PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación de los artículos 232 y 238 d

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal Magistrado Ponente Dr. Alfredo Gómez Quintero Ref: Demanda de casación presentada por el defensor del procesado Andrés Ernesto Calero Perdomo contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali que lo condenó como responsable de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, en concurso con el de hurto calificado agravado tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Rad: 26.479

Honorables Magistrados: El Juzgado 13 Penal del Circuito de Santiago de Cali profirió sentencia de primera instancia el 20 de octubre de 2005, por medio de la cual condenó a Andrés Ernesto Calero Perdomo a 20 años de prisión, como autor del concurso de conductas punibles de homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado y agravado tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal y a las accesorias de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por un término igual al de la pena privativa de la libertad, y prohibición para la tenencia y porte de armas por un período de 15 años.

El Tribunal Superior de Cali, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, confirmó integralmente la sentencia del A Quo, en providencia del 31 de julio de 2.006, contra la cual se interpuso recurso extraordinario de casación, que la Corte Suprema de Justicia encontró ajustado a las exigencias legales. 1 Corresponde a la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal emitir

concepto sobre la viabilidad del recurso.

I. HECHOS

Así los reseñó el Ad Quem: El 2 de agosto de 2004, a eso de las 8:45 de la noche en la calle 23 con autopista sur oriental de esta ciudad, el señor Andrés Ernesto Calero, en compañía de otro hombre, disparó en contra del señor ABELARDO CASAS CASTRILLON, con el fin de hurtarle su motocicleta, propinándole varios disparos que lo hirieron en su pecho perforándole el pulmón izquierdo y le destrozaron algunos dedos de sus manos. Ese mismo día el aquí victimario fue capturado y recuperado el velocípedo.

II. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en la información de la Policía Metropolitana de Cali, la Fiscal Seccional 119 de la Unidad de Reacción Inmediata de esa ciudad dispuso la apertura de una investigación preliminar, con el objeto de establecer la forma y circunstancia en que fueron aprehendidos dos personas implicadas en los hechos.

Establecido el estado en el que fueron aprehendidos los señores Andrés Calero Perdomo y Nodier Benjamín Noguera Tovar, se declaró abierta la instrucción el 3 de agosto de 2004. Las diligencias fueron enviadas a la Fiscalía 12 Seccional de Cali, y una vez escuchados en diligencia de indagatoria, a los imputados se les resolvió situación jurídica decretando la detención preventiva de Calero Perdomo y Noguera Tovar 2 como sindicados del delito de hurto calificado y agravado en grado de tentativa, mediante proveído del 9 de agosto de 2004.

Practicadas algunas pruebas y oída la versión del ofendido, la fiscalía adicionó a la calificación jurídica provisional de los procesados, la medida de aseguramiento de detención preventiva por el punible de homicidio agravado en grado de tentativa, mediante resolución del 23 de octubre de 2004. Mediante resolución del 25 de octubre de 2004, la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior de Cali revocó la decisión tomada al momento de resolverle la situación jurídica a los procesados y dispuso la libertad inmediata de Noguera Tovar y Calero Perdomo. La Fiscalía 35 de la Unidad de Delitos contra la Vida e Integridad Personal avocó conocimiento de las diligencias y dispuso el cierre de la instrucción el 8 de noviembre de 2004. El merito de la instrucción se calificó con resolución de acusación en contra de Andrés Ernesto Calero Perdomo y Nodier Benjamín Noguera Tovar como presuntos coautores materiales del concurso heterogéneo de los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa, hurto calificado y agravado tentado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en proveído del 3 de diciembre de 2004, decisión que fue confirmada por el Fiscal Segundo Delegado ante el Tribunal Superior de Cali el 31 de enero de 2005. El Juzgado Trece Penal del Circuito de Cali inició la etapa del juicio, luego de culminar la celebración de la audiencia pública dictó la sentencia de primera instancia el 20 de octubre de 2.005, en la que condenó a Andrés Ernesto Calero

Perdomo en los términos ya reseñados, y absolvió de los cargos que le fueron formulados a Nodier Benjamín Noguera Tovar, decisión que el Tribunal Superior 3 de Cali confirmó integralmente, en providencia que ahora es objeto del recurso extraordinario.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Primer cargo: Estima el libelista que se trata de una causal de nulidad por violación al debido proceso vinculada a la vulneración del principio de investigación integral, debido a que se dejaron de practicar unas pruebas que tenían la capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado.

Opina que la sentencia condenatoria está edificada en la prueba testimonial conformada por las declaraciones de los agentes de policía que rindieron el informe de los hechos y la versión del ofendido, excluyendo el sentenciador el conjunto de pruebas solicitadas por la defensa, que de haber sido decretadas y practicadas estarían suministrando elementos de juicio a cerca de la responsabilidad del implicado. Se refiere el censor a las ampliaciones de los testimonios de los cuatro agentes de policía integrantes de la patrulla que se hizo presente en el sitio en donde sucedieron los hechos y se encargó de realizar el procedimiento de captura de los implicados, pruebas dejadas de practicar, muy a pesar de haberse solicitado tanto en la instrucción como en la etapa de juzgamiento. Comenta el recurrente que la omisión de los funcionarios judiciales también permitió que se dejaran de practicar un dictamen pericial al arma de fuego supuestamente incautada a su representado, para determinar la presencia de sus

4 huellas digitales y si efectivamente se hizo uso de ella, así mismo se omitió la practica de una inspección judicial al lugar de los hechos con el fin de establecer las condiciones de visibilidad, ya que los hechos se sucedieron a las 8:50 de la noche. Sumado a lo anterior, dice el libelista que también se negó la solicitud de vinculación del agente de policía ofendido con los hechos y quien manifestó bajo la gravedad de juramento ser el autor de las lesiones ocasionadas a su representado. En opinión del demandante, la omisión en la practica de dichas pruebas vulnera el principio de investigación integral, puesto que se dejaron de practicar aquellas que favorecen los intereses del procesado, ya que la sentencia condenatoria se edifica en las versiones rendidas por los agentes de policía que bien pudieron ser objeto de las ampliaciones necesarias para establecer la veracidad de lo ocurrido y establecer si realmente lo que sucedió fue un atentado contra el patrimonio del agente de policía agredido, cuya versión también fue el fundamento de la condena, o se trató de un hecho totalmente diferente a lo manifestado en la sentencia condenatoria. Dice el libelista que se llega a una sentencia de condena por la versión del agente de policía para supuestamente hurtarle la motocicleta, versión que se apoya en el testimonio de los agentes que integraban la patrulla que se hizo presente en el lugar de los hechos, quienes enteraron al ofendido de la captura de los implicados y que además fueron testigos de oídas, puesto que no se encontraban en el momento en el lugar donde ocurrieron los hechos. Estima el recurrente que no obstante la conducencia de las pruebas solicitadas y

negadas por el Juez de conocimiento y el Tribunal Superior existen otras que se desprenden del dicho del ofendido, quien asevera que en el lugar en donde se encontraba reparando una de las llantas de la motocicleta objeto del frustrado intento de apropiación, se encontraban presentes un grupo de personas que pudieron ser citadas para que rindieran su testimonio a cerca de lo sucedido, mas 5 sin embargo, los funcionarios judiciales en aras de cumplir el principio de investigación integral, nada hicieron para traer al proceso dichas pruebas. Seguidamente se ocupa el censor en señalar la incidencia del desconocimiento del principio de investigación integral, el cual tiene lugar en su opinión por la omisión en la practica de las pruebas solicitadas y que a su juicio hubieran determinado a ciencia cierta si los hechos sucedieron como los indicó el ofendido, o antes por el contrario, establecer con ellas aspectos que desvirtuarían la responsabilidad del procesado y de esa manera tomar una decisión ajustada a derecho que muestre la verdad real de lo acontecido. Es por lo anterior que el recurrente solicita a la Corte se declare probada la causal invocada, anulando la sentencia de segunda instancia y ordenando devolver el expediente al Juez de la causa, para que una vez se subsane la irregularidad, a partir de la audiencia preparatoria, se decreten y practiquen las pruebas solicitadas. Como corolario solicita la libertad provisional de su representado.

Segundo cargo: Con apoyo en la causal primera de casación prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusa el censor la sentencia de segunda instancia, por considerar

que se incurrió en error de hecho en la apreciación de la prueba documental, lo que en su entender generó la violación indirecta, por falta de aplicación, de los artículos 7º, 232 y 238 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000). Sustenta el cargo el recurrente aduciendo una violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho al valorar la prueba testimonial, en particular las declaraciones rendidas por los agentes de policía integrantes de la patrulla que se 6 hizo presente en el lugar de los hechos y la versión del ofendido, en cuyo análisis dice, se desconocieron los postulados de la sana critica. Arguye el demandante que la sentencia se fundamenta en las declaraciones de los agentes de policía, cuyas versiones presentan contradicciones visibles y se muestran contrarias a la realidad, ya que su defendido no fue capturado en estado de flagrancia, en ningún momento intercambiaba disparos, ni se encontraba en el suelo cuando se hicieron presente los cuatro agentes de policía que al escuchar las detonaciones se trasladaron del sitio donde se encontraban distante a unas tres o cinco cuadras, lo que indica que dichos testigos son simplemente testigos de oídas. De otro lado señala el libelista que no existe prueba directa que comprometa la responsabilidad del procesado, puesto que a su representado se le vincula por las simples conjeturas derivadas de las versiones de los agentes de policía que le dieron crédito a lo declarado por el ofendido, testimonio que a su juicio fue producto de la información recibida en el centro asistencial a donde fue conducido junto con el implicado, situación que permitió que el agredido convalidara la

versión de los miembros de la patrulla que se hizo presente en el lugar de los hechos. Insiste el recurrente en la critica que hace a la actividad probatoria en la fase de investigación, en la que se dejaron de practicar unas pruebas que tenían la capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, como aquella prueba de balística que demostrara que su defendido hubiera manipulado el arma con la que se ocasionaron las lesiones y la prueba de absorción atómica que señalara que su defendido hubiera disparado arma de fuego. Finalmente, pide a la Corte casar la sentencia condenatoria y en su lugar dictar sentencia absolutoria a favor de su defendido y como consecuencia de ello se decrete su libertad incondicional e inmediata. 7

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Primer cargo: El principio de investigación integral, extendido a todos los funcionarios judiciales en el artículo 20 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, obligaba a estos servidores públicos a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del imputado.

Aparentemente dicha obligación podría apreciarse como un mandato de tal amplitud, con la tendencia a una interpretación extrema, de que en todo caso el funcionario judicial estaba obligado a practicar todas las pruebas que se solicitaran en favor de los intereses del imputado, sin criterio selectivo alguno y sin consideraciones diferentes a la solicitud misma. Sin embargo, una interpretación de este tipo no resulta adecuada a la naturaleza del proceso penal porque supondría supeditar los intereses superiores de la justicia al querer de quienes estaban siendo juzgados por ella.

Para evitar interpretaciones extremas, la misma ley procesal definía los límites de la investigación integral, no a partir de ese concepto amplio, sino mediante una regulación estricta en materia probatoria, que incluía las facultades de los sujetos procesales para pedir pruebas, las del funcionario judicial para decretarlas aún de oficio y las condiciones que deberían reunir las pruebas solicitadas u ordenadas, de manera que el proceso penal no se convirtiera en una eterna investigación sin sentido alguno. Así, dentro del Capitulo I del Titulo VI el artículo 235 establecía las condiciones de las pruebas que podían ser practicadas dentro del proceso penal, aludiendo 8 expresamente a que no podían ser admitidas aquellas que no condujeran a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso, ni las legalmente prohibidas, las ineficaces, las que versaran sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas. De esta manera, se controlaba la investigación penal para procurar su racionalidad e impedir que una y otra vez existieran nuevos aspectos que podrían ser objeto de prueba y que, en un entorno sin fin, se acudiera al principio de investigación integral para requerir permanentemente la practica de diligencias de investigación. Entendido así el principio de investigación integral, se puede concluir que no todas las aseveraciones de los testigos o del afectado debieron ser corroboradas por otras pruebas. En algunas ocasiones, tales afirmaciones pueden ser consideradas como prueba suficiente del hecho que en ellas consta, sin otra comprobación; en otros casos, habría necesidad de confrontar otros medios de prueba, a fin de verificar la veracidad de dichas aseveraciones. En cada caso, era un deber del funcionario judicial hacer un juicio sobre la necesidad de la prueba.

En la eventualidad de que se halla recurrido a la practica de algunas pruebas, el mismo funcionario judicial tiene una amplia libertad para valorar los medios de convicción, en desarrollo del cual debe asignar a cada uno de ellos un valor, sin que los resultados de una u otra prueba, favorables al imputado, lo aten como condición determinante de la decisión. Así las cosas, si el funcionario judicial, en el curso del proceso, estimó suficientes unas determinadas pruebas para acreditar la existencia del hecho, pero luego, en el momento de la sentencia, al analizar su contenido advierte que este no le ofrece credibilidad, no se presentará un caso de violación al principio de investigación integral, sino una hipótesis de valoración probatoria que puede ser atacada en las instancias a través de los recursos ordinarios, o en sede de casación, al amparo de la causal primera, cuerpo segundo. 9 En criterio de la Procuradora Delegada, esta comprensión no la tiene el demandante quien, aduciendo la violación del principio de investigación integral, pone de presente, como error de procedimiento atribuible al funcionario judicial, aspectos que tocan con la valoración de las pruebas. En efecto, la crítica se fundamenta en el hecho de que, en opinión del demandante, dejaron de practicarse unas pruebas que podrían incidir favorablemente a los intereses del procesado. Sin embargo, en el expediente se encuentran incorporadas las declaraciones de los agentes de policía que llevaron a cabo el procedimiento de captura y la incautación del arma de fuego de quien se dijo en principio estaba involucrado en unos hechos relacionados con el hurto de una motocicleta. Posteriormente, con la versión del afectado y las pruebas que acreditaban las

lesiones que soportó con ocasión al frustrado intento de apropiación del rodante, se pudo establecer la veracidad de lo informado por los agentes de policía, información que fue contrastada y verificada por las declaraciones de los agentes de policía que apoyaron el procedimiento de captura del implicado, por lo tanto, en lugar de infringir el principio de investigación integral, lo que se puede apreciar es que, en el desarrollo de la instrucción, hubo un adecuado respeto de este principio. Pero como se dijo, en amparo de la garantía referida no puede exigirse al funcionario judicial que confronte cada uno de los aspectos relativos al hecho que se pretende probar, por que si así fuera se ha debido establecer también si en efecto, como la afirma el condenado, el mismo fue objeto del hurto de una suma de dinero que portaba el día de los hechos, y que por ello las heridas que le ocasionó el propietario de la motocicleta en el forcejeo y que afectaron su integridad física, tal como se pudo constatar, tuvieron origen en el hurto del cual dice fue objeto en momentos en los que se presentó el altercado para despojar de la motocicleta a Abelardo Casas Castrillón. 10 Lo que sucede, frente a la propuesta del recurrente, es que el funcionario judicial, luego de practicadas las pruebas que se consideraron necesarias para la decisión, analizó su contenido y los confrontó con los demás elementos de convicción que se aportaron al expediente, para concluir que esa explicación sobre la presencia y captura de Andrés Ernesto Calero el día y en lugar donde ocurrieron los hechos no resultaba convincente, ante lo que otras pruebas indicaban: que el imputado

intentó hurtar la motocicleta de Abelardo Casas Castrillón y para lograr su cometido lo lesionó gravemente utilizando una arma de fuego. El problema aquí es, como se dijo, de valoración probatoria, no de quebranto al principio de investigación integral. Tampoco logra el censor demostrar la trascendencia de la irregularidad denunciada, puesto que se limita a expresar que si se hubieran practicado las pruebas por el solicitadas y que considera favorables a los intereses del procesado, la sentencia hubiese sido absolutoria. Por lo tanto, si en el desarrollo de la instrucción se observó el principio de investigación integral y la irregularidad que plantea el demandante no existe, en criterio de esta Delegada, el cargo no debe tener prosperidad.

Segundo cargo: El planteamiento general del líbelo y de este cargo en particular se caracteriza por la confrontación de criterios que realiza el censor, en donde se destaca la manera como fueron apreciadas los distintos medios de convicción de los cuales dedujo el sentenciador la certeza para condenar.

11 En esta ocasión pretende el libelista demeritar la credibilidad que el juzgador le otorgó a la prueba testimonial, la que, en su criterio, no se apreció conforme a las reglas de la sana critica, proposición que bajo esta perspectiva quedó a mitad de camino, ya que simplemente se limitó a denunciar que dicha prueba fue apreciada con exclusión de los principios que gobiernan este sistema de valoración probatoria. En la demanda el discurso del censor revela su inconformidad fincada en una visión distinta acerca del alcance de las pruebas, lo que resulta intrascendente,

pues si el fallador se aparta del criterio de los sujetos procesales, como en este caso ocurrió, ello no constituye un error reclamable en casación por desconocimiento a las reglas de la sana crítica. Ese enfrentamiento de criterios se resuelve a través de la presunción de acierto y legalidad con la que la ley ampara al fallo de segunda instancia y la facultad otorgada al funcionario judicial de valorar las pruebas, como en este caso se ha hecho, acogiendo los postulados de la persuasión racional. La simple discrepancia de criterios en torno a la valoración dispensada por el juzgador a las pruebas no constituye yerro demandable en casación, toda vez que dentro del método de la sana crítica, el sentenciador goza de libertad para justipreciar los elementos de convicción, solo limitado por los postulados que rigen a la sana crítica. No se desprende de ese planteamiento la presencia de error alguno de apreciación probatoria, sino la visión personal del recurrente que pretende anteponer al análisis valorativo del juzgador. Podría decirse, incluso, que no existe una postulación concreta del segundo cargo, como se dijo, el censor insiste en sus planteamientos iniciales y resalta de la falta de investigación integral, tema que ya fue objeto de pronunciamiento. 12 La defectuosa presentación del cargo, en términos de argumentación y respeto a las reglas de la técnica casacional, hacen evidente la precariedad del líbelo El cargo debe ser desatendido.

V. PETICIÓN Sea lo anterior suficiente para que la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal sugiera respetuosamente a la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia NO CASAR la sentencia impugnada.

Señores Magistrados:

MARTHA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal Bogotá, D.C., 16 de Diciembre de 2008 Radicación nº 26..479 MLZA/tms 13