PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación de los artículos 7 y 232 del

Honorables Magistrados CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -Sala de Casación PenalM. P. Dr. Sigifredo de Jesús Espinosa Pérez Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de Delio Enrique Castro Acuña contra la Sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, que lo condenó como autor de homicidio agravado Rad. 26605.

Señores Magistrados: El Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), mediante sentencia del 21 de febrero de 2006, condenó a Delio Enrique Castro Acuña a la pena principal de 360 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y al pago en concreto de los perjuicios morales, al hallarlo penalmente responsable de homicidio agravado agotado en la persona de Néstor

Gaspar Hernández de la Hoz. Apelada la decisión por el procesado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, la confirmó en todas sus partes, a través del fallo del 21 de junio de 2006, el cual a su turno es ahora objeto de estudio en sede de casación al haber sido recurrido por la defensora del señor Delio Enrique Castro Acuña. En razón de lo anterior, la Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal presenta a consideración de la honorable Corte el concepto de rigor sobre la demanda presentada. Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña.

1. HECHOS El primero de enero de 2005, a eso de las cuatro de la madrugada, Delio Enrique Castro Acuña se encontraba departiendo con sus hermanos en

la parte exterior de la tienda “Aeromar”, ubicada en la calle 11 con carrera 15 del municipio de Candelaria (Atlántico). A esa hora el joven Néstor Gaspar Hernández de la Hoz casualmente pasaba por allí y fue llamado por Delio Enrique, originándose de inmediato y sin motivo conocido una discusión entre ellos que terminó en la muerte de Néstor como consecuencia de haber recibido varias puñaladas en la región pectoral. Los testigos presenciales dicen que Delio sacó un puñal y luego llegaron sus hermanos Marquito, Alex y Álvaro, quienes lo rodearon mientras Néstor retrocedía. Dicen que éste no estaba armado, no entró a la tienda y que el único que le “tiraba viajes con la puñaleta” fue Delio, pues a los hermanos no les vieron armas. Aún cuando el forcejeo comenzó como a 5 metros de la tienda, Néstor finalmente cayó como a 20 metros de allí “en un patio escueto”.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Adelantada la investigación, la Fiscalía Segunda Delegada ante los Juzgados Promiscuos del Circuito de Sabanalarga, mediante resolución del 4 de mayo de de 2005, acusó a Delio Enrique Castro Acuña como responsable del delito de homicidio agravado consumado en la persona de Néstor Gaspar Hernández de la Hoz.

En la misma decisión compulsó copias con el fin de investigar la conducta de los hermanos Álvaro, Marcos y José Castro Acuña. La resolución de acusación fue integralmente confirmada por la Fiscalía Quinta de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla,

mediante proveído del 30 de junio de 2005, al haber sido apelada por la defensa técnica del procesado. 2 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. El juicio correspondió adelantarlo al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, el cual condenó a Delio Enrique Castro Acuña, mediante sentencia confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la forma como anteriormente quedó anotado.

3. LA DEMANDA 3.1. Cargo Único: violación indirecta La demandante acusa violación indirecta de la ley sustancial, “por un error de derecho, motivado por un falso raciocinio en el que han incurrido los juzgadores de instancias, en el proceso de estimación valorativa de la prueba recogida y específicamente, al someter a examen las declaraciones juradas de los testigos presenciales señores José del

Carmen Silvera y Pedro Manuel Castro Crespo”. Lo anterior, a juicio de la recurrente, habría conducido a la violación indirecta, por falta de aplicación, de los artículos 7 y 232 del Código de Procedimiento Penal y aplicación indebida de los artículos 60, 61 y 104-7 del Código Penal. En el propósito de demostrar el cargo, la defensora transcribe apartes de las declaraciones de los citados testigos, rendidas el 5 de enero de 2005 y, en seguida, se refiere al mérito probatorio asignado a estas pruebas por los falladores de instancia. En el capítulo que denomina “Reglas de la Sana Crítica Ignoradas”, la casacionista señala que el relato de José del Carmen Castro Silvera carece de absoluta credibilidad en atención a la regla de la experiencia

que indica que: “Ningún ser humano es capaz de percibir imágenes en la oscuridad y a la distancia que cita el testigo; motivo por el cual, sus 3 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. aseveraciones en este sentido, además de carecer de absoluto crédito, generan en consecuencia, factores de incertidumbre sobre lo explicado, al punto que no son suficientes para tener probadas esas tales condiciones de indefensión”. En cuanto a la declaración de Pedro Manuel Castro Crespo, dice que ella igualmente queda sin credibilidad alguna para probar esas condiciones de indefensión, “si tenemos en cuenta aquella regla de la experiencia según la cual, para percibir una escena se debe estar en el momento de su ocurrencia y, según lo sostiene este testigo, él no se quedó a presenciar el desenlace de la trifulca, sino que apenas vio arma, se marchó del lugar”. La “Inferencia Correcta”, según la recurrente, viene a ser que ninguno de los dos estaba en capacidad de observar con la suficiente claridad y detenimiento, lo que dicen haber visto, sobre la presunta indefensión de la víctima. Sus dichos “no alcanzan esas altas dosis de credibilidad que le han asignado los juzgadores de instancia”. Descartadas tales declaraciones, y como quiera que no hay ningún otro elemento de prueba en el proceso para configurar la circunstancia de indefensión, en aplicación del principio del in dubio pro reo, se impone suprimir el incremento punitivo por ese concepto. El yerro del Tribunal es trascendente, porque con fundamento en esas declaraciones se incrementó significativamente la punición por concepto

de la circunstancia prevista en el numeral 7 del artículo 104 del Código Penal. En virtud de lo anterior, la defensora solicita casar la sentencia objeto de impugnación, para suprimir de ella el agravante indebidamente aplicado y, en su lugar, imponer la sanción contemplada únicamente en el artículo 103 del Código Penal, previa descalificación de los testigos presenciales en que se fundó el fallo recurrido. 4 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña.

4. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 4.1. Único Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial.

Al margen de los defectos de lógica y debida argumentación que exhibe el libelo, la jurisprudencia viene señalando que una vez admitida la demanda de casación surge para la recurrente el derecho a un pronunciamiento de fondo. Así pues, el problema de fondo que plantea la demandante consiste en establecer si a partir de las declaraciones de los testigos presenciales José del Carmen Castro Silvera y Pedro Manuel Castro Crespo es posible deducir la circunstancia de agravación punitiva prevista en el artículo 1047 del Código Penal, o si, por el contrario, tal incremento punitivo se debe descartar por haber incurrido el Tribunal en vulneración de las reglas de la experiencia al momento de valorar tales declaraciones. Sobre el particular la Procuraduría estima que las reglas de la experiencia que la demandante denuncia como vulneradas no tienen tal connotación, toda vez que no tienen la vocación de permanencia y generalidad, es decir, no pueden ser aplicadas a un número indeterminado de casos

ocurridos bajo el mismo contexto sociohistórico. Por tanto, aquellas no están basadas en la racionalidad, la sensatez y el sentido común, sino en simples conjeturas u opiniones individuales de la recurrente. De antaño la jurisprudencia ha definido las reglas de le experiencia como patrones de comportamiento con pretensiones de generalidad en un contexto sociohistórico determinado. Frente a la valoración del testimonio se ha sostenido que la experiencia forma conocimiento, y los enunciados basados en ésta conllevan generalizaciones, las cuales deben ser expresadas en términos racionales para fijar ciertas reglas con pretensión de universalidad. "En ese sentido, para que ofrezca fiabilidad, una 5 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. premisa elaborada a partir de un dato o regla de la experiencia ha de ser expuesta, a modo de operador lógico, así: siempre o casi siempre que se da A, entonces sucede B"1. En reciente pronunciamiento la Sala Penal de la Corte reiteró las características de generalidad y universalidad como consustanciales a las reglas de la experiencia, así: "Sobre la aducida violación de las reglas de la experiencia, también con apoyo en los juiciosos argumentos de la Delegada, podemos afirmar, como invariablemente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, que estas reposan en la reiterada y amplia manifestación fenoménica de un hecho o actuación, apreciado y catalogado como tal y pasible de asumir de nuevo configurado, dentro de similares condiciones temporo espaciales, hasta devenir insoslayable su pretensión de universalidad, siempre y cuando no se ofrezca una

condición excepcional que faculte significar otra respuesta, distinta de la que se espera. “Así las cosas, como lo ha dicho la Corte, en pertinente cita de la Delegada, las reglas de la experiencia corresponden al postulado "siempre o casi siempre que se presenta A, entonces sucede B", motivo por el cual es posible efectuar pronósticos, referidos a predecir el acontecer que sobrevendrá a la ocurrencia de una causa específica (prospección), y diagnósticos, predicables de la posibilidad de establecer a partir de la observación de un suceso final su causa eficiente (retrospección). “En este orden de ideas, la variable argumental propuesta por el casacionista, vale decir: "el que generalmente miente en parte generalmente miente en todo", no es admisible ni válida como regla de experiencia, en razón a que no se ha determinado su vocación de reiteración y universalidad, por un lado, y por el otro, porque la práctica judicial enseña lo contrario, esto es, que no necesariamente el contenido íntegro de lo expresado por el testigo es siempre, y ni siquiera casi siempre, mendaz, cuando se descubre la falacia en alguno de sus apartados"2. Así pues, sostener que (i) “Ningún ser humano es capaz de percibir imágenes en la oscuridad y a la distancia que cita el testigo (20 a 25 metros)”; y que (ii) “para percibir una escena se debe estar en el lugar y momento de su ocurrencia”, son enunciados que hoy día no cumplen las condiciones de generalidad y universalidad que caracterizan a la regla de 1 Sentencia del 21 de noviembre de 2002, radicado 16472. 2 Sentencia del 9 de abril de 2008, Radicado 23754.

6 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. la experiencia, pues perfectamente puede ocurrir que para percibir imágenes en la oscuridad la persona utilice visores nocturnos, o que, aun sin estar presente en el lugar y momento de su ocurrencia, pueda percibir una escena a través de videos, fotografías, grabaciones, circuitos cerrados de televisión o cualquier otro elemento tecnológico al alcance del hombre. Por el contrario, lo que la Procuraduría observa es que aquellos enunciados fueron elaborados para el caso con el exclusivo propósito de oponerlos a la inferencia del fallador, pues es claro que a partir de ellos la defensora concluye que los relatos de los testigos “carecen de absoluta credibilidad”, primero, porque José del Carmen Castro Silvera dijo que “los hechos ocurrieron en un lugar oscuro, en razón a que las lámparas del lugar se encontraban dañadas, eran aproximadamente las tres y treinta de la madrugada y el testigo se encontraba a unos 20 metros de distancia”. Y segundo, porque Pedro Manuel Castro Crespo indicó que “procedió a cerrar el negocio y marcharse a su casa, una vez vio que mi asistido esgrimió supuestamente un arma cortopunzante”. Ambas declaraciones, para la defensora, generan incertidumbre sobre lo realmente ocurrido y, por tanto, “no son suficientes para tener probadas esas tales condiciones de indefensión”. Siendo ello así, lo que la casacionista cuestiona no es la vulneración de una regla de la experiencia, sino la credibilidad otorgada por el Tribunal a los testigos presenciales de los hechos, aspecto que en sede extraordinaria carece de vocación de prosperidad, toda vez que la

discusión propuesta está cimentada exclusivamente sobre la divergencia de criterios con el fallador de segunda instancia, a partir de una valoración parcial e interesada de la prueba testimonial por parte de la defensa. La casacionista no prueba ni la Procuraduría observa vulneración de las reglas de la sana crítica al momento de valorar el conjunto probatorio que condujo al Tribunal a deducir la circunstancia de indefensión en la que se 7 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. hallaba Néstor Gaspar Hernández de la Hoz al momento de ser mortalmente atacado por Delio Enrique Castro Acuña. En efecto, los falladores de instancia en unidad jurídica inescindible valoraron las siguientes pruebas: informe policivo del primero de enero de 2005, suscrito por Edgar Atuesta Silvera, subcomandante de la Estación Rural de Candelaria; indagatoria de Delio Enrique Castro Acuña; denuncia y testimonio rendido por Ana del Carmen de la Hoz Domínguez, madre del obitado; acta de levantamiento de cadáver número 002 de 2005 de la Fiscalía de Barranquilla; testimonios de José del Carmen Castro Silvera, Pedro Manuel Castro Crespo, Luciano Segundo Cervantes Silvera, Edgar Alfonso Atuesta Silvera, Robinson José Rojano Fonseca; informe del C.T.I. No. 02 del 5 de enero de 2005; protocolo de necropsia; Informe de la Brigada Interinstitucional de Homicidios de Barranquilla y álbum fotográfico. De la valoración conjunta de estas pruebas, los falladores concluyeron que el 1º de enero de 2005, a eso de las cuatro de la madrugada, Delio

Enrique Castro se encontraba departiendo con algunas personas en la parte exterior de la tienda “Aeromar” de propiedad de Pedro Manuel Castro, ubicada en la calle 11 con carrera 15 del municipio de Candelaria (Atlántico), y cuando el joven Néstor Gaspar Hernández de la Hoz pasaba por allí, fue llamado por Delio Enrique, originándose de inmediato una discusión entre ellos que terminó en la muerte de aquél al haberle éste propinado varias puñaladas en la región pectoral. El dueño de la tienda Pedro Manuel Castro y su hijo José Castro Silvera cuentan que Delio sacó un puñal y luego llegaron sus hermanos Marquito, Alex y Álvaro, quienes lo rodearon mientras Néstor retrocedía. Dicen que éste no estaba armado, no entró a la tienda y que el único que le “tiraba viajes con la puñaleta” fue Delio, pues a los hermanos no les vieron armas. Aún cuando el forcejeo comenzó como a 5 metros de la tienda, finalmente Néstor cayó como a 20 metros de allí “en un patio escueto”. 8 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. El Tribunal consideró que aun cuando el A quo no fue muy enfático en el tema de la circunstancia de agravación del homicidio, ello no significa de ningún modo que tal circunstancia no se encuentre debidamente acreditada, pues por la forma como ocurrieron los hechos, es evidente que el agresor aprovechó las circunstancias de desventaja en que se encontraba su ocasional contrincante para terminar con su vida, tal como surge del relato de los testigos presenciales. Sobre el particular, José del Carmen Castro Silvera dijo:

“… Yo observé que Delio le tiraba con el puñal y el muchacho subía los brazos como para defenderse pero él estaba sin arma e iba retrocediendo y entonces los hermanos de Delio atacaban al muchacho con puños y Delio le tiraba con la puñaleta”3. Pedro Manuel Castro, a su turno, señaló: “… vino Delio y sacó una navaja, eso pasó a cinco metros de la cantina a la calle, y el muchacho como estaba desarmado y Delio le tiraba viajes con la puñaleta y el muchacho iba reculando, entonces al ratico salieron los hermanos de Delio que se llaman Marcos Castro y el otro Alex Castro y otro que es como sobrino de ellos que no se como se llama, yo y al hijo mío y al Papi nos dio nervios y yo cerré la cantina y nos fuimos, cuando yo vi que Delio le tiraba con la puñaleta me dio nervios y yo me fui y el muchacho cayó a veinte metros de la cantina por un patio escueto…”4. Estos testigos volvieron a declarar en la audiencia pública efectuada el 28 de noviembre de 2005 y tras ser sometidos a riguroso interrogatorio por parte todos los sujetos procesales, se ratificaron en lo esencial de sus relatos. Pedro Manuel Castro, por ejemplo, aún cuando fue lacónico en sus respuestas, de todos modos reiteró que “vio cuando Delio sacó la puñaleta como a 5 metros del local” y que los hermanos de Delio también estuvieron allí, sólo que “cuando el señor Delio sacó la navaja, le dieron nervios cerró lo puerta y se fue con su hijo”5. 3 F. 41 c. o. fiscalía.

4 F. 43 ib. 5 Fs. 95 a 98, c. o. Juzgado. 9 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. José del Carmen Castro Silvera, en cambio, fue un poco más expresivo en cuanto reafirmó que quien comenzó la pelea fue Delio, como a 5 metros de la cantina y luego Néstor cayó como a 20 metros de allí. Dice que vio cuando ellos dos estaban peleando, “Delio le tiraba a Néstor, él se defendía como podía, de ahí no vi más… los hermanos también atacaban al muchacho… Néstor no tenía armas, quien tenía era Delio. Delio tenía un puñal, pero no le puedo decir como era el arma… lo llevaban atacando, él iba reculando y este le iba tirando con la navaja…”6. En la misma diligencia de audiencia pública, el Subcomandante de la Estación Rural de Candelaria, Edgar Atuesta Silvera, se ratificó del informe de policía del primero de enero de 2005 que da cuenta de la forma como fue capturado ese mismo día el señor Delio Enrique Castro Acuña en la casa de una hermana, nervioso, escondido debajo de una cama, junto con la “Daga, cuchillo, puñaleta o puñal” con el cual causó la muerte de Néstor Gaspar Hernández7. En razón de lo anterior, la Delegada estima que el análisis efectuado por el Tribunal de Barranquilla es acertado en cuanto dedujo la circunstancia de agravación prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, de los siguientes hechos debidamente probados: - Néstor Gaspar Hernández se desplazaba por el lugar, alicorado, sólo y

desarmado, cuando fue llamado por Delio Enrique Castro, quien comenzó la pelea luego de alguna breve discusión. - Néstor Gaspar Hernández no era persona problemática. Por el contrario, tenía novia y muchos amigos; era “buena gente y no se metía con nadie”; su comportamiento era excelente 8. 6 Cfr. fs. 98 a 103 ib. 7 Cfr. fs. 103 a 107 ib. 8 Cfr, fs. 36, 40, 46 c. o. fiscalía. 10 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. - Delio Enrique Castro, aun cuando también había ingerido licor el día de los hechos, era perfectamente consciente de sus actos. Departía con sus hermanos Marquito, Alex y Álvaro cuando abordó a Néstor Gaspar Hernández, quien casualmente pasaba por ese lugar, luego de lo cual se presentó la trifulca en la que “Delio le tiraba viajes con la puñaleta”, mientras que sus hermanos también “lo atacaban con puños” y “Néstor subía los brazos como para defenderse pero él estaba sin arma e iba retrocediendo”. Así, ciertamente resulta evidente no sólo el estado de superioridad numérica de los atacantes, sino también la manera imprevista y azarosa como fue abordado Néstor Gaspar Hernández, quien en ese momento se desplazaba embriagado, sólo y desarmado por ese lugar. Tampoco puede perderse de vista que en el fragor de la disputa Néstor “levantó los brazos” y “retrocedía”, “como para defenderse”. Esas circunstancias indiscutiblemente fueron aprovechadas por el procesado Delio Enrique Castro para propinar las mortales puñaladas que acabaron con la vida de

aquél. En relación con la indefensión de la víctima, la jurisprudencia de tiempo atrás ha sostenido que: “No es necesario que a este estado de indefensión llegue la víctima por actos previamente preparados por el agente activo del delito, porque la indefensión se caracteriza por la carencia de medios o elementos adecuados para repeler el ataque, y en este caso, ella no se configura por el engaño de que puede ser objeto la víctima, sino por la cobardía o deslealtad, por la perversidad, por la falta de sentido moral, o por el poco o ningún riesgo que corre el delincuente…”9. Por manera entonces que si la víctima estaba sola y desarmada y si, por el contrario, Delio Enrique Castro fue apoyado por sus hermanos y atacó con puñal a Néstor mientras éste levantaba los brazos y retrocedía, para la Procuraduría es claro que se cumplen las exigencias del numeral 7º del artículo 104 del Código Penal, en tanto resulta evidente que el 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 5 de marzo de 1947. 11 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. autor aprovechó las circunstancias de indefensión de la víctima para herirla mortalmente, como en efecto ocurrió. La censura formulada por el casacionista no desvirtúa la conclusión del Tribunal, toda vez que su alegato -como atrás se indicó- únicamente se apoya en la valoración parcial e interesada de la prueba testimonial, sin lograr demostrar la vulneración de ninguna regla de la sana crítica, y el Ministerio Público, como viene de verse, tampoco observa que ello haya

ocurrido. En razón de lo anotado, la Procuraduría considera que el cargo no está llamado a prosperar. CASACIÓN OFICIOSA La Delegada advierte la vulneración de las garantías fundamentales del non bis in ídem y de legalidad de la pena, al momento de imponer la sanción principal y accesoria al procesado Delio Enrique Castro Acuña. Tal quebranto, al no haber sido advertido por el Tribunal de segunda instancia, deberá ser corregido oficiosamente por la Corte Suprema de justicia, de conformidad con el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En efecto, la juez a quo razonó así, al momento de dosificar la pena: “El Homicidio Agravado, prevé una pena de prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años de prisión, por lo cual realizando las operaciones de rigor tenemos que el primer cuarto oscila de 300 a 345 meses, el segundo de 345 a 390, el tercero de 390 a 435, el último de 435 a 480 meses. Dado que concurre la atenuante relativa a la ausencia de antecedentes penales y circunstancias de agravación específica (numeral 7º del artículo 104 del Código Penal), la dosimetría a imponer estaría dentro de los cuartos medios, es decir, el ámbito de movilidad es de 345 a 390 meses de prisión. Teniendo en cuenta la gravedad, el daño real creado con la conducta realizada, la intensidad del dolo que se infiere del aprovechamiento por el estado en que se encontraba el interfecto se le impondrá 360 meses de prisión al sindicado. 12 Cas. Nº 26605

Delio Enrique Castro Acuña. Acorde con el artículo 52 del Estatuto Punitivo, al procesado se le impondrá como pena accesoria la interdicción de derechos y funciones públicas por período igual a la pena principal, más diez (10) días, por acceder a la pena de prisión”10. (i) Es claro así que la deducción del homicidio agravado obedeció a la circunstancia prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal y, sin embargo, la misma circunstancia de “agravación específica” fue deducida para imponer la pena “dentro de los cuartos medios”. Si bien esa agravante fue imputado por la fiscalía en la resolución acusatoria, en razón a que Delio Enrique Castro era el único que estaba armado y con la colaboración de sus hermanos le produjo las heridas que lo llevaron a la muerte, sin que Néstor Gaspar Hernández hubiera podido defenderse, “por cuanto el número de agresores era mayor”11, la verdad es que este mismo suceso fáctico no puede imputarse dos veces para incrementar la pena, es decir, de un lado para “agravar el homicidio”, y del otro, para deducir los “cuartos medios” de movilidad, porque es indiscutible que ello viola el principio ecuménico del non bis in idem. De conformidad con el artículo 61 del Código Penal, el sentenciador sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo

cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva. Para tal fin, ha de tenerse en cuenta que las circunstancias que se manejan para seleccionar el respectivo cuarto dentro del cual se ha de concretar la pena por parte del sentenciador, son las genéricas de menor y mayor punibilidad reguladas en los artículos 55 y 58 del Código Penal, siempre que las mismas “no hayan sido previstas de otra manera”, es decir, que no se hayan consagrado normativamente como específicas o 10 Pág. 14 fallo de primera instancia. 11 F. 37 c. o. juzgado. 13 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. estén incluidas dentro de la estructura del tipo, como sería el caso de la situación de indefensión prevista en el numeral 7º del artículo 104 del Código Penal el cual, justamente por agravar el homicidio, impone la pena de 25 a 40 años de prisión. En tal evento, esa misma situación fáctica no es dable aplicarla nuevamente para establecer los cuartos medios de movilidad a que se refiere el artículo 61, porque ello incrementa la pena y comporta una doble incriminación, lo cual está expresamente prohibido por la Constitución y la ley. Por manera entonces que se equivocaron los falladores de instancia al haber definido los cuartos medios como ámbito de movilidad, sobre la base de imputar dos veces la misma circunstancia de agravación punitiva, es decir, la indefensión de la víctima, cuando lo correcto era fijar la pena dentro del cuarto mínimo de movilidad por concurrir únicamente

la circunstancia de menor punibilidad relativa a la ausencia de antecedentes penales (artículo 55-1). Así las cosas, al realizar el ejercicio de dosificación punitiva respetando los parámetros de ponderación aplicados por la juez a quo, la Procuraduría estima que la pena principal que finalmente corresponde aplicar a Delio Enrique Castro, será de 318.4 meses de prisión, en lugar de los 360 meses que se le impusieron. En efecto, como la juez se ubicó en el primer cuarto medio (345 a 390 meses de prisión) y dentro de ese rango impuso al procesado 360 meses de prisión, luego de ponderar la gravedad y el daño real causado con la conducta punible, se tiene entonces que si 390 meses equivalen al 100%, 360 meses equivalen al 92.3% de ese tope máximo. Así pues, al aplicar este último porcentaje, pero dentro del cuarto mínimo (300 a 345 meses), se tiene entonces que si 345 meses equivalen al 100%, el 92.3% de ese tope máximo serán 318.4 meses de prisión que será, como se ha dicho, la pena principal que finalmente deberá imponerse al procesado. 14 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. (ii) Los falladores de instancia también se equivocaron al imponer “la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por período igual a la pena principal, más diez (10) días, por acceder a la pena de prisión”, es decir, 30 años y 10 días. En efecto, el artículo 51 de la Ley 599 de 2000, inciso primero, vigente para la época de los hechos que dieron origen a este proceso, establece

que: “La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del inciso 3º del artículo 52”. El artículo 52, inciso tercero, ejusdum, dice: “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley, sin perjuicio de la excepción a que alude el inciso 2 del artículo 51”. La excepción señalada en estas dos disposiciones está referida exclusivamente a las penas impuestas a los servidores públicos que sean condenados por delitos contra el patrimonio del Estado, en cuyo caso, la inhabilidad es intemporal y opera de pleno derecho por ser de orden constitucional (inciso 5º del artículo 122 superior). Este obviamente no es el caso que nos ocupa. Así pues, si bien es cierto que la referida pena accesoria se debe imponer por un tiempo igual al de la pena principal a la que accede y hasta por una tercera parte más, también lo es que ella no puede superar el tope máximo fijado en la Ley, es decir, 20 años. Como es evidente que en este caso los falladores en unidad jurídica violaron el principio de legalidad de la pena, al haber impuesto al señor Castro Acuña la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de 15 Cas. Nº 26605 Delio Enrique Castro Acuña. derechos y funciones públicas por encima del tope máximo señalado en la Ley, corresponde a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia

restablecer oficiosamente el derecho fundamental conculcado, redosificando esta pena sin exceder tales límites, es decir, 20 años.

5. CONCLUSIÓN En virtud de lo expuesto, comedidamente sugiero a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia DESESTIMAR el único cargo de la demanda presentada y de oficio CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada, con el único fin de redosificar las penas principal y accesoria impuestas al procesado Delio Enrique Castro Acuña, en la forma como quedó anotado.

De los Honorables Magistrados, atentamente,

JESÚS VILLABONA BARAJAS

Procurador Primero Delegado para la Casación Penal (e) Bogotá, D. C., 10 de marzo de 2009 Expediente No. 055/07 JVB/capr 16