PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por falta de aplicación del artículo 32 numeral 3º d

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P.: Dr. José Leonidas Bustos Martínez

Bogotá, D. C.

REF.: Concepto sobre la demanda de casación (Rad. No. 30.365) Mediante sentencia del 7 de febrero de 2008, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdo confirmó la condena emitida por el Juez Penal del Circuito de Itsmina contra Jesús Ernesto López García como autor responsable del punible de Celebración Indebida de Contratos en la modalidad de Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades.

El defensor del condenado interpuso el recurso extraordinario de casación, y admitida la demanda por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, procede la Procuraduría Cuarta Delegada a emitir el respectivo concepto, en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

1.- HECHOS.

El señor Jesús Ernesto López García, en su condición de Alcalde Municipal de Novita (Choco) elegido para el período constitucional 2001 - 2003, celebró el 1º de febrero y el 1º de agosto de 2002 contrato de Prestación de Servicios con el señor Vianney Rene Valencia Gil para que se desempeñara como Docente en el Colegio Carlos Holguín del mencionado municipio, no obstante ser de su conocimiento la existencia de una causal de inhabilidad, en razón a que el señor Olmedo Antonio Valencia Gil, quien se posesionó como Personero de la localidad el 2 de marzo de

2001, tiene vínculos de consanguinidad con el docente, en razón de ser su hermano. 2.- ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Previa indagación preliminar, la Fiscalía Sexta Delegada de la Unidad Seccional de Delitos Contra la Administración Pública, de Justicia y Otros de Quibdó ordenó el 19 de mayo de 2003 la apertura formal de la instrucción, a la que se vinculó 2 mediante indagatoria a Jesús Ernesto López García, luego de lo cual su situación jurídica provisional le fue resuelta el 22 de septiembre del mismo año con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como presunto responsable del delito de Celebración Indebida de Contratos en la modalidad de Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades, previsto en el artículo 408 de la Ley 599 de 2000. Luego de allegados algunos elementos de juicio al expediente, el 4 de noviembre de 2003 se ordenó el cierre de la investigación y una vez cumplido con el traslado correspondiente a los sujetos procesales para alegar, el 15 de diciembre siguiente se calificó el mérito probatorio del sumario con Resolución de Acusación en contra del sindicado como presunto autor del delito que le fuera atribuido al momento de resolverse su situación jurídica. En virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra dicha determinación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Quibdo, por medio de providencia del 21 de enero de 2004 la confirmó en su integridad, y ordenó además compulsar copias para que se investigara por separado al docente

Vianney Rene Valencia Gil. Tras la ejecutoria de la acusación, el Juzgado Penal del Circuito de Itsmina adelantó la etapa procesal del juicio, y realizadas la audiencia preparatoria y la vista pública oral, profirió la sentencia del 16 de julio de 2007, por medio de la cual condenó al procesado Jesús Ernesto López García a las penas principales de cuatro (4) años de prisión y multa por el equivalente a cincuenta salarios mínimos legales mensuales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de cinco (5) años, como autor responsable del delito de Celebración Indebida de Contratos en la modalidad de Violación del Régimen Legal o Constitucional de Inhabilidades e Incompatibilidades. Negó el juzgador la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero la sustituyó por la prisión domiciliaria. El defensor puso de manifiesto su inconformidad con dicha determinación mediante la interposición del recurso de apelación, que fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdo el 7 de febrero de 2008 en el sentido de confirmar en su integridad el fallo impugnado. Contra la sentencia de segunda instancia interpuso el defensor recurso extraordinario de casación, y presentada oportunamente la respectiva demanda, fue admitida por la Corte Suprema de Justicia por satisfacer las exigencias 3 formales de ley.

3.- LA DEMANDA.

Un sólo cargo propone el Libelista contra el pronunciamiento emitido por el Tribunal Superior de Quibdo, que fundamenta en la causal primera de casación,

cuerpo primero, por haber incurrido el juzgador colegiado, en su sentir, en violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 32, numeral 3º, del Código Penal de 2000, que le imponía la declaratoria de cesación de procedimiento acorde con las previsiones del artículo 39 del Código de Procedimiento Penal, en razón de hallarse plenamente demostrada en el expediente una causal excluyente de responsabilidad, por haber obrado su representado en estricto cumplimiento de un deber legal. Argumentó el abogado que correspondía a los juzgadores atender las orientaciones de la Sentencia C-555 de 1994, acorde con la cual la contratación en los términos cumplidos en el evento objeto de examen se encontraba restringida únicamente hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001, toda vez que dicha normatividad en sus artículos 37 y 38, indica aquellos eventos en que resultaba perentorio vincular a los docentes que venían vinculados con la administración municipal, exigencias que cumplía en su integridad no sólo el señor Vianney Rene Valencia Gil, sino todos los maestros que venían prestando sus servicios al municipio acorde con la contratación efectuada a través de la Organización No Gubernamental “Asociación Educativa y Social Nuevo Hombre”, motivo por el cual cuando la Alcaldía de Nóvita reasumió la contratación de docentes, vinculó de manera colectiva a todos estos maestros, determinación que se imponía en cumplimiento del deber legal preceptuado en la Ley 715 de 2001, en razón al derecho que surgía para los mencionados docentes,

sin que dicha normatividad admita interpretación distinta a la asumida por el Alcalde Jesús Ernesto López García. Expresó el actor que el alcance otorgado por el Tribunal Superior a la disposición en cita va en contravía de lo preceptuado en los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 153 de 1887, acorde con los cuales la ley posterior prevalece sobre la anterior siempre que se presenten incongruencias entre éstas, y en el caso específico en estudio, era claro que las disposiciones del Código Penal referidas al asunto quedaban insubsistentes ante la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001, por haber adquirido el señor Vianney Rene Valencia Gil un derecho que no podía ser vulnerado por el Alcalde. 4 Resaltó además que el representante del Ministerio Público hubiera solicitado que el comportamiento de su representado se enmarcara dentro de las previsiones de los numerales 10 y 11 del artículo 32 del Código Penal y en tal virtud su actuación no provocó inconformidad social, y solicitó además se tuviera en cuenta que cuando el Alcalde contrató los servicios del docente, no lo hizo de manera individual, sino que lo fue respecto de todos los docentes que venían prestando sus servicios en atención a la vinculación realizada por la Organización No Gubernamental contratada para el efecto. Solicitó, en consecuencia, se revocara la sentencia de segunda instancia, y en su lugar se dictara por la Corte la de reemplazo absolviendo a su defendido de los cargos formulados.

4.- CONCEPTO.

La Corte Suprema de Justicia admitió el recurso extraordinario de casación en el

presente evento, manifestando que el asunto planteado por el recurrente, si bien en rigor lógico no podía considerarse que cumplía la totalidad de los requisitos formales establecidos en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, de todas formas permitía “determinar el alcance de la pretensión, en cuanto patentiza la posibilidad de que el juzgador hubiere incurrido en violación directa de disposiciones de derecho sustancial, a consecuencia de la falta de aplicación y la consecuente aplicación indebida de los preceptos a los cuales se alude en el libelo”, y con dicha argumentación en lugar de desestimar el conocimiento de la demanda, la admitió, motivo por el cual esta Procuraduría Delegada cumple su obligación de conceptuar sobre las pretensiones del impugnante, sin referirse a las deficiencias técnicas que evidencia la formulación del reproche, por considerar que las mismas se entienden superadas con la admisión del libelo según los términos expresados por la Máxima Corporación de Justicia en lo Penal. 4.1.- El Cargo Propuesto. El defensor del procesado denuncia la falta de aplicación del artículo 32 del Código Penal de 2000, en cuanto considera que su representado obró amparado por la causal de inculpabilidad prevista en el numeral 3º de la citada disposición, esto es, obrar en estricto cumplimiento de un deber legal. 5 Ocurre sin embargo, que el simple examen del contenido de los artículos 37 y 38 de la Ley 715 de 2001, disposiciones que de acuerdo con el Libelista establecían un derecho indiscutible en favor del docente Vianney Rene Valencia Gil, permiten

concluir, por el contrario, que no le asiste razón en su planteamiento, toda vez que dicha normatividad consagra claramente los requisitos que era indispensable acreditar en orden a acceder a la administración pública en el cargo de docente. Así, el artículo 37 dispone lo siguiente: Artículo 37. Organización de plantas. Las plantas de cargos docentes y de los administrativos de las instituciones educativas serán organizadas conjuntamente por la Nación, departamentos, distritos y municipios, en un período máximo de dos años, teniendo en cuenta los criterios establecidos en la presente ley. Una revisión atenta de esta disposición, hace patente que la organización de las plantas de cargos docentes necesariamente debe regirse por los criterios establecidos en la Ley 715 de 2001, sin existir ninguna posibilidad de que la vinculación se trate de un acto liberal e incondicional, y en tal sentido, se indican en el artículo 38 de la mencionada codificación los requisitos que debían estar acreditados para que resultara factible la vinculación como docente, en los siguientes términos: Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la

administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de 6 Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002. Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos a más tardar el 1° de febrero de 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1° de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no

fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial. 7 Parágrafo 1°. Para los efectos del presente artículo los servidores públicos que realicen funciones de celaduría y aseo se consideran funcionarios administrativos. Parágrafo 2°. Para los efectos de la presente ley se entiende por orden de prestación de servicios toda relación contractual directa entre un departamento o municipio y un docente o administrativo para la prestación de servicios de enseñanza o administrativos en una institución educativa oficial, por un término no inferior a cuatro meses, con dedicación de tiempo completo, exceptuando los que se nombran o contratan para reemplazar docentes, directivos docentes o administrativos en licencia, horas cátedra y otra modalidad que no implique vinculación de tiempo completo. Texto Subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-793 de 2002, excepto el Texto resaltado que se declaró

INEXEQUIBLE.

Por lo tanto, para que el discurso del actor tuviera alguna incidencia en la determinación adoptada por los funcionarios de instancia, le correspondía acreditar que el señor Vianney Rene Valencia Gil satisfacía en su integridad los mencionados requisitos, eventualidad no acreditada en esta oportunidad. En efecto, según se desprende del inciso primero del transcrito artículo 38, la primera exigencia para que un docente pudiera ser incorporado a la planta hace referencia a que “cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo”, y para nadie es

desconocido que dentro de las limitaciones para desempeñar cualquier cargo en la administración pública, se encuentra aquella relacionada con no estar incurso en ninguna de las causales de inhabilidad o incompatibilidad, exigencia que según se evidenció en este expediente, no satisfacía el señor Vianney Rene Valencia Gil, en razón de ser hermano del Personero del Municipio, causal de inhabilidad prevista en el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, que establece lo siguiente: “…El cónyuge, compañera o compañero permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del Alcalde, de los Concejales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni 8 elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo dentro del período para el cual fueron elegidos…” La segunda exigencia contenida en la norma se relaciona con la necesidad de que los docentes se encontraran contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios al 1° de noviembre de 2000, y que sus contratos hubieran sido renovados en el año 2001, requerimiento que tampoco satisfacía el maestro Vianney Rene Valencia Gil, pues, según fue certificado por los funcionarios municipales competentes y lo admitió éste en su declaración rendida bajo la gravedad del juramento, en el año 2000 no prestó sus servicios a la administración municipal como docente, en razón a que sólo desde el 6 de abril hasta el 30 de noviembre de 2001 fue vinculado a través de la Organización No

Gubernamental “Asociación Educativa y Social Nuevo Hombre”. Adicionalmente, no resulta atendible el argumento del libelista acorde con el cual con la simple expedición de la Ley 715 de 2001 el docente Vianney Rene Valencia Gil se hacía acreedor al derecho de ser vinculado a la administración municipal sin condicionamiento alguno, pues mal puede una norma de carácter general e imperativo reconocer derechos absolutos que en determinadas circunstancias pueden ser violatorios del ordenamiento legal o incluso constitucional, circunstancia que necesariamente debía ser de conocimiento del Alcalde Municipal de Nóvita, en su condición de servidor público. Tampoco es factible atender como causal de justificación el hecho de existir en la comunidad la necesidad de contar con docentes con conocimientos específicos en el área agropecuaria, toda vez que, como quedó acreditado en el expediente, otras personas residentes en la población se encontraban facultados para desempeñar el cargo Adriano Asprilla, Isabel Pino y Luz Vidalia, en razón a que contaban con los estudios y títulos respectivos, exigencia ésta que no cumplía en su integridad el señor Vianney Rene Valencia Gil, quien apenas era un técnico, a diferencia de los otros docentes habitantes del municipio, quienes contaban con el título profesional o licenciatura en el área respectiva. En tales condiciones, al no satisfacer el docente los requerimientos mínimos para desempeñarse en el cargo en que fuera designado, contrario a lo esgrimido por el casacionista, resulta equivocado argumentar que el procesado Jesús Ernesto López García actuó en estricto cumplimiento de un deber legal, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar.

5.- PETICIÓN.

9 Las consideraciones expuestas en precedencia, son suficientes para que la Procuraduría Cuarta Delegada, solicite a la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la sentencia recurrida. Atentamente,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá D. C., 10 de octubre de 2008