PGN - VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY - Por incurrir en error de hecho por falso juicio de i

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

M. P. Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C.

REF.: Concepto demanda de Casación (Rad. 26099) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, en sentencia de segunda instancia de 16 de febrero de 2006, confirmó la decisión proferida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, el 29 de julio de 2005, mediante la cual ese despacho judicial condenó a Martha Cecilia Osorio Montaña, como autora penalmente responsable del concurso de delitos de Fabricación, Tráfico o Porte de Estupefacientes Agravado, y Falsedad Material en Documento Público, previstos en los artículos 376 y 287 de la Ley 599 de 2000.

El defensor de la condenada interpuso el recurso extraordinario de casación, demanda que fue declarada ajustada a las exigencias legales, previstas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, por la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, sobre su viabilidad procede el Agente del Ministerio Público Delegado del señor Procurador General de la Nación, a rendir concepto en cumplimiento del mandato previsto en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

I.- HECHOS.

Martha Cecilia Osorio Montaña fue capturada a las 11 de la noche del 1 de agosto de 2003, en el muelle internacional del aeropuerto El Dorado, cuando pretendía abordar el vuelo 0020 de la aerolínea Avianca, con destino a Nueva

York, en posesión de 4.613 gramos de heroína, embalada en dos maletas de doble fondo y utilizando un documento falso que autorizaba su salida del país, lo cual no era posible por pesar sobre ella restricción derivada de la comisión de un delito similar.

II.- ACTUACIÓN PROCESAL Y DEFINICIÓN JURÍDICA.

2 El 2 de agosto de 2003, ante la situación de flagrancia la Fiscalía 289 Delegada, vinculó a Martha Cecilia Osorio Montaña, mediante indagatoria definiéndole su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva. El día 26 de febrero de 2004, la Fiscalía General de la Nación, Unidad Antinarcóticos y de Interdicción Marítima, profirió resolución de acusación contra Martha Cecilia Osorio Montaña, como autora de los delitos de Fabricación, Tráfico o Porte de estupefacientes agravado, en concurso con Falsedad Material en Documento Público. Tramitada la causa, el 29 de julio de 2005, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Bogota, dictó sentencia condenatoria de primera instancia contra Martha Cecilia Osorio Montaña, imponiéndole pena principal de doscientos un (201) meses veinte (20) días de prisión y multa de dos mil cien (2100) salarios mínimos legales mensuales, como coautora responsable de los delitos por los que fue acusada. El Tribunal Superior de Bogota, al conocer por apelación interpuesta por la defensa, confirmó la determinación del a quo en su integridad, decisión contra la que interpuso el recurso extraordinario de casación.

III.- LA DEMANDA DE CASACIÓN.

La demanda de casación formula un cargo único contra la decisión de segunda instancia del Tribunal Superior de Bogota, por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, acusando la sentencia impugnada de violar en forma indirecta la ley sustancial, por haber incurrido en error de hecho por falso juicio de identidad consistente en tergiversación de la prueba. Señala el censor que al procederse en esta forma el Tribunal desconoció el contenido del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, que precisa que “toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación”, y los artículos 233, 238, lo cual lo condujo a la conclusión errónea frente a la conducta de Trafico de Estupefacientes, artículo 376, por distorsión del hecho que revela la prueba. Afirma que el cuestionamiento que le hace a la decisión del Tribunal –se centra en el hecho de que le está dando un alcance a la probanza que 3 no lo tenía, en razón a que nunca tuvo la certeza de la coautoría del ilícito por parte de la encausada-. Cuando el censor ingresa en la sustentación del cargo, cambia el sentido del yerro en que habría incurrido el juzgador, para afirmar que éste supuso la existencia de la autoría – desconociendo las reglas de la sana crítica sin existir una aprehensión material de la prueba, para construir una sentencia sobre una apreciación personal o raciocinio extra procesal, desconociendo con ello el mandato legal que trae el artículo 232 del C. P. P., sobre la legalidad de la prueba lo que lo

condujo inexorablemente a la violación indirecta de la norma sustancial que tipifica la conducta de tráfico de estupefacientes, ya que al actuar desconociendo que dentro del proceso no existen medios de convicción que permitan probar la autoría de mi defendida en el ilícito investigado, y se emite una sentencia de primera y segunda instancia en contra de mi poderdante sin que se halla probado su participación en la conducta, partiendo sólo del hecho físico de encontrar en su equipaje el alijo incautado-. Continua planteando un falso juicio de existencia para afirmar que en éste caso el juzgador incluyo en sus consideraciones una prueba que nunca fue recaudada. Realiza por último una petición subsidiaria, afirmando que como en este proceso durante el trámite de la primera instancia en la audiencia pública de juzgamiento, la Fiscalía, el Ministerio Público y la defensa, solicitaron la absolución, tal petición debe entenderse como una solicitud de absolución perentoria, que en los términos de la Ley 906 de 2004, obliga al Juez, pide por ello a la Corte que aplique retroactivamente la ley nueva mas benigna en consideración al principio de favorabilidad. Plantea además que aun dentro de la Ley 600 de 2000, en los términos del artículo 114 numeral 1, si quien tiene la facultad de acusar no lo hace o pide la absolución, dicha solicitud es casi de obligatorio cumplimiento para el Juez.

IV.- RESPUESTA DEL MINISTERIO PÚBLICO

4 El cargo propuesto no está llamado a prosperar, las deficiencias técnicas que presenta indican que el casacionista no logra estructurar la censura al fallo

impugnado. Si el cargo se soporta sobre un falso juicio de identidad, porque se sostiene que el Tribunal ha desconocido las reglas de apreciación de la prueba, se entiende que el casacionista parte del presupuesto que existiendo la prueba legal y oportunamente producida, ésta es tenida en cuenta por el juzgador, pero al apreciarla la distorsiona para llegar a conclusiones distintas a las que habría arribado si no hubiese cometido tal yerro. Lo primero que tiene que señalar el censor, en ésta hipótesis, es la prueba sobre la cual recae el yerro del fallador, una vez precisada ésta, debe demostrar el error por falso juicio de identidad, mediante un ejercicio lógico racional en el que quede claro como se distorsionó la prueba, no se trata, de expresar una opinión diversa sobre su contenido, sino de la demostración contundente del yerro; realizado este ejercicio debe a continuación, mostrar como ese yerro sobre la prueba, fue determinante en la conclusión a la que se llegó por parte del juzgador, ya que si no lo fue, porque de suyo era intrascendente, o la conclusión se soporta sobre otros elementos probatorios, lo cual lo torna intrascendente, su esfuerzo resultará inane. Por último debe indicarle a la Corte la norma o normas sustanciales que resultan indirectamente violadas. El censor, en este caso no precisó cual fue la prueba sobre la cual se edificó el defectuoso proceso de apreciación, obviamente no cumplió con el desarrollo lógico racional del cargo propuesto bajo esa perspectiva, luego le es imposible, por sustracción de materia, a la Honorable Sala de Casación Penal, estudiar el

cargo así propuesto. Posteriormente el libelista, enruta su censura, como sustentación del cargo, ya no por un falso juicio de identidad, sino por un falso juicio de existencia, que por su naturaleza presenta dos variantes, que son excluyentes entre si, respecto al mismo medio probatorio, y que apuntan a demostrar que el Tribunal en la construcción de la sentencia o ignoró una prueba legalmente incorporada al expediente o supone la existencia de una prueba que no existe en el proceso. Por lo que en el primer caso debe precisarse la prueba omitida y en el segundo la prueba supuesta y en los dos cumplirse con el requisito de la demostración del yerro y su trascendencia. Para la Honorable Sala de Casación Penal, resultará imposible ingresar al estudio del cargo planteado bajo ésta perspectiva, por varias razones entre las cuales el Ministerio Público resalta dos que encuentra trascendentes, la primera surge como una exigencia lógica ineludible, en cuanto en un mismo cargo no es posible 5 plantear sobre una prueba determinada, al mismo tiempo un falso juicio de identidad y un falso juicio de existencia, la segunda, porque en este caso el censor no cumplió con el deber de indicar cual fue la prueba ignorada o cual fue la prueba supuesta, aunque de su planteamiento puede deducirse que apunta a la suposición de pruebas pero sin indicar cuales, ni demostrar el yerro, ni su trascendencia. La inconformidad del censor en este caso parece tener sustento en lo ocurrido en la audiencia pública de juzgamiento, en la que tanto la Fiscalía como el Ministerio Público, consideraron que no existía fundamento para condenar a Martha Cecilia

Osorio Montaña por el delito de Tráfico, Fabricación o Porte de Estupefacientes, criterio del que se apartaron en su momento el señor Juez Especializado y el Tribunal Superior, lo cual le hizo pensar al libelista que la Justicia no tenía pruebas suficientes y contundentes para predicar la responsabilidad de la encausada por esa conducta delictiva. Debe recordarse que Martha Cecilia Osorio Montaña fue capturada en flagrancia, con la heroína encubierta en sus dos maletas de doble fondo, en el momento en que haciendo uso de un documento falso que le permitía salir del país, cuya falsedad había promovido, se disponía a viajar a Nueva York. El documento falso, consistía en la espúrea demostración del levantamiento de la restricción para salir del país que pesa sobre ella por su anterior condena por el mismo delito, cuando le fue encontrada la sustancia alucinógena almacenada en su organismo. Al ser capturada, pretendió afirmar el total desconocimiento de la sustancia, para lo cual contó una historia que los juzgadores descartaron con fundamento en las pruebas recaudadas y en los indicios que surgieron a partir de los hechos probados. Concluyendo las instancias con certeza, que este suceso puso de presente una empresa criminal de envergadura que contó con la aquiescencia de la procesada en la actividad ilícita, que incluía también la falsificación de los documentos que harían posible la actividad criminal principal, lo cual surge evidente ante su empresa delictiva reconocida por Martha Cecilia Osorio Montaña y German Ruiz Díaz, en la labor de obtener el documento falso y propiciar la salida de Martha

Cecilia del país, sus intensas comunicaciones telefónicas, inclusive al día siguiente de la captura de Martha Cecilia, el hospedaje en su casa de habitación que Ruiz Díaz le facilita a la procesada, la preparación de las maletas de doble fondo, el dinero que dice la procesada aportó para esa operación cercano a los diez millones de pesos, que dada su condición económica no tiene explicación, son todos elementos probatorios que demuestran el compromiso penal de Martha Cecilia Osorio Montaña en el punible de Tráfico de estupefacientes. 6 Por estas razones el cargo no debe prosperar. La Petición Subsidiaria Es planteada por el censor como un alegato de instancia o de libre postulación sin atenerse al rigor de la técnica del recurso extraordinario de casación. En ella le pide a la Corte que asimile la solicitud de absolución que hizo la Fiscalía en la audiencia pública con la petición de absolución perentoria establecida en el artículo 442 de la Ley 906 de 2004, por lo que solicita la aplicación retroactiva de esta disposición por razones de favorabilidad, absolviendo a la procesada, en el entendido que la solicitud de absolución perentoria obliga al juez ineludiblemente. Sostiene además, que incluso esta petición en el ámbito de la Ley 600 de 2004, es casi de obligatorio cumplimiento. La solicitud de absolución hecha por la Fiscalía en los trámites procesales de la Ley 600 de 2000, no obliga al Juez de conocimiento, porque es claro que una vez en firme la resolución de acusación culmina el ejercicio de la acción penal para la

Fiscalía, correspondiéndole ésta a los jueces en forma plena y autónoma. Se sigue de ello que la Fiscalía pueda como parte procesal pedir absolución o condena en el juicio y que tal petición no sujeta al Juez en su decisión, como lo ha sostenido apropiadamente la Honorable Sala de Casación Penal recientemente.1 Por lo que no le asiste razón al libelista en su apreciación sobre el obligatorio cumplimiento para el Juez de la solicitud de absolución hecha por el Fiscal durante el juicio en el ámbito de aplicación de la Ley 600 de 2000. En cuanto a la posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 906 de 2004, por razones de favorabilidad, recuerda esta Delegada que el tema ha venido siendo estudiado por la Honorable Sala Penal de Casación, partiendo de la exigencia de que se trate de institutos procesales análogos de carácter sustancial que restringen la libertad de las personas. “En todo caso, ha precisado que el correcto entendimiento de la cláusula constitucional contenida en el artículo 29 de la Constitución Política, frente al principio de favorabilidad, permite la aplicación de normas del nuevo canon procedimental acusatorio a procesos rituados bajo el anterior régimen procesal mixto, siempre que ellas regulen de manera más benévola institutos procesales análogos y de carácter sustancial, contenidos en una y otra codificación. Esto requiere entonces, que las leyes que sucesivas en el tiempo, o coexistentes en el mismo, que deban ser comparadas para 1 Sentencia de casación de 14 de marzo de 2007. Radicación 23.243

7 determinar la más permisiva, tengan identidad temática en el objeto de regulación”.2 La Corte ha encontrado con razón que no son aplicables a los casos regulados y resueltos por la Ley 600 de 2000, las disposiciones de la Ley 906 de 2004, con criterio de favorabilidad, cuando, la Fiscalía en su alegato final de audiencia solicita la absolución del procesado, porque tal petición no puede significar el retiro de cargos o lo que es lo mismo la desaparición de los cargos formulados en la acusación,3 en razón a que en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, el Fiscal pierde sus atribuciones frente a la acción penal a partir de la firmeza de la resolución de acusación, mientras que en el sistema acusatorio, establecido en la Ley 906 de 2004, considera esa alta Corporación que la Fiscalía General de la Nación, mantiene en forma exclusiva la carga del impulso de la acción penal, por lo que concluye que “en aplicación de la Ley 906 de 2004 cuando el fiscal abandona su rol de acusador para demandar absolución si puede entenderse tal actitud como un verdadero retiro de los cargos, como que al fin y al cabo es el titular de la acción penal, siendo ello tan cierto que el juez en ningún caso puede condenar por delitos por los que no se haya solicitado condena por el fiscal”4 Basta con recordar estos planteamientos de la Honorable Sala de Casación Penal, para entender que no le asiste razón al censor en su petición subsidiaria. No obstante, esta Delegada debe señalar algunos puntos de divergencia con el ilustrado pensamiento de esa alta Corporación en relación con el entendimiento de

la norma que establece la congruencia, el alcance de la solicitud de absolución perentoria y el papel del Juez de conocimiento en el sistema acusatorio colombiano. En criterio de esta Delegada el artículo 448 de la Ley 906 de 2004, es una disposición fundante del sistema acusatorio al establecer la congruencia sobre la acusación que debe soportarse en hechos jurídicamente relevantes y la sentencia, como lo explica la Honorable Sala de Casación Penal en su sentencia de casación de 20 de octubre de 2005. Radicación No. 24026. El requisito de la acusación se satisface mediante la audiencia de formulación de acusación en la cual la Fiscalía concreta en forma razonada los cargos precisando los hechos jurídicamente relevantes para garantizar por su parte la congruencia como regla que soporta su pretensión de parte y limita al Juez en su futura 2 Sentencia de Casación de 13 de marzo de 2008. Radicación 27.413 3 Sentencia de Casación del 13 de junio de 2006. Radicación 15.843 4 Sentencia de Casación de 13 de junio de 2006. Radicación 15.843 8 decisión que en ningún caso podrá admitir otros hechos o condenar por diferentes conductas punibles a las señaladas en la acusación. En el momento en que se realiza la audiencia de formulación de acusación en el sistema acusatorio colombiano, debe entenderse que cesa el gobierno de la acción penal por parte de la Fiscalía General que ya no la puede controlar autónomamente, y las vicisitudes de la misma tendrá que planteárselas al juez quien es el que debe resolver desde su competencia el asunto. Tampoco es cierto

que el Juez sea a partir de ese momento quien gobierne a discreción la acción penal, en el sistema acusatorio colombiano; una vez producida la audiencia de formulación de acusación, la acción penal encarnada en la acusación adquiere su propia dinámica que impone que se le de el trámite procesal previsto hasta su culminación, esto es la decisión del Juez después del debate oral, incluida la segunda instancia que completa el proceso penal. Sobre estos presupuestos, el entendimiento del artículo 442 de la Ley 906 de 2004, que permite a las partes, incluida la Fiscalía, una vez terminada la práctica de las pruebas, solicitar la absolución perentoria cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos en que se fundamentó la acusación, y el juez resolverá sin escuchar los alegatos de las partes intervinientes, no puede asimilarse a una orden ineludible dada al Juez. Cuando la solicitud la hace la Fiscalía; en criterio de esta Delegada, esa solicitud debe entenderse sólo como una conclusión anticipada del debate que puede ser acogida o no por el Juez competente en su autonomía y conforme a su recto criterio. Afirmar que la Fiscalía tiene la facultad para controlar la acción penal durante el plenario en el sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004, trae consecuencias indeseables para la judicatura al dársele al Juez, individual o colegiado, condición de convidado de piedra en el proceso penal y someter la justicia a situaciones lamentables de imposible remedio, -de las cuales sirve como ejemplo el caso que hoy se revisa por la Corte-. Tendría que admitirse con

asombro, incluso que, en un caso en el que realizada normalmente la audiencia pública de juzgamiento y dictada sentencia condenatoria de primera instancia, en la apelación, la Fiscalía podría solicitarle al juez absolución o manifestarle retiro de cargos y, en esa postura, es necesario sostener que el Juez ineludiblemente debe absolver o anular lo actuado.

V.- PETICIÓN.

Las anteriores reflexiones le permiten al Ministerio Público, sugerirle a Honorable Sala de Casación Penal, que desestime el cargo formulado contra el fallo de 9 segunda instancia proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, y en consecuencia NO CASE la sentencia impugnada. Atentamente,

RODOLFO MANTILLA JÁCOME

Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal Bogotá, D.C., 22 de septiembre de 2008