone un retener, arrebatar o sustraer a una persona de su autonomía de permanecer o no en determinado lugar. En el aspecto subjetivo, es distinta la representación del resultado de un apoderamiento de cosa mueble, que el de privar a una persona de su locomoción. La voluntad de ejercer ambas conductas con sus específicos resultados puede concurrir en un mismo momento, sin que por ello las acciones dejen de ser separables. Por ello la posibilidad jurídica plena de conformar el concurso delictual. La Corte se ha referido ya a este preciso aspecto, para sostener que el breve tiempo transcurrido de privación de la libertad y la consumación del hurto calificado por la violencia no es óbice para la formación del concurso entre los delitos de hurto calificado y secuestro simple”. En el mismo sentido precisó2: “2. La violencia propia del hurto ejercida para lograr el desapoderamiento de los bienes de la víctima, en tanto se le intimidó con un arma de fuego apenas hubo de tomarse el vehículo de servicio público y se lo llevó por la vía al Municipio de Copacabana y hasta Jardines de la Fe, no alcanza a cobijar bajo la desaprobación que le es inherente como calificadora de dicho delito, el ataque a otro bien jurídico representado en la libertad individual, pretextándose para ello que esta nueva acción queda comprendida en la genérica violencia empleada con miras a asegurar el producto delictivo o la impunidad de la conducta, porque de esa manera se lo hubiera propuesto el agente, cuando por el contrario, por la forma en que se desarrollaron los hechos no solamente posibilitan afirmar la múltiple lesión a los

bienes objeto de amparo, sino que los implicados en su comisión forzosamente debían representarse el desencadenamiento de resultados típicos diversos. A este respecto es muy claro que la concomitante vulneración a otro bien jurídico con evidente relevancia social excluye en todos los casos la posibilidad de que la simple circunstancia incrementadora de la pena predicable del hurto consuma el 1 Ver sentencia del 5 de febrero de 2002. radicado 13.662. 2 Ver sentencia de 15 de junio de 2005. Radicado. 21629. 8

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ELMER ARRIETA SUÁREZ contenido material de la prohibición del atentado contra la libertad individual concurrente, es decir, que el desvalor de la conducta en tanto atentatoria de este bien jurídicamente protegido no es abarcado por el desvalor predicable del ataque al patrimonio económico. No es admisible, en casos semejantes, por tanto, afirmar la presencia de actos copenados, que supongan en la desvaloración del hurto -como motivo de mayor punicióncomprendido el desvalor del secuestro, toda vez que se socavan dos bienes jurídicos distintos lo cual hace de suyo no solamente que se esté ante una pluralidad de acciones, sino de lesiones diversas a dos distintos bienes tutelados, de donde se deriva con toda claridad la estructura típica de un concurso de hechos punibles. Tampoco esta postura admite una relativización en sus conceptos a partir de introducir como elemento de análisis el factor temporal atinente al lapso durante el cual el sujeto pasivo de la acción lesiva del patrimonio ha sido inmovilizado. Es un

hecho que si el delito de hurto se encuentra consumado mediante el empleo de violencia -física o moralaquella conducta que procura no asegurar el bien ilícitamente apoderado o la impunidad del delito, sino que va mas allá en el cometido de limitar la libertad de locomoción de la víctima, así como desborda el contenido de la acción primigenia, actualiza los supuestos típicos de una nueva infracción penal, como que alcanza a transgredir un nuevo bien jurídico tutelado, determinante en forma tal del concurso material con sus consecuentes efectos en el campo de la sanción punitiva correspondiente. (…) Solo la violencia concomitante a la realización del delito de hurto se integra al mismo como elemento de mayor gravedad, pues si se extiende en una secuencia temporal posterior al desapoderamiento del bien, su efectiva realización conduce a estructurar típicamente otro atentado a bienes jurídicos, imperativamente punible de manera independiente, como lo sería en casos como el presente coartando la libertad individual que, entonces, concursa en forma indiscutible con el atentado al patrimonio económico”. Así las cosas, en el presente evento mal puede considerarse infundada la adecuación típica del aludido concurso realizada por los juzgadores en los fallos condenatorios y en ese orden, no es posible atender el cargo propuesto. 3.2. Segundo cargo. De la violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia. La postulación de un error de hecho por falso juicio de existencia demanda del censor la demostración de que el fallador omitió valorar una prueba legalmente

aducida a la actuación o en sentido contrario, supuso una que no fue incorporada al proceso, otorgándole mérito probatorio. Le corresponde al libelista además, señalar la incidencia del mismo en la sentencia impugnada, pues de ser intrascendente ninguna vocación de prosperidad puede tener el yerro propuesto. Como es evidente, el actor ignoró la técnica casacional que rige la debida motivación lógico jurídica del falso juicio de existencia denunciado, pues 9

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ELMER ARRIETA SUÁREZ simplemente se limitó a enunciar la ocurrencia del supuesto yerro y a justificarlo a través del presunto desconocimiento del principio de necesidad de la prueba y de la rebaja por confesión a la que habría tenido derecho, así como mediante la proposición genérica de la omisión de los medios de convicción regulados por el artículo 233 del Código de Procedimiento Penal. En efecto, es nítido que el cargo así propuesto carece de los presupuestos de precisión y claridad, que demanda la construcción argumentativa del falso juicio de existencia. Nótese que el demandante ni siquiera enuncia la prueba o pruebas en las que habría recaído el supuesto yerro de exclusión o suposición, ni desarrolla motivadamente la censura y, mucho menos, como es obvio, enseña la trascendencia del mismo en el fallo condenatorio, supuestos que determinan la improsperidad del cargo. Con todo, como es bien sabido que la admisión de la demanda implica superar los defectos técnicos que ella pudiera contener, esta Delegada se permite señalar objetivamente que el principio de necesidad de la prueba se manifiesta incólume

en la actuación que se reprocha, pues tanto la sentencia de primer grado como la de segundo, dicen fundarse en los medios de convicción incorporados a la actuación, los cuales conducen de manera inequívoca a demostrar la responsabilidad penal de ARRIETA SUÁREZ Y TORAL GARCÉS en la comisión de los delitos de hurto calificado y agravado, porte ilegal de armas de defensa personal y secuestro simple. Ciertamente, obran en el expediente suficientes medios de convicción –denuncia, ampliación de la misma, indagatorias y confesiones de los procesados y testimonios de NEDER ANTONIO SOFÁN SÁNCHEZ y LUIS NÚÑEZ ARGUMERDOque fueron valorados de manera conjunta e indiscutiblemente llevan al convencimiento sobre la responsabilidad penal de los enjuiciados. Por último, el censor reprocha la sentencia de negar la reducción de pena por confesión prevista en el artículo 283 del Código de Procedimiento Penal pese a las manifestaciones efectuadas por el procesado desde su primera salida procesal en el sentido de haber incurrido en los tipos penales de hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas. 10

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ELMER ARRIETA SUÁREZ De ésta manera, pareciera que el libelista acusa a los juzgadores de i) ignorar la prueba de la confesión e, ii) inaplicar la consecuente rebaja de pena contenida en el artículo 283 ibídem. Al respecto, en las sentencias de primera y segunda instancia, es posible señalar que contrario a lo afirmado por el actor, la señora juez no excluyó el contenido

suasorio de las confesiones de ELMER ARRIETA SUÁREZ y JHON JAIRO TORAL GARCÉS, toda vez que apreciaron los medios de prueba en sentido calificado3, pues la aceptación de responsabilidad frente a la comisión del hurto fue realizada por los encartados alegando la necesidad de ubicar un transporte que pudiera llevarlos hasta Montería, dada la fecha -24 de diciembrey la hora10:00 p.m. en que ocurrieron los hechos. De ésta manera, mal podía el censor proponer un falso juicio de existencia pues es diáfano que los elementos probatorios no fueron excluidos por los falladores al valorar todos los medios de prueba incorporados al plenario. Ahora, si lo pretendido era cuestionar el valor brindado por los falladores a la confesión, es claro que el reproche debió intentarse a través de los falsos juicios de identidad o de raciocinio, censura que en todo caso no tendría vocación de prosperidad porque tal como se precisó atrás, lo advertido es que la declaración de responsabilidad del procesado, no sólo se fundó en las confesiones efectuadas en las diligencias de indagatoria, sino en los demás medios de prueba, caso en el cual es pertinente concluir que ELMER ARRIETA SUÁREZ no podía ser beneficiario de la rebaja punitiva por confesión. Sobre este tópico, recuérdese que el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, expresamente establece que sólo es posible conceder la rebaja punitiva por confesión “a quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la

conducta punible que se investiga, en caso de condena, (…), si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia”. (Subrayas fuera del texto original). En este sentido ha dicho la Sala de Casación Penal4: 3 Entendida este, como aquel que admite la autoría de la conducta, pero niega la responsabilidad penal con fundamento en cualquier circunstancia excluyente de la misma. 4 Ver sentencia del 20 de junio de 2007. Radicado. 22981. 11

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ELMER ARRIETA SUÁREZ “Considera la Corte oportuno recordar que la jurisprudencia ha dicho que con la expedición de la Ley 600 de 2000, el artículo 283 de la citada ley, contiene la expresión "confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga", como ingrediente condicionante para la rebaja de pena, lo que implica que el acusado que haya confesado de manera simple o calificada tiene derecho a dicha rebaja, en la medida en que hubiese sido útil por haber facilitado la investigación y por ser causa inmediata o mediata de las demás evidencias sobre las cuales finalmente se construye el fallo de responsabilidad. Dicho de otra forma, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 283 de la Ley 600 de 2000, el procesado tiene derecho a la rebaja de pena allí contemplada, salvo en los casos de flagrancia, cuando en la primera versión que rinda ante la autoridad judicial competente confiese, sea de manera simple o calificada, el hecho o la participación de la conducta punible que se investiga y que la misma sea útil y determinante para los fines de la investigación y el convencimiento del juzgador”.

Por modo que, si la decisión de condena se basó en otros medios de prueba, diferentes a la confesión parcial y calificada y, ella no resultó suficientemente útil a los operadores judiciales para adelantar la investigación o emitir la sentencia, se insiste, el actor no podía ser merecedor del descuento punitivo reclamado. Tampoco por esta parte entonces, la demanda puede prosperar, por lo que la Delegada Cuarta solicita no casar la sentencia en relación a los cargos propuestos. 3.3. De la casación oficiosa. Redosificación punitiva. 3.3.1. Suficientemente tiene establecido la H. Corte Suprema de Justicia que ante la evidente vulneración de alguna garantía fundamental no planteada en la demanda, resulta imperiosa su intervención oficiosa a fin de restablecer el derecho conculcado y procurar el respeto de los principios de igualdad y legalidad. Esa es la propuesta que esta Delegada se permite formular a la Alta Corporación, toda vez que advierte un sensible error de los juzgadores en el ejercicio de adecuación punitivo implementado en el caso concreto, el cual deberá ser reparado a fin de garantizar el principio de legalidad de la pena. Veamos: 3.3.2. Conforme lo estableció la resolución acusación del 11 de agosto de 2004, confirmada el 27 de septiembre siguiente, a ELMER ARRIETA SUÁREZ le fueron imputados los delitos de hurto calificado y agravado por la violencia, conforme a los artículos 239, 240 inciso 6º, 241 numerales 10º y 11 del Código Penal, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, previsto en el artículo

365 del mismo Estatuto y secuestro simple contenido en el artículo 168 ibídem. 12

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ELMER ARRIETA SUÁREZ Igualmente, a JHON JAIRO TORAL GARCÉS (no recurrente) le fue imputado el delito de secuestro simple, pues respecto de las otras dos conductas punibles se acogió a sentencia anticipada, ocasionando la ruptura procesal. 3.3.3. Teniendo en cuenta el injusto más grave, esto es, el secuestro simple, cuya pena oscila entre 12 y 20 años de prisión y multa de 600 a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, el A quo dedujo como circunstancias de menor punibilidad las previstas en los numerales 1º y 5º del artículo 55 del Código Penalla carencia de antecedentes penales y procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuenciasy de mayor punibilidad la establecida en el numeral 10º del artículo 58 ibídem –obrar en coparticipación criminal-, por lo que después de establecer los cuartos de movilidad, situó la pena en el segundo de ellos, imponiendo el mínimo de su extremo, esto es, 168 meses 1 día de prisió